Compatibilité avec l'article 4.4 de l'Accord SMC de la demande d'établissement

la Société pour l'expansion des exportations

a) Arguments du Canada

4.9 Le Canada indique que bien que la demande d'établissement d'un groupe spécial présentée par le Brésil comprenne une référence aux financements accordés par la Société pour l'expansion des exportations (SEE), l'ouverture de consultations préalables n'a pas été demandée sur ce point. Le Canada demande donc que le Groupe spécial rende une constatation préliminaire établissant que toute allégation se rapportant aux financements accordés par la SEE n'est pas visée par le mandat du Groupe spécial, et ne peut donc être examinée par lui.

i) Règle applicable

4.10 Le Canada indique que, comme le prescrit l'Accord SMC, une demande d'établissement d'un groupe spécial doit avoir trait à une question qui a déjà fait l'objet de consultations. Dans ses paragraphes 1 à 4, l'article 4 dispose ce qui suit:

4.1 Chaque fois qu'un Membre aura des raisons de croire qu'une subvention prohibée est accordée ou maintenue par un autre Membre, ledit Membre pourra demander à tenir des consultations avec cet autre Membre.

14 (1997) Document de l'OMC WT/DS22/AB/R.

15 (1997) Document de l'OMC WT/DS27/AB/R.

4.2 Toute demande de consultations au titre du paragraphe 1 comportera un exposé des éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de la subvention en question.

4.3 Lorsqu'une demande de consultations sera présentée au titre du paragraphe 1, le Membre dont on croit qu'il accorde ou maintient la subvention en question se prêtera à ces consultations aussi rapidement que possible. L'objet des consultations sera de préciser les faits et d'arriver à une solution mutuellement convenue.

4.4 Si aucune solution mutuellement convenue n'est intervenue dans un délai de 30 jours à compter de la demande de consultations, tout Membre partie à ces consultations pourra porter la question devant l'Organe de règlement des différends (dénommé dans le présent accord l'"ORD") en vue de l'établissement immédiat d'un groupe spécial, à moins que l'ORD ne décide par consensus de ne pas établir de groupe spécial. (non souligné dans l'original)

4.11 Le Canada affirme qu'à l'article 4.4 le sens ordinaire de "la question" à la lumière du contexte et de l'objet et du but de l'Accord SMC ne peut renvoyer qu'à une "subvention prohibée" alléguée au sujet de laquelle un Membre a demandé l'ouverture de consultations conformément à l'article 4.1 et à la "subvention en question" mentionnée à l'article 4.2 et 4.3. La "question", de l'avis du Canada, ne peut consister en mesures qui n'ont pas fait l'objet de consultations. Bien au contraire, la "question"

visée à l'article 4.4 est une question au sujet de laquelle l'ouverture de "ces consultations" a été demandée, et non pas seulement toute autre question qu'un Membre de l'OMC peut considérer comme méritant une décision du Groupe spécial.

4.12 Le Canada note qu'en vertu du Mémorandum d'accord le stade des consultations dans le processus de règlement des différends ne constitue pas une simple formalité¹⁶, et que l'article 4.3 de l'Accord SMC dispose que le Membre auquel la demande de consultations est adressée se prêtera à des consultations, dont l'objet sera d'arriver à une solution mutuellement convenue. Le Canada considère que les consultations prévues par l'article 4 de l'Accord SMC sont plus contraignantes que celles qui sont prévues par le Mémorandum d'accord: l'article 4.2 dispose que, dans sa demande de consultations, le Membre doit fournir un exposé des éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de la subvention en question.

4.13 Pour le Canada, la question tient à la nature et à la solidité du lien qui doit exister entre une

"subvention prohibée" alléguée qui peut faire l'objet d'une demande de consultations et une "question"

qui peut faire l'objet d'une demande d'établissement d'un groupe spécial.¹⁷ À son avis, il doit y avoir

16 L'article 4:3 du Mémorandum d'accord dispose, entre autres choses, que si une demande de consultations est formulée en vertu d'un accord visé, le Membre auquel la demande est adressée engagera des consultations de bonne foi, en vue d'arriver à une solution mutuellement satisfaisante.

17 La question ici n'est pas de savoir ce qui s'est passé pendant les consultations entre le Canada et le Brésil: les groupes spéciaux de l'OMC ne sont pas mandatés pour examiner l'adéquation des consultations. La question de l'adéquation des consultations s'est posée aux Groupes spéciaux chargés des affaires Communautés européennes – Bananes, et plus récemment Corée – Taxes sur les boissons alcooliques (plaintes déposées par les Communautés européennes et les États-Unis) (1998), document de l'OMC WT/DS75, 84/R (rapport du Groupe spécial) [ci-après Corée – Taxes sur les boissons alcooliques]. Dans ce dernier cas, le Groupe spécial a rappelé le rapport du Groupe spécial Communautés européennes – Bananes, et souscrit au point de vue selon lequel il était impossible pour un groupe spécial de statuer sur ce qui s'était passé lors des consultations (paragraphe 10.19):

"À notre avis, la jurisprudence de l'OMC n'a jusqu'ici pas reconnu un quelconque concept d'"adéquation" des consultations. La seule prescription énoncée dans le Mémorandum d'accord est que des consultations aient en fait eu lieu, ou aient au moins été demandées, et qu'une période de 60 jours se soit écoulée entre le moment où les consultations ont été demandées et le moment où une demande

un lien rationnel entre la demande de consultations (la "subvention en question") et la "question" qui doit faire l'objet d'un règlement de différend; la "question" doit nécessairement découler de la

"subvention en question". Pour le Canada, l'Accord SMC prescrit explicitement l'existence de tels liens, que rendent aussi nécessaire les exigences implicites du principe de la régularité de la procédure. Le Canada cite l'Organe d'appel:

"Toutes les parties participant au règlement d'un différend au titre du Mémorandum d'accord doivent, dès le début, tout dire en ce qui concerne aussi bien les allégations en question que les faits en rapport avec ces allégations. Les allégations doivent être clairement formulées. Les faits doivent être volontairement divulgués. Il doit en être ainsi pendant les consultations de même que dans le cadre plus formel de la procédure de groupe spécial. De fait, les exigences en matière de procédure régulière ressortant de manière implicite du Mémorandum d'accord font que cela est particulièrement nécessaire pendant les consultations. Car les allégations qui sont formulées et les faits qui sont établis pendant les consultations influent beaucoup sur la teneur et la portée de la procédure de groupe spécial ultérieure."¹⁸ [souligné par le Canada]

4.14 De l'avis du Canada, cette analyse est également applicable à une demande de consultations;

l'article 4.4 n'autorise pas à se lancer dans n'importe quelle recherche. L'Accord SMC n'est pas respecté et les exigences en matière de régularité de la procédure ne le sont pas non plus si le Canada est obligé de répondre à une "question" à propos de laquelle il n'y a eu ni demande de consultations ni consultations.

4.15 Répondant à une question du Groupe spécial, le Canada fait valoir en outre que le fait qu'une question ait ou non été soulevée dans les consultations n'entre pas en ligne de compte lorsqu'il s'agit de déterminer si elle est dûment visée par la demande d'établissement d'un groupe spécial conformément à l'article 4.4 de l'Accord SMC, et cela pour deux raisons. La première raison se rattache à l'argument exposé par le Canada (paragraphe 4.13) selon lequel les mesures indiquées dans la demande d'établissement d'un groupe spécial doivent présenter un lien rationnel avec la "subvention prohibée" mentionnée dans la demande de consultations et doivent découler directement de cette subvention prohibée alléguée, le champ de la demande de consultations étant déterminé, à son tour, par les prescriptions de l'article 4.2 de l'Accord SMC.

4.16 C'est pourquoi, selon le Canada, le fait qu'une "question" ait ou non été soulevée pendant les consultations est sans importance lorsqu'il s'agit de savoir si une demande d'établissement d'un groupe d'établissement d'un groupe spécial a été présentée. Ce qui se passe lors de ces consultations n'est pas la préoccupation d'un groupe spécial. Ce point a été clairement énoncé par le Groupe spécial Bananes III, qui a indiqué ce qui suit:

"[7.19] Les consultations ont lieu … uniquement entre les parties. L'ORD n'intervient pas; aucun groupe spécial n'intervient et les consultations ont lieu en l'absence du Secrétariat. … Si une solution convenue d'un commun accord est préférable, dans certains cas, il n'est pas possible aux parties de parvenir à une telle solution. En pareil cas, nous estimons qu'un groupe spécial a seulement pour fonction de s'assurer que des consultations, si elles sont nécessaires, ont en fait eu lieu …"

Cela ne veut pas dire que nous jugeons les consultations sans importance. Bien au contraire, les consultations sont une partie essentielle et intégrante du Mémorandum d'accord.

Mais nous ne sommes pas chargés d'examiner l'adéquation du processus de consultation qui a eu lieu entre les parties et nous refusons de le faire en l'espèce."

18 Inde – Produits pharmaceutiques, paragraphe 94.

spécial est compatible avec l'article 4.4. Ce qui est régi par l'article 4.2 et 4.4, ce n'est pas la teneur ou le contexte des consultations, mais la teneur de la demande de consultations, laquelle établit l'existence d'un différend, et la teneur de la demande d'établissement d'un groupe spécial, laquelle établit le mandat du groupe spécial.

4.17 La deuxième raison invoquée par le Canada est que les groupes spéciaux de l'OMC ont toujours soutenu qu'il était impossible de surveiller, et par conséquent de soumettre à une discipline de l'OMC, le déroulement, quant au fond, des consultations¹⁹, le Secrétariat de l'OMC n'étant pas présent pendant ces consultations et les consultations étant en fait, de façon générale, confidentielles. De l'avis du Canada, l'introduction d'éléments de preuve se rapportant aux consultations aurait trois conséquences qui seraient nuisibles au système de règlement des différends de l'OMC:

a) en cas de désaccord entre les deux parties quant à ce qui s'est passé, un groupe spécial serait mis dans la situation impossible d'avoir à déterminer lequel des ensembles de notes pris par les parties à un différend représente la version la plus proche de la vérité;

b) en cas de pluralité des plaignants, lorsque les plaignants auraient tenu des consultations distinctes, un groupe spécial serait mis dans la situation difficile d'avoir à déterminer quelles déclarations prononcées durant quel ensemble de consultations auraient le plus de valeur probante;

c) les consultations représentent le premier stade, contentieux, du processus de règlement des différends de l'OMC. Elles représentent aussi, en bien des cas, le dernier stade du processus de négociations diplomatiques visant à éviter un recours au contentieux. L'introduction de questions de preuve dans les consultations empêcherait, de l'avis du Canada, l'examen ouvert des faits et questions en jeu et ferait donc des consultations une formalité.

ii) Question de savoir si le Brésil a demandé l'ouverture de consultations au sujet des financements accordés par la Société pour l'expansion des exportations

4.18 Le Canada note que, dans sa demande d'ouverture de consultations en date du 10 mars 1997, le Brésil a mentionné, entre autres choses:

"1. La participation de la Société pour l'expansion des exportations (SEE) au capital social de sociétés spécialement établies pour faciliter l'exportation des aéronefs civils;

les garanties de prêts accordées par la SEE en faveur des aéronefs civils exportés; …"²⁰ 4.19 Le Canada indique que, dans sa lettre du 19 mars 1997, accusant réception de la demande d'ouverture de consultations formulée par le Brésil, il a indiqué ce qui suit:

19 Communautés européennes – Régime applicable à l'importation, à la vente et à la distribution des bananes (plaintes déposées par les États-Unis, l'Équateur, le Guatemala, le Honduras, le Mexique ), document de l'OMC WT/DS27/ECU, paragraphes 7.17 à 7-20 (rapport du Groupe spécial). Voir également Corée – Taxes sur les boissons alcooliques (1998), document de l'OMC WT/DS75, 84/R (rapport du Groupe spécial), paragraphes 10.17 à 10.19.

20 Demande de consultations présentée par le Brésil, document de l'OMC WT/DS70/1, G/SCM/D12/1, 14 mars 1997.

"… comme le gouvernement brésilien ne l'ignore pas, pour assurer le déroulement de véritables consultations et encourager les Membres à parvenir à des solutions mutuellement satisfaisantes à leurs désaccords, l'article 4.2 de l'Accord [SMC]

dispose qu'une demande de consultations "comportera un exposé des éléments de preuve disponibles au sujet de l'existence et de la nature de la subvention en question". Le gouvernement canadien note que la demande du gouvernement brésilien s'appuie seulement sur les "renseignements dont dispose" le gouvernement brésilien qui "suggèrent" simplement des incompatibilités; la demande du gouvernement brésilien ne fournit aucun élément de preuve au sujet d'aucun des programmes ou mesures énumérés.

Par conséquent, aux fins d'élucider les éléments factuels de la situation et de parvenir à une solution mutuellement convenue, le gouvernement canadien demande respectueusement au gouvernement brésilien de lui fournir les éléments de preuve disponibles qui, en vertu de l'article 4.2 de l'Accord, doivent être fournis avant l'ouverture de consultations."²¹

4.20 Selon le Canada, la réponse du Brésil en date du 2 avril 1997²² mentionnait seulement "la participation [de la SEE] au capital social de sociétés, à vocation spécifique" et les garanties de prêts accordées par la SEE. Le Canada fait donc valoir qu'en ce qui concerne les activités de financement de la SEE, le Brésil n'a fourni aucun renseignement, pour ne rien dire de l'exposé des éléments de preuve prévu par l'article 4.2 de l'Accord SMC.

4.21 Le Canada soutient que les activités de financement (prêts directs) de la SEE sont distinctes et différentes des activités de garantie de la même société, indiquant que les prêts et les garanties de prêts sont clairement distingués dans les rapports annuels de la SEE, lesquels sont des documents publics et pouvaient facilement être consultés par le Brésil à l'époque où il a présenté sa demande de consultations.²³ Le Canada soutient qu'à l'époque où il a présenté sa demande d'établissement d'un groupe spécial, le Brésil était conscient de la distinction entre financements et garanties de prêts, mais qu'il avait choisi de demander des consultations sur l'une des activités de la SEE et non sur l'autre.

4.22 Le Canada indique que, de même, les prises de participation au capital social sont distinctes des prêts²⁴ et que, par conséquent, les financements accordés par la SEE, bien que liés aux autres activités de la SEE, sont en droit et en fait distincts des garanties de prêts ou des prises de participation au capital social.

4.23 Le Canada estime donc que les financements accordés par la SEE ne constituaient pas "une subvention prohibée" au sujet de laquelle le Brésil avait demandé l'ouverture de consultations conformément aux dispositions de l'article 4.1 de l'Accord SMC, et ne constituaient pas la

"subvention en question" au sens de l'article 4.2 et 4.3 de l'Accord SMC. En conséquence, les financements accordés par la SEE ne peuvent constituer la "question" portée devant l'ORD au titre de

21 Lettre du gouvernement canadien au gouvernement brésilien datée du 19 mars 1997. [TAB D, communication préliminaire du Canada en date du 23 octobre 1998].

22 Lettre du gouvernement brésilien au gouvernement canadien datée du 2 avril 1997. [TAB E, communication préliminaire du Canada en date du 23 octobre 1998].

23 Société pour l'expansion des exportations, Rapport annuel 1996, pages 38, 43, 68 du texte anglais.

[TAB F, Communication préliminaire du Canada en date du 23 octobre 1998].

24 L'article 1.1 a) l i) de l'Accord SMC mentionne les prêts et la participation au capital social comme des formes distinctes de contribution financière.

l'article 4.4 de l'Accord SMC et, de ce fait, ils ne sont pas visés par le mandat du Groupe spécial et échappent à la compétence du Groupe spécial.

b) Arguments du Brésil

4.24 Le Brésil demande que le Groupe spécial rejette la demande présentée par le Canada tendant à ce que le Groupe spécial constate que la demande d'examen des financements accordés par la SEE est incompatible avec l'article 4.4 de l'Accord SMC. Le Brésil soutient que la manière dont il a désigné la SEE dans sa demande d'ouverture de consultations, conjuguée au libellé de cette demande ("… certaines subventions accordées par le gouvernement canadien ou ses provinces qui soutiennent l'exportation d'aéronefs civils du Canada"), recouvrait tous les aspects de subventionnement des activités de la SEE. Une demande d'ouverture de consultations n'a pas à comporter une liste exhaustive de mesures contestables, en particulier lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, l'absence de transparence du système rend elle-même l'élaboration d'une telle liste virtuellement impossible. De l'avis du Brésil, exiger une liste exhaustive reviendrait à récompenser les pratiques non transparentes et ferait peser une charge excessive sur les autres Membres.

4.25 Bien plus, le Brésil affirme qu'en fait la totalité du soutien de la SEE en faveur des exportations d'aéronefs civils, y compris ce que le Canada dénomme désormais "activités de financement (prêts directs) de la SEE", a fait l'objet de consultations. Lors des consultations, le Brésil a explicitement posé des questions relatives à tous les aspects du soutien, y compris les moyens de financement, accordé par la SEE, et par conséquent toute allégation selon laquelle les droits découlant pour le Canada des exigences en matière de régularité de la procédure (due process rights) seraient maintenant en quelque sorte violés s'il était "obligé à répondre" à des allégations concernant les

"activités de financement (prêts directs)" de la SEE est dénuée de fondement en fait.

4.26 En réponse à une demande du Groupe spécial tendant à ce qu'il fournisse des éléments de preuve établissant la gamme des sujets sur lesquels les consultations avaient porté, le Brésil note qu'il n'y a généralement pas de preuve directe de la gamme des discussions auxquelles les consultations ont effectivement donné lieu, et que tel est le cas en l'espèce. Lors de consultations, il n'est pas établi de procès-verbal des réunions et il n'en a pas été établi, en fait, lors des consultations en question. Le Brésil appelle l'attention du Groupe spécial sur un article communiqué par lui²⁵, qui l'a spécifiquement incité à présenter sa demande et qui, s'ajoutant aux renseignements émanant d'EMBRAER (le constructeur brésilien d'aéronefs), a fourni la matière des questions qu'il souhaitait voir discuter lors des consultations tenues avec le Canada en avril 1997. Le Brésil fait observer que l'article mentionne, en ce qui concerne la SEE: "… les prêts directs et autres formes d'aide à l'exportation mis à la disposition des acheteurs non canadiens d'aéronefs canadiens …"; "… l'assurance des crédits à l'exportation, les services de garantie et les crédits-acheteurs; ces derniers étant généralement octroyés par le moyen de prêts directs. ..."; et "… combler le vide entre participation au capital social et prêts garantis par un privilège susceptibles d'être obtenus auprès d'autres sources … ".

4.27 Le Brésil indique qu'il a aussi eu à sa disposition la réponse de la SEE à une demande de renseignements au gouvernement, communiquée par le Brésil²⁶, qui énumérait les "prêts et garanties de prêts mis à la disposition des acheteurs étrangers en faveur de la vente de biens et services canadiens par" Bombardier, de Havilland, Canadair, Boeing of Canada et d'autres.²⁷ Le Brésil

25 Pièce BRA-18.

26 Pièce BRA-28.

27 La pièce BRA-69, qui est un extrait du Compte rendu officiel des débats de la Chambre des communes canadiennes (Hansard), montre que les réponses à la demande de renseignements au gouvernement qui constituent la pièce BRA-28, ont été présentées au Parlement le 16 septembre 1996.

soutient que cet élément de preuve a servi de base à la demande de consultations qu'il a présentée et fourni la matière des questions qu'il souhaitait voir discuter lors des consultations elles-mêmes, et que cet élément de preuve constitue un élément de preuve de la gamme des questions discutées lors des consultations, qui incluaient la totalité des financements accordés par la SEE, y compris les prêts, les prises de participation et les garanties.

4.28 Selon le Brésil, le fait que sa demande ait été axée sur les prises de participation et les

4.28 Selon le Brésil, le fait que sa demande ait été axée sur les prises de participation et les