IL N’Y A PAS TOUJOURS CONCENTRATION DU CONTRÔLE DE LA CONSTITUTIONNALITE DES LOIS

Rares sont les pays qui dénient aux tribunaux ordinaires tout pouvoir de contrôler la constitutionnalité de la loi qu’ils ont à appliquer et qui attribuent donc une compétence exclusive au juge constitutionnel. On ne peut guère citer que l’exemple de la France. Toutefois, on peut citer quelques pays qui refusent toute compétence aux juridictions inférieures : Irlande, Autriche et Russie, comme il est indiqué plus loin.

La plupart des pays européens se trouvent dans une situation intermédiaire : le juge ordinaire doit s’assurer que la loi qu’il applique est conforme à la Constitution, mais, s’il a des doutes ou s’il est persuadé de l’inconstitutionnalité (cette condition varie selon les pays), il doit poser à la Cour constitutionnelle (ou à la Cour suprême en tenant lieu) la question préjudicielle de constitutionnalité de ladite loi. Tantôt toutes les juridictions ordinaires peuvent le faire, même les plus modestes d’entre elles ; c’est le cas de l’Italie (art. 23 de la loi sur le Cour constitutionnelle), de l’Allemagne (art. 100 de la Constitution), de l’Espagne (art. 163 de la Constitution) et de la Belgique (art. 141 de la Constitution), en ce qui concerne l’Europe occidentale et, de la Hongrie (art. 38 de la loi sur la Cour constitutionnelle), de la Slovénie (art. 156 de la Constitution), de la Pologne (art. 11 de la loi sur le Tribunal constitutionnel), de la Lituanie (art. 105 de la Constitution) et même de la Roumanie, qui a pourtant été influencée par le modèle français (art. 144, c, de la Constitution). Tantôt seules les juridictions supérieures ont ce pouvoir : c’est le cas de l’Irlande (art. 34 de la Constitution) et de l’Autriche (art. 140 de la Constitution). Tantôt enfin, ce pouvoir est réservé aux diverses cours suprêmes : c’est le cas de la Bulgarie (art. 150, al. 2, de la Constitution), de la Croatie (art. 13 de la loi sur la Cour constitutionnelle) et de la Russie (art. 125, al. 2, de la Constitution).

Enfin, quelques pays européens confient exclusivement le contrôle de la constitutionnalité des lois aux tribunaux ordinaires. C’est le cas, évidemment, de tous les pays qui ont adopté peu ou prou le système américain ou qui ont été étudiés au début de la première partie de cette contribution : la Suisse (pour les lois cantonales, les lois fédérales étant soustraites à tout contrôle), la Norvège, la Suède, l’Estonie, le Danemark, la Grèce et le Portugal (sous réserve, il est vrai, d’un appel possible au Tribunal constitutionnel).

CONCLUSION

L’étude des différentes formes de justice constitutionnelle en Europe montre leur extrême diversité. N’avons-nous pas recensé au moins deux procédures abstraites principales et au moins trois procédures concrètes principales, toutes ayant reçu des aménagements extrêmement divers selon les pays, et n’avons-nous pas observe une gamme de combinaisons qui est étonnamment variée et qui va d’un extrême, le système américain, à un autre extrême, le système français ? C’est pourquoi il nous semble très simplificateur de parler d’un modèle européen qui s’opposerait au modèle américain.

Néanmoins, on peut trouver quelques points communs aux différents systèmes européens. En premier lieu, plus nettement qu’aux Etats-Unis, il y a généralement une cour suprême ou une cour constitutionnelle qui peut être saisie de procédures spécifiques de contrôle de constitutionnalité, mais celle-ci ne dispose en aucune manière d’un quelconque monopole du contrôle de constitutionnalité des actes étatiques, car une certaine collaboration entre juridictions ordinaires et juridiction constitutionnelle (ou suprême) fonctionne dans tous les pays. En second

lieu, les procédures de contrôle de constitutionnalité sont très largement de caractère concret, mais sauf en Irlande, qui est un pays de common law, les procédures concrètes débouchent assez souvent sur une décision ayant autorité absolue de chose jugées, autorité qui sert en quelque sorte de substitut à la règle du précédent des pays de common law.

Enfin, parmi les pays européens pratiquant la justice constitutionnelle, la France fait figure d’exception : aucune collaboration n’a été prévue entre le Conseil constitutionnel et les autres juridictions, si ce n’est par l’intermédiaire de l’autorité absolue de la chose jugée ; aucune procédure concrète de contrôle de la constitutionnalité des lois, et même aucune procédure abstraite de contrôle a posteriori de la constitutionnalité des lois ne peut se dérouler devant le Conseil constitutionnel ; enfin, le contrôle de constitutionnalité que les tribunaux ordinaires exercent sur les actes d’application de la loi est souvent paralysé par l’interdiction qu’ils se sont imposée à eux-mêmes, celle de contrôler a posteriori la constitutionnalité des lois qu’ils appliquent, ce qui aboutit notamment à l’extravagante jurisprudence de la loi-écran et par voie de conséquence à une violation de la Constitution chaque fois que la voie dissimulée de l’interprétation de la loi en conformité à la Constitution n’est pas praticable. Bien souvent, la seule issue est en France le contrôle de la conventionnalité de la loi appliquée et de son application, faute d’un contrôle de constitutionnalité pouvant s’exercer sans entrave hors du processus d’élaboration de la loi.

Doc. n° 4 : L. FAVOREU, « La place du Conseil constitutionnel dans la Constitution de 1958 » (extrait), (www.conseil-constitutionnel.fr).

(…)

La justice constitutionnelle : une innovation de la Vème République

Le Conseil constitutionnel est l'incarnation d'une institution étrangère à la tradition constitutionnelle française : la justice constitutionnelle.

En effet, depuis la Révolution de 1789, et jusqu'à 1958, le droit français n'a jamais consacré une institution de ce type : pendant plus d'un siècle et demi, il a été considéré que soumettre la loi votée par le Parlement au contrôle d'un organe juridictionnel, quel qu'il soit, était exclu. La loi, expression de la volonté générale - selon la formule de Jean-Jacques Rousseau reprise à l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen - ne pouvait voir sa régularité contestée : l'infaillibilité du législateur était posée en dogme. Dans la construction de "l'Etat légal", qui atteint sa plénitude sous la IIIe République et trouve en Carré de Malberg son théoricien, la loi est au centre de l'ordonnancement juridique : le "légicentrisme" est la doctrine dominante jusqu'après la seconde guerre mondiale non seulement en France mais aussi en Europe. La justice constitutionnelle, qui met en cause cette hégémonie du Parlement législateur, n'a donc pas sa place dans les édifices constitutionnels européens alors que cette place est centrale dans le droit nord-américain.

La désastreuse démission, aux terribles conséquences, des parlements législateurs de l'Allemagne nazie et de l'Italie fasciste vont conduire après guerre à la généralisation d'une garantie juridictionnelle des textes constitutionnels, faisant obligation, non seulement au pouvoir exécutif mais aussi au pouvoir législatif, de respecter les droits et libertés des individus. Cette garantie juridictionnelle de la Constitution ou "justice constitutionnelle" - qui a revêtu en Europe une forme originale par rapport au modèle américain - est ainsi devenue en cette fin de XX^e siècle, un des éléments fondamentaux des systèmes constitutionnels.

La création du Conseil constitutionnel s'inscrit dans cette évolution, même si, à l'origine, elle a paru avoir une finalité sinon différente du moins particulière.

En fait, le Conseil constitutionnel a été conçu à l'origine pour assurer le bon fonctionnement des mécanismes du parlementarisme rationalisé et notamment pour maintenir le législateur dans son domaine. Puis, au fur et à mesure de l'élaboration de la Constitution, il s'est vu attribuer de nouvelles compétences. La question de l'origine précise de l'institution reste cependant posée.

Contrairement à la présentation souvent faite d'un Conseil constitutionnel docile qui se serait soudain révélé en 1971, il apparaît qu'il a construit, modestement mais efficacement, au cours des années

1959-1969, les bases de son futur développement. Il n'y a pas rupture de continuité avec ce qui va suivre, même si l'on assiste à une véritable "révolution" juridique et politique en 1971-74.

La décision fondatrice du 16 juillet 1971 (Liberté d'association) a déclenché le processus de changement profond de l'institution et de son rôle. D'un coup, la Constitution était dotée de deux déclarations des droits, l'une de 1789 consacrant essentiellement les droits-libertés, l'autre, le préambule de la Constitution de 1946, les droits économiques et sociaux et notamment les "droits-créances".

La Constitution d'un "bloc de constitutionnalité" d'importance majeure n'aurait pas suffi à provoquer le changement qui a suivi sans le formidable levier qu'a constitué la révision constitutionnelle du 29 octobre 1974, ouvrant la possibilité à soixante députés ou soixante sénateurs de saisir le Conseil constitutionnel.

L'utilisation de la saisine parlementaire par l'opposition de gauche (1974-1981) a été décisive car, d'une part, elle a montré l'intérêt que présentait cette saisine pour l'opposition et, d'autre part, elle a légitimé le contrôle de constitutionnalité des lois dans la mesure où socialistes et communistes, jusque-là fort réservés à l'égard de la justice constitutionnelle et particulièrement du Conseil constitutionnel, mettaient en oeuvre la réforme après l'avoir rejetée dans un premier temps.

Légitimité qu'allaient renforcer les alternances et les cohabitations.

Les majorités de droite et de gauche alternant au pouvoir allaient contribuer à la fois au développement considérable du contrôle des lois et de la justice constitutionnelle en multipliant les saisines (émanant tantôt de l'opposition de gauche puis de celle de droit), et à sa légitimation, dans la mesure où le juge constitutionnel assurait le bon fonctionnement du système des alternances et des cohabitations.

Un haut tribunal constitutionnel

Le Conseil constitutionnel fait partie de la famille des Cours et tribunaux constitutionnels qui ont été créés en Europe après la deuxième guerre mondiale, d'abord en Allemagne, Autriche ou Italie, puis en Espagne, Portugal, Belgique et enfin se sont multipliés, après la chute du mur de Berlin, dans les pays d'Europe centrale et orientale (voir L. Favoreu, Les Cours constitutionnelles, PUF, 3è éd.).

(…)

Doc. n° 5 : R. REMOND, « Les Français et leur Constitution », Mélanges Conac, Economica, Paris, 2001, p. 23 (extrait).

Il y a plus : la Constitution est aujourd’hui une référence incontestée. Que surgisse une difficulté imprévue, que se présente un problème inédit et l’accord est général pour consulter la Constitution dont on attend que jaillisse la solution. La Constitution est bien devenue aujourd’hui ce que rêvaient jadis les constituants : la loi suprême. Rien n’est à cet égard plus révélateur que le comportement des acteurs politiques à l’égard du Conseil constitutionnel.

D’aucune institution l’instauration et le principe même ne sont plus contraires à notre tradition constitutionnelle. En effet, depuis que la Révolution avait fait du peuple la source unique de toute légitimité, il ne pouvait évidemment y avoir de pouvoir supérieur à celui de l’Assemblée élue directement par l’universalité du corps politique et par voie de conséquence aucune autorité au-dessus de la loi, référence suprême. C’est au nom de la loi qu’on était arrêté, et la mise hors la loi décrétée sous la Révolution ne signifiait par seulement la mort civile du proscrit. Cette religion de la loi, expression du peuple souverain, formulée par ses représentants, excluait nécessairement qu’elle puisse être jugée et à plus forte raison annulée par quelque organe que ce fût. La loi disait le droit : on n’imaginait pas qu’on pût lui opposer une règle de droit : elle n’était pas réformable par quelque autre pouvoir. C’est cette longue tradition, qui faisait corps avec notre philosophie politique, qu’est venue interrompre la création d’une instance qualifiée pour examiner les textes adoptés par le parlement et juger de leur conformité avec un corpus de textes définissant un droit supérieur à la décision du législateur. Qui plus est, la simple décision de ce Conseil de sages, qui ne sont ni élus ni responsables, annule purement et simplement le vote de la majorité des représentants élus de la nation. Pareil bouleversement d’une tradition aussi ancienne et aussi forte aurait dû susciter des résistances particulièrement vives : or il a été accepté assez facilement. Certes les premières décisions du Conseil ont provoqué quelques criailleries de

ceux dont le choix se trouvait ainsi annulé : qu’ils fussent de droit ou de gauche, ils ne sont pas faits faute de maugréer. En 1981 les autorités du parti socialiste se sont indignées des modifications apportées par le Conseil constitutionnel aux dispositions adoptées par l’Assemblée sur les nationalisations ; douze ans plus tard, un Premier ministre de droite, Edouard Balladur, ouvrant un débat de révision constitutionnelle, s’est ému que le Conseil ait fait référence dans ses considérants à des textes qu’il jugeait de nature idéologique. Mais au total les récriminations ne sont guère allées au-delà et les politiques se sont inclinés devant les décisions du Conseil parce que telle était la Constitution. Tout se passe donc comme si le peuple français avait récemment appris le respect du droit. Qu’on s’en réjouisse ou qu’on le déplore, la règle est la règle, et on ne croit plus possible de s’y soustraire ; plus question de passer outre. Nous serions devenus légitimistes : à preuve la faveur de la notion de légitimité et la fréquence des allusions qui y sont faites dans le discours politique.

Serait-ce alors que la Constitution bénéficie enfin de ce respect quasi religieux dont rêvaient pour elle les premiers constituants et qui devait la rendre intangible comme la vérité suprême ? Au contraire, et nous retrouvons, mais cette fois, inversé, le couple attente et jugement que nous avons vu inspirer les comportements et les attitudes. Si autrefois les Constitutions ne duraient pas c’était parce qu’elles décevaient une attente qui ne pouvait être comblée, parce qu’excessive. Si aujourd’hui l’acceptation est à peu près générale, ne serait-ce pas plutôt parce que les Français auraient enfin compris et accepté que la Constitution ne soit pas autre chose qu’un instrument nécessaire du jeu politique ? On ne lui demande pas d’être autre chose que la règle du jeu : on l’accepte parce qu’on la sait indispensable et on la juge à son utilité.

A des exigences quasi religieuses se sont substituées des demandes pragmatiques qui rendent plus facile de s’accommoder de leurs éventuelles insuffisances.

Doc. n° 6 : Constitution du 4 octobre 1958 (extrait).

Article 61 :

Les lois organiques, avant leur promulgation, les propositions de loi mentionnées à l’article 11 avant qu’elles ne soient soumises au référendum, et les règlements des assemblées parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil Constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution.

Aux mêmes fins, les lois peuvent être déférées au Conseil Constitutionnel, avant leur promulgation, par le Président de la République, le Premier Ministre, le Président de l'Assemblée Nationale, le Président du Sénat ou soixante députés ou soixante sénateurs.

Dans les cas prévus aux deux alinéas précédents, le Conseil Constitutionnel doit statuer dans le délai d'un mois. Toutefois, à la demande du Gouvernement, s'il y a urgence, ce délai est ramené à huit jours.

Dans ces mêmes cas, la saisine du Conseil Constitutionnel suspend le délai de promulgation.

[Entrée en vigueur dans les conditions fixées par les lois et lois organiques nécessaires à leur application Article 61-1 :

Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé.

Une loi organique détermine les conditions d'application du présent article.]

Article 62 :

Une disposition déclarée inconstitutionnelle ne peut être promulguée ni mise en application.

Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause.

Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.

Article 63 :

Une loi organique détermine les règles d'organisation et de fonctionnement du Conseil Constitutionnel, la procédure qui est suivie devant lui et notamment les délais ouverts pour le saisir de contestations.

Doc. n° 7 : Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution, JORF n° 0287 du 11 décembre 2009, p. 21379.

L'Assemblée nationale et le Sénat ont adopté,

Le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution ; Le Président de la République promulgue la loi dont la teneur suit : Article 1

Après le chapitre II du titre II de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, il est inséré un chapitre II bis ainsi rédigé :

« Chapitre II bis

« De la question prioritaire de constitutionnalité

« Section 1

« Dispositions applicables devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation

« Art. 23-1. - Devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d'appel. Il ne peut être relevé d'office.

« Devant une juridiction relevant de la Cour de cassation, lorsque le ministère public n'est pas partie à l'instance, l'affaire lui est communiquée dès que le moyen est soulevé afin qu'il puisse faire connaître son avis.

« Si le moyen est soulevé au cours de l'instruction pénale, la juridiction d'instruction du second degré en est saisie.

« Le moyen ne peut être soulevé devant la cour d'assises. En cas d'appel d'un arrêt rendu par la cour d'assises en premier ressort, il peut être soulevé dans un écrit accompagnant la déclaration d'appel.

Cet écrit est immédiatement transmis à la Cour de cassation.

« Art. 23-2. - La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :

« 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

« 2° Elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

« 3° La question n'est pas dépourvue de caractère sérieux.

« En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu'elle est saisie de moyens contestant la conformité d'une disposition législative, d'une part, aux droits et libertés garantis par la Constitution et, d'autre part, aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation.

« La décision de transmettre la question est adressée au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation dans les huit jours de son prononcé avec les mémoires ou les conclusions des parties. Elle n'est susceptible d'aucun recours. Le refus de transmettre la question ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige.

« Art. 23-3. - Lorsque la question est transmise, la juridiction sursoit à statuer jusqu'à réception de la décision du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation ou, s'il a été saisi, du Conseil constitutionnel.

Le cours de l'instruction n'est pas suspendu et la juridiction peut prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires.

« Toutefois, il n'est sursis à statuer ni lorsqu'une personne est privée de liberté à raison de l'instance ni lorsque l'instance a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté.

« La juridiction peut également statuer sans attendre la décision relative à la question prioritaire de constitutionnalité si la loi ou le règlement prévoit qu'elle statue dans un délai déterminé ou en urgence.

Si la juridiction de première instance statue sans attendre et s'il est formé appel de sa décision, la

Si la juridiction de première instance statue sans attendre et s'il est formé appel de sa décision, la