Conclusion

En résumé, la notion de « cas individuel d’une extrême gravité » peut être interprétée de manière à recouvrir une large palette d’éventualités.

Sous des apparences de contrôle de la Confédération par le biais de la procédure d’approbation, la marge d’appréciation des cantons est grande en la matière, tant au regard du droit de fond que de la procédure. En effet, en cas de procédure non-contentieuse, l’approbation du préavis cantonal par le SEM constitue la règle, et est refusée dans une minorité de cas. En cas de recours au niveau cantonal, la Confédération n’a pas de possibilité d’intervenir, et elle ne dispose pas non plus de moyens pour imposer aux cantons les plus récalcitrants d’assouplir leurs exigences.

117 MALINVERNI/AUER/HOTTELIER, p. 499.

118 ATF124IV44,consid.2C.

119 Cf supra III.

120 WALDMANN, pp. 64 ss.

L’on peut en conclure que les dispositions de la LEtr concernant les dérogations aux conditions d’admission représentent un plafond que les cantons ne peuvent pas dépasser, mais en dessous duquel la marge d’appréciation cantonale est complète.

Or par soucis de cohérence, une distinction claire devrait à notre avis être établie entre les décisions fédérales qui garantissent une certaine protection de l’égalité de traitement, et les décisions cantonales qui ne sont pas liées par ce principe. Le système hybride actuel est ainsi insatisfaisant.

Certains applaudissent la flexibilité octroyée par ce système, qui permet aux cantons de s’adapter aux réalités et sensibilités locales ¹²¹ , créant ainsi un « [t]errain fertile d’expérimentation »¹²².

Il faudrait selon nous distinguer les cas de régularisation de sans-papiers « à proprement dits » des situations humanitaires. La régularisation de personnes ayant séjourné plusieurs années sur le territoire d’un canton devrait, à notre sens, être du ressort de ces derniers puisqu’il devrait s’agir d’une possibilité laissée au bon vouloir des autorités cantonales, selon les valeurs qu’elles entendent défendre et leurs sensibilités politiques. Dans cette situation, la compétence décisionnelle devrait être clairement attribuée aux cantons, de sorte que la question de l’égalité de traitement ne se pose pas.

En revanche, la situation est différente dans les cas où l’autorisation de séjour pour cas individuel d’une extrême gravité est octroyée à des personnes se trouvant en Suisse pour des raisons humanitaires, à l’intersection entre le droit d’asile et le droit des étrangers. Dans de telles situations de détresse, au vu du besoin de protection, il ne nous parait pas acceptable que les cantons soient libres de refuser l’octroi d’un titre de séjour.

Dans ce sens, certains auteurs suggèrent d’inverser l’ordre la procédure, en prévoyant que les demandes soient déposées auprès de la Confédération directement, afin que celle-ci se prononce avant de demander leur avis aux cantons¹²³. Cette proposition nous parait convaincante concernant les cas de rigueur, à l’exclusion des cas de régularisation de personnes sans-papiers, dont la compétence pourrait être attribuée complètement aux cantons.

121 WICHMANN, p. 32.

122KOLLER, p. 41.

123PETRY, p. 302.

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B. Tribunal fédéral ATF 123 II 125

ATF 124 II 110 ATF 124 IV 44 ATF 128 II 200 ATF 130 II 39 ATF 136 I 262 ATF 141 II 169

III. DOCUMENTS OFFICIELS

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ANNEXES