Conclusions

No momento que alguém se vê lesado ou tem a perda de uma chance como ocasionador da perda de uma vantagem futura ou evitar um prejuízo, um dano é gerado, o qual consiste na própria chance perdida, devendo ser indenizado.

A perda de uma chance é a cessação da oportunidade de obter uma vantagem futura ou de evitar um prejuízo, já ocorrido ou que está por vir, que alguém sofre em consequência da ação ou omissão de outrem. Para TARTUCE (2014, p. 391)

A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal.

O autor ainda complementa:

A perda de uma chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou o paciente. A chance em si – desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo – é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente. (TARTUCE, 2014, p. 391-392)

A natureza jurídica da teoria da perda de uma chance não é clara, havendo duas correntes, a primeira denominada de unitária e uma segunda denominada de mista. Pietroski traz a diferenciação de ambas as teorias, senão vejamos:

Para uma das correntes unitárias, a perda de uma chance consistiria em um dano autônomo, específico e independente do dano final, para a outra, seria um abrandamento do nexo causal, resultado numa relação de causalidade parcial entre a conduta do agente e o dano final. A corrente mista, por sua vez, mescla as duas, dividindo os casos de perda de uma chance em clássicos, nos quais haveria um dano específico, e aqueles que ocorrem na seara médica, em que haveria a aplicação da causalidade parcial. (PIETROSKI, 2013, p.56)

A teoria da perda de uma chance surgiu na França, na década de 60, porém no Brasil esta teoria é relativamente nova, isto porque ficam a cargo da doutrina e da jurisprudência defini-la, uma vez que o Código Civil de 2002 não a incluem no seu rol de artigos.

Grande parte do tempo, principalmente aqui no Brasil, foi ignorado a possibilidade de responsabilização do dano proveniente da perda de alguém obter uma oportunidade de chances ou de evitar um prejuízo. Da mesma forma, os tribunais exigiam, para que a vítima provasse de forma inequívoca que houve realmente a perda de uma chance.

É de se ressaltar que o instituto da responsabilidade civil pela perda de uma chance não encontra previsão expressa no sistema normativo brasileiro, tendo sido uma construção

respaldo na jurisprudência pátria, após incessantes postulações judiciais.

Neste sentido, se faz necessário o amadurecimento da perda de uma chance, e o seu reconhecimento e internalização no sistema normativo pátrio, disciplinado de forma mais ampla e assim garantindo mais segurança jurídica aos operadores do direito e ao jurisdicionado.

Podemos dizer que a perda de uma chance para o paciente seria a perda da chance de cura ou a perda da possibilidade de uma sobrevida. Nota-se que esta perda definitiva não pode ser concertada ou simplesmente voltada ao estado em que se originou. Porém, estamos falando em uma indenização das chances subtraídas pela conduta do réu, que é o único caminho que a vítima ou a sua família tem de ser reparada de alguma forma.

Na perda de uma chance na área médica como forma de indenizar um dano que não deve ser suportado pela vítima, o magistrado pode conferir uma indenização conforme o seu grau de convencimento acerca da ocorrência do fato, pela perda de uma vantagem futura.

Para Pietroski, há uma dificuldade em distinguir se houve ou não o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado.

Por outro lado, nos danos de perda de chance que ocorrem na área médica (perda de chance de cura ou de sobrevivência), o resultado final já se concretizou, é conhecido. A dúvida, então, paira sobre a existência ou não de nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado final. Logo, a causalidade parcial é admitida nessas ocasiões a fim de não deixar a vítima ou seus familiares totalmente desamparados. (PIETROSKI, 2013, p. 59)

Podemos citar o exemplo de um advogado que perde o prazo para interpor um recurso, ou até mesmo de contestar uma ação, nesse caso ocorre a interrupção de um processo futuro que poderia trazer um benefício para o cliente. Diferentemente do dano causado pela seara médica, o dano causado pelo advogado consiste em uma perda de uma chance material, o que se enquadra como um dano autônomo, facilmente passível de reparação. Referente a responsabilização do advogado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entende:

Ementa: RECURSO INOMINADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. RESTITUIÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, EM RAZÃO DA PERDA DE PRAZO. INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA

DE RECURSO DE APELAÇÃO NA AÇÃO CRIMINAL. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. A GARANTIA DE RESULTADO DO SERVIÇO CONTRATADO NÃO É OBJETO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DO RÉU POR FASES PROCESSUAIS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA A EXISTÊNCIA DE NEGLIGÊNCIA DO RÉU. CONTRAPEDIDO DESPROVIDO DE PROVA. IMPROCEDÊNCIA DO CONTRAPEDIDO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO AUTOR. O autor postula indenização por danos materiais (R$2.000,00), aduzindo que o réu, na condição de seu advogado, perdeu o prazo para interposição de recurso de Apelação na ação criminal, prejudicando-o. Prova contundente que aponta negligência do réu ao interpor recurso de apelação aos dois réus do processo criminal e o do autor fora do prazo legal. Contudo, demonstrado que o réu realizou seu trabalho no 1º Grau, o trabalho deve ser remunerado. Por equidade, deverá o réu ressarcir o autor em metade do valor pago, ou seja, R$1.000,00, ante a falta de contrato escrito e outros elementos de prova. Na audiência de instrução (fl. 25) o réu apresentou contestação e contrapedido, objetivando pagamento de honorários advocatícios em relação à peça recursal. Improcede a pretensão, na medida em que não há qualquer elemento de prova quanto à contratação dos serviços por fases processuais. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. ( RIO GRANDE DO SUL, 2015).

Neste sentido, podemos dizer que a perda de uma chance trata-se de uma situação real, de que a não realização de determinado ato ou a sua má aplicação acarretaram a impossibilidade do paciente obter uma vantagem ou até mesmo evitar um prejuízo. Pode-se dizer que havia uma chance real, e que esta foi subtraída pelo profissional médico.

3.2. As principais causas da perda de uma chance do paciente e as consequências que a