contribuable; d’autre part, la Confédération ne saurait financer l’application du droit à l’étranger, alors même que ce sont les producteurs et les prestataires de services privés qui profitent commercialement de la plus-value apportée par l’utilisation de la désignation «Suisse» et de la croix suisse pour leurs produits et services à l’étranger.
1.5 Corrélation entre les tâches et les ressources
Pour les échanges entre la CE et le pays tiers, la provenance est définie dans le règlement (CE) 450/2008 du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 établissant le code des douanes communautaire: la marchandise est originaire du pays où elle a été obtenue entièrement; si la marchandise est fabriquée à partir de produits provenant de pays différents, elle est originaire du pays où a eu lieu la dernière transformation ou ouvraison substantielle, économiquement justifiée, effec-tuée dans une entreprise équipée à cet effet et ayant abouti à la fabrication d’un produit nouveau ou représentant un stade de fabrication important. Le règlement (CEE) 2454/93 énumère les ouvraisons ou les transformations qui sont suffisantes pour conférer un caractère originaire.
Il existe des différences entre les législations des Etats membres relatives au mar-quage d’origine. Le droit allemand ne contient pas de règles précises sur la détermi-nation de la provenance. En pratique, cette détermidétermi-nation se fait notamment en s’inspirant du critère de la «dernière transformation ou de l’ouvraison substantielle»
du code des douanes communautaire. La jurisprudence allemande considère que, si certaines parties du produit ont été fabriquées en dehors de l’Allemagne, la dénomi-nation «made in Germany» peut être apposée sur un produit, si les prestations qui sont prédominantes pour l’usage commercial et la caractéristique du produit en termes de qualité ont été fournies en Allemagne30.
En France, pays qui ne connaît pas de réglementation spécifique, le tribunal d’instance de Metz a jugé qu’un fabricant qui avait utilisé la mention «made in France» pour des chaussures assemblées au Portugal n’avait commis aucune viola-tion du code des douanes communautaire dès lors que seulement 11 à 13 % du coût de revient des chaussures étaient d’origine portugaise et que l’opération d’assem-blage ne représentait pas une valeur suffisante pour justifier une autre mention d’origine31. L’Italie s’est dotée, depuis plusieurs dizaines d’années déjà, de disposi-tions visant à réprimer directement l’utilisation d’indicadisposi-tions géographiques ou d’origine ou d’autres éléments indiquant ou suggérant que le produit provient d’un lieu qui n’est pas celui de son origine véritable. Une indication fausse telle que
«made in Italy» sur un produit dont la dernière transformation substantielle n’a pas eu lieu en Italie, tout comme l’indication fallacieuse telle que des signes, figures ou tout autre élément – y compris le drapeau national – pouvant faire croire au consommateur que le produit est d’origine italienne32, sont réprimées. Le lieu de la provenance est également déterminé sur la base des critères du code des douanes communautaire33. Si les matières brutes ou certaines matières mi-ouvrées sont fabriquées à l’étranger et que la transformation ou l’ouvraison substantielle finale a lieu en Italie, l’indication «made in Italy» peut être apposée sur le produit.
Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE), la protection de la désignation «made in…» entraîne potentiellement des restrictions de la libre circulation des marchandises entre les Etats membres, interdites par l’art.
28 du traité instituant la Communauté européenne (traité CE). En effet, l’apposition de cette désignation peut inciter les consommateurs à acheter des produits munis du
30 BGH GRUR 1966, 150 – Kim I.
31 TGI Metz, BRDA, 1996 / 1, p. 13.
32 Art. 4, al. 49, de la loi de finances 2004 (350/2003), modifiée récemment par la loi de finances 2007.
33 Voir art. 4 de la loi 350/2003.
label «made in…» et pas des produits équivalents importés34. Le caractère facultatif de l’emploi du label n’est pas en mesure de neutraliser son possible effet d’entrave au commerce, car son utilisation est susceptible de favoriser les ventes des produits qui en sont munis par rapport à ceux qui ne le sont pas35.
Selon la jurisprudence de la CJCE, des restrictions à la circulation des marchandises peuvent être justifiées, notamment par la protection de la propriété industrielle et commerciale qui comprend la protection des indications de provenance et des appel-lations d’origine. Toute mesure contribuant à maintenir la renommée d’un produit liée à sa provenance doit être considérée comme conforme au droit communautaire malgré ses effets restrictifs sur les échanges, pour autant que cette mesure soit né-cessaire et proportionnée36. Dans son arrêt «American Bud»37, la CJCE a considéré les indications géographiques comme propriété industrielle et commerciale justifiant une restriction à la libre circulation des marchandises conformément à l’art. 30 du traité CE.
Principe dit «Cassis de Dijon»
Le principe dit Cassis de Dijon a pour vocation d’éliminer les entraves techniques au commerce en vue de parachever le marché intérieur européen. Il tire son nom d’un arrêt de la CJCE de 1979.38 En vertu de ce principe, les produits importés d’un autre Etat membre de la CE qui ont été fabriqués et mis sur le marché selon les prescrip-tions de cet Etat peuvent en règle générale être mis sur le marché partout dans la CE.
Les restrictions ne sont admissibles que lorsqu’elles sont commandées par la sauve-garde d’un intérêt public prépondérant.
Registre des indications géographiques pour les produits
Les pays membres de la CE sont soumis au règlement (CE) 510/2006 qui prévoit une protection par enregistrement des indications géographiques pour les produits agricoles et les denrées alimentaires, et aux règlements correspondants concernant les boissons alcoolisées. Le registre des AOP et des IGP est géré par la Commission européenne. Quelques Etats membres offrent en outre un système distinct de protec-tion de ces indicaprotec-tions dans leur droit naprotec-tional, qui est toutefois limité aux domaines non couverts par le droit communautaire, comme par exemple les produits sylvico-les.
Avec le développement du droit des indications géographiques à travers le monde, un nombre toujours croissant de pays introduit cependant des systèmes d’enregistre-ment de ces indications pour tous les produits (par ex. l’Inde ou le Mexique). La
34 Voir arrêt CJCE du 5 novembre 2002, aff. C-325/00, Commission/Allemagne, label CMA, Rec. p. I-9977, point 23 et arrêt CJCE du 24 novembre 1982, aff. 249/81, Commis-sion/Irlande, Buy Irish, Rec. 1982, p. 4005, point 25, et arrêt CJCE du 13 décembre 1983, aff. C-222/82, Apple and Pear Developement Council, Rec. 1983, p. 4083, point 18.
35 Voir arrêt CJCE du 5 novembre 2002, C-325/00, Commission/Allemagne, label CMA, précité, point 24 qui renvoie à l’arrêt du 12 octobre 1978, aff. 13/78, Eggers, Rec. 1978, p. 1935, point 26.
36 Arrêt du 16 mai 2000, aff. C-388/95, Belgique/Espagne, Rioja, Rec. p. I-3123, points 58 et 59; arrêt CJCE du 20 mai 2003, aff. C-108/01, Prosciutto di Parma, Rec. I-5121, point 66.
37 Arrêt CJCE du 18 novembre 2003, aff. C-216/01, Budejovický Budvar («American Bud»), Rec. p. I-13617: GRUR Int. 2004, 131; voir également la note suivante.
38 Arrêt CJCE du 20 février 1979, aff. 120/78, Rewe Zentral («Cassis-de-Dijon»), Rec. p. 649, point 14.
protection de ces désignations fondées sur des enregistrements (protection ex ante) devient un standard internationalement reconnu pour protéger efficacement ces indications (voir également le ch. 1.4.1).
Marque de garantie et marque collective
L’art. 66, al. 2, du règlement (CE) 207/2009 permet l’enregistrement de marques collectives portant sur des signes ou des indications pouvant servir, dans le commer-ce, à désigner la provenance géographique des produits ou des services. Une telle marque collective n’autorise toutefois pas le titulaire à interdire à un tiers d’utiliser dans le commerce ces signes ou indications si cet usage est conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale. L’art. 15, al. 2, de la première directive 89/104/CEE prévoit une réglementation similaire et donne ainsi un cadre aux Etats membres pour introduire cet instrument dans leur système juridique.
Certains Etats ont fait usage de cette possibilité. Ainsi, le par. 99 de la loi allemande sur les marques39 prévoit qu’une marque collective peut porter uniquement sur des signes ou des indications pouvant servir à désigner la provenance géographique des produits ou des services. Elle précise toutefois que le titulaire de la marque ne peut pas interdire à un tiers d’utiliser licitement ces signes ou indications. L’art. 11 du Code italien de la propriété industrielle40, contient une réglementation similaire et introduit une restriction supplémentaire préalable à l’enregistrement d’une marque collective portant sur une indication de provenance, en précisant que l’enregistre-ment peut être refusé si la marque déposée est susceptible d’accorder au titulaire un privilège injustifié ou de porter atteinte au développement d’initiatives analogues dans le territoire géographique en question.
Le projet de modification de la LPM tient compte des risques mentionnés ci-dessus générés par un système permettant l’enregistrement d’une indication de provenance à titre de marque, notamment l’impossibilité de garantir que le déposant est repré-sentatif des producteurs utilisant l’indication et l’impossibilité de vérifier que les critères du règlement de la marque sont conformes aux critères légaux. Le projet prévoit en conséquence un système où l’enregistrement d’une indication de prove-nance à titre de marque géographique n’est permis que si l’indication de proveprove-nance est une appellation d’origine ou une indication géographique déjà enregistrée, une appellation viticole déjà protégée sur le plan cantonal ou une indication de prove-nance fondée sur une réglementation légale préexistante (ordonprove-nance du Conseil fédéral; pour la justification, voir ci-dessus ch. 1.4). Tout en se distinguant de la réglementation communautaire, le projet de révision en reprend le principe fonda-mental, à savoir que la marque collective ayant pour objet une indication de prove-nance ne constitue pas un instrument juridique permettant au titulaire de monopoli-ser cette indication dans le commerce. La marque géographique (voir ch. 2.1.1) autorise uniquement le titulaire à interdire à un tiers d’utiliser dans le commerce l’indication de provenance si cet usage n’est pas conforme aux critères d’utilisation inscrits dans le cahier des charges de l’appellation d’origine ou de l’indication géographique enregistrée, dans la législation cantonale fondée sur l’art. 63 LAgr ou
39 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (loi allemande sur les marques du 25 octobre 1994), (BGBl. I S. 3082 (1995, 156); 1996, 682), modifiée la dernière fois par l’art. 4 de la loi du 7 juillet 2008 (BGBl. I S. 1191).
40 Codice della Proprietà industriale (CPI) du 23 décembre 2004, entré en vigueur le 19 mars 2005 (respectivement le 19 septembre 2005), publié le 4 mars 2005 dans la Gazetta Ufficiale no 52.
dans la réglementation légale (ordonnance du Conseil fédéral). Le titulaire de la marque géographique n’a donc aucune possibilité de définir lui-même de nouveaux critères au cours de la procédure d’enregistrement de cette marque.
Drapeau suisse
Le drapeau de l’UE est protégé par la CUP. Il n’existe pas d’instrument de droit communautaire destiné à protéger les signes nationaux. En vertu du principe de la territorialité, chaque Etat fixe ses propres règles sur les indications de provenance et les armoiries, sous réserve des traités internationaux (voir ch. 1.1). Au niveau inter-national, tous les pays de l’Union de Paris sont tenus, aux termes de l’art. 6ter CUP, de refuser l’enregistrement et d’interdire l’utilisation des armoiries, drapeaux et autres emblèmes d’Etat des pays de l’Union comme marque de produit, sauf autori-sation. Il appartient aux pays membres de choisir comment ils entendent mettre en œuvre cette obligation. Bon nombre de pays (Belgique, France, Irlande, Italie) prévoient seulement des règles d’ordre général dans leur droit de la concurrence ou de la protection des consommateurs ou dans leur code pénal censées garantir cette protection minimale. D’autres, en revanche, ont arrêté des lois spécifiques (Liech-tenstein, Luxembourg) ou des règles particulières (Allemagne). Conformément au droit allemand, par exemple, l’utilisation illicite des armoiries de la Confédération est une infraction punie par une amende.
La protection garantie par la CUP ne s’étend pas uniquement aux signes identiques, mais aussi aux imitations. Toute représentation présentant une similarité avec un emblème ou avec un élément d’un tel signe n’est pourtant pas considérée comme une imitation. Seules les imitations au point de vue héraldique tombent sous le coup de l’interdiction formulée à l’art. 6ter CUP. Des différences dans les dimensions et dans les formes de représentations suffisent donc pour contourner cette interdiction.
En définitive, l’étendue de la protection garantie par la CUP dépend de l’interpré-tation, par chaque Etat, de la notion d’ «imitation au point de vue héraldique». Le droit suisse, en revanche, interdit non seulement l’enregistrement des imitations au point de vue héraldique, mais tout bonnement l’enregistrement de «signes prêtant à confusion» (voir ch. 1.3).
La CUP et certains pays européens font une distinction entre les armoiries et les drapeaux. Ainsi, les lois autrichienne et liechtensteinoise régissant les armoiries les différencient des drapeaux et prévoient que leur utilisation est réservée aux autorités et à leurs collectivités. Au Liechtenstein, les particuliers peuvent utiliser les armoi-ries s’ils disposent d’une autorisation. Celle-ci n’est délivrée que s’il existe des motifs importants dans l’intérêt du pays et une garantie que l’emblème de l’Etat sera utilisé en tout honneur. Le droit suisse ne fait pas de distinction entre armoiries et drapeau, puisque la Suisse est le seul pays à avoir le même symbole sur ses armoi-ries et sur son drapeau, à savoir la croix blanche sur un fond rouge. La LPAP utilise la formulation «les armoiries de la Confédération, des cantons, districts, cercles et communes ou les drapeaux représentant de telles armoiries» sans toutefois faire de distinction entre les deux termes. Le P-LPASP fait une différence entre drapeau et armoiries. Les particuliers pourront utiliser le drapeau suisse à certaines conditions, alors que l’usage des armoiries sera réservé exclusivement à la Confédération. Ce n’est qu’en présence de circonstances particulières que le DFJP pourra, à titre excep-tionnel et sur demande motivée, autoriser la poursuite de l’usage des armoiries de la Confédération (voir art. 35 P-LPASP).
Enfin, il faut souligner que tous les Etats membres de l’UE sont parties aux Conven-tions de Genève et qu’ils sont dès lors liés à l’interdiction, qui y est prévue, d’utiliser les armoiries de la Confédération, de même que tout signe en constituant une imita-tion (notamment la croix suisse). Les Convenimita-tions de Genève interdisent en outre l’emploi de la croix suisse s’il existe un risque de confusion avec le signe de la Croix-Rouge ou si l’emploi se fait «soit dans un but contraire à la loyauté commer-ciale, soit dans des conditions susceptibles de blesser le sentiment national suisse».
En vertu de ces conventions, l’utilisation de la croix suisse à des fins abusives et offensantes est par conséquent prohibée.
2 Commentaire des articles
2.1 Révision de la loi sur la protection des marques