Compléments à l'article

superveniente

O art. 1.420, §1º, do Código Civil dispõe que “a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono”.

Washington de Barros Monteiro salienta:

Não é a garantia real constituída por qualquer pessoa que admite revalidação pela superveniência do domínio. Só se opera essa revalidação quando o possuidor, possui a coisa dada em garantia a título de proprietário, porque essa aparência induz em erro o outro contratante e a lei, por isso, prudentemente, trata de resguardar-lhe a boa-fé153_.

Também Caio Mário da Silva Pereira afirma que,

se for constituída hipoteca por quem não seja proprietário, anula-se, salvo em se tratando de possuidor de boa-fé, que revalidará a garantia pela aquisição ulterior de domínio (Código Civil, art. 1.420, §1º), com efeito retrooperante à data da inscrição. A revalidação resulta, pois, de ao tempo da constituição da hipoteca estar o devedor na posse do imóvel, com justo título e boa-fé154

Não pensamos que seja assim. Realmente, a redação do antigo artigo 756, parágrafo único155, do Código Civil de 1916 exigia, para a eficácia

153 _{BARROS MONTEIRO, Washington. Curso de Direito Civil. 38. ed. São Paulo: Saraiva,} 2007, vol. III, p. 347.

154 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 19. ed. Rio de Janeiro:} Forense, 2007, vol. IV, p. 377.

155 _{Art. 756. Só aquele que pode alienar poderá hipotecar, dar em anticrese, ou empenhar. Só} as coisas que se podem alienar poderão ser dadas em penhor, anticrese, ou hipoteca. Parágrafo único. O domínio superveniente revalida, desde a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quem possuía a coisa a título de proprietário.

superveniente da hipoteca anteriormente feita por quem não era dono, que este estivesse possuindo a coisa a título de proprietário156_{. Com a inovação trazida}

pelo Código Civil, não mais se exige que o proprietário aparente venha a se tornar verdadeiro proprietário. Basta, agora, que quem ofereceu o bem em hipoteca, tendo ou não a aparência de proprietário ou estando ou não na posse do bem, adquira posteriormente a propriedade. Não se exige mais do que isso.

A boa-fé protegida não é a de quem outorgou a garantia sem ser proprietário, mas, sim, a do credor hipotecário que contratou acreditando na crença de que o devedor hipotecante era, realmente, o proprietário. A hipótese, na prática, é muito difícil de ocorrer, tendo em vista que o direito real dificilmente será registrado no Cartório de Registro de Imóveis figurando como devedor hipotecante quem não preenche a condição de proprietário do imóvel.

Se no penhor a situação é de mais fácil visualização, já que a posse, por si só, acarreta a presunção de propriedade, não havendo registro público hábil para que o credor possa confirmar ou não a condição de proprietário do bem, na hipoteca é de difícil ocorrência. De qualquer forma, há uma questão interessante que não pode deixar de ser mencionada.

O §1º do art. 1.420 do Código Civil atual e o art. 756, parágrafo único, do Código Civil de 1916 afirmam que a propriedade superveniente torna eficaz,

156 _{Tito Fulgêncio dizia ser a condição única, seguindo o Código a solução romana: basta a} aparência, a visibilidade do domínio, a posse a título de dono, de boa ou má-fé, portanto, não exige a posse de boa-fé por parte do possuidor (Direito Real de Hypotheca. São Paulo: Livraria Acadêmica, 1928, p. 11). Azevedo Marques, ao contrário, entendia que a expressão corresponde à boa-fé e ao justo título, de acordo com o art. 2º, §6º, do Decr. n. 169-A. A título de proprietário, para o referido autor, significava a posse titulada e de boa-fé (A Hypotheca. 3. ed. São Paulo: RT, 1933, p. 42-43).

desde o registro, a garantia real. Essa assertiva só é válida, entretanto, desde que no decorrer entre o registro antigo e a aquisição ulterior do domínio não tenha sido constituída nenhuma outra garantia real pelo então proprietário do bem. Se houve a constituição da garantia no interregno que medeia a hipoteca oferecida por quem não era proprietário até a aquisição da propriedade por parte desse, devem ser respeitadas as outras garantias reais feitas no decorrer desse lapso temporal. Todos os direitos de terceiros devem ser resguardados.

A esse respeito, transcrevemos a posição de Azevedo Marques, quando observa que:

o domínio superveniente revalida, desde a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quem possuia a coisa a título de proprietário (são as palavras do código), se não houver outros titulares de direitos reaes inscriptos antes da superveniência do domínio.

Havendo, porém, outros titulares de direitos reaes registrados antes da superveniência do domínio, a hypotheca, nulla ab initio, só se revalidará para produzir effeitos reaes na data da transcripção do domínio.

Estas ultimas palavras não estão escriptas no texto, mas decorrem do art. 833, § único, em combinação com o art. 756.

A these verdadeira é que o domínio superveniente revalida, desde a sua transcripção, as garantias reaes dadas por quem ainda não era titular do domínio.

Tem que ser assim, fatalmente, porque só pode hypothecar quem for dono (art. 756). A hypotheca, a antichrese e o penhor, feitos por quem não for dono, não existem (embora existam as dívidas) senão desde o momento da superveniência do domínio, isto é, da sua transcripção. Se não há outros sujeitos activos de direitos reaes, a transcripção retroage, praticamente, “faute de combattants” (mas não juridicamente) à data da inscripção157.

Lafayette Rodrigues Pereira faz a mesma análise quando diz que,

revalidada nos termos expostos, a hipoteca se considera subsistente para todos os efeitos desde a inscripção, e, em conseqüência prevalece contra as hipotecas que o devedor constituísse mais tarde, ainda mesmo depois que adquiriu o domínio. A revalidação retrotrai a sua força ao tempo em que foi praticado o ato revalidado.

Mas as hipotecas anteriormente constituídas pelo verdadeiro dono perimem as que foram estipuladas pelo possuidor. A razão é manifesta: a hipoteca constituída pelo dono é desde sua data válida e não se desfaz por ato posterior translatício do domínio158_.

Portanto, é importante observar se houve ou não, durante o oferecimento do bem em hipoteca por quem não era dono até que este a adquira, a constituição de uma garantia real durante esse período pelo então legítimo proprietário, Se houve, essa garantia é que terá preferência sobre a outra constituída a non

domino.