Les ambitions du législateur à travers le code foncier et domanial n'ont pas véritablement permis de relever les défis de l'unification du droit et de la sécurisation foncière des communautés et des collectivités territoriales. La volonté d'affaiblir les communes et les communautés est clairement exprimée dans le livre blanc qui suggère la restauration de l'autorité de l'Etat dans la gestion foncière. L'affirmation de cette autorité passe par la primauté du domaine sur le foncier. Elle s'est concrétisée à travers plusieurs dispositions du code qui
affaiblissent les communes et les communautés (§1) et par la mise en place d'une institution
§ 1 - Une volonté d'affaiblir des acteurs potentiels de la régulation juridique
L’affaiblissement des acteurs communaux et communautaires par le législateur transparaît
dans la limitation du champ d'intervention des systèmes juridiques endogènes (A) et dans la
réduction substantielle du contrôle par les communes, de l'information foncière rurale (B).
A - La limitation du champ d'intervention des systèmes juridiques endogènes
Le code foncier et domanial affiche une disproportion dans sa structuration. Cette disproportion s'est opérée au détriment des droits fonciers endogènes au profit de la propriété
privée et du domaine (1). En excluant les droits fonciers endogènes de la liste des droits réels
immobiliers (art. 39 du code foncier et domanial), le législateur entend aussi réduire substantiellement l'emprise des chefs coutumiers sur les terres et ressources naturelles sous
leur contrôle (2) et empêcher ceux-ci et les membres de leurs communautés de se constituer
en association d'intérêt foncier (3).
1 - Un traitement non équitable pour l’endogénéité juridique
Les dispositions qui encadrent la propriété, la reconnaissance administrative du droit de propriété, les atteintes au droit de propriété, le domaine immobilier de l'Etat et des collectivités territoriales, la preuve et le contentieux foncier ainsi que le cadre institutionnel de gestion du domaine et du foncier représentent 75,87% de l'ensemble des dispositions du code contre moins de 8% pour celles relatives aux terres rurales coutumières. Cette structuration disproportionnée est tendancieuse dans un contexte où la majorité des terres rurales sont des patrimoines fonciers lignagers. En faisant fi de ce contexte foncier, le législateur a emboité les pas du colonisateur qui avait estimé que les droits fonciers des indigènes ne répondaient pas aux normes du code civil français et leur avait dénié pour cette raison, toute existence juridique. L’absence de volonté politique de traiter équitablement les systèmes juridiques endogènes est la conséquence de diagnostics qui n'ont pas porté sur une évaluation conséquente de la cohabitation droit étatique/endogénéité juridique avant toute conclusion tendant au choix de la procédure de l'immatriculation foncière (cf. les études de base réalisées par Stewart). Persuadé de venir à bout des systèmes juridiques endogènes par ce biais, le législateur a prévu limiter considérablement l'influence des chefs coutumiers en confinant leur rôle dans la gestion des patrimoines fonciers lignagers à leurs ''seules exploitations''.
2 - Un recours aux mesures coloniales pour restreindre les prérogatives des chefs coutumiers
Conformément à l'alinéa 4 de l'article 352 du code foncier et domanial, les ''chefs coutumiers
qui règlent l’utilisation des terres par les familles ou les individus ne peuvent en aucun cas se prévaloir de leurs fonctions pour revendiquer d’autres droits sur le sol que ceux résultant de leur exploitation personnelle en conformité avec la coutume''. Cette limitation des prérogatives
des chefs coutumiers est une reprise de l'interdiction faite par le colonisateur ''aux chefs de
terre ou autres chefs coutumiers de revendiquer à leur profit personnel d'autres droits sur le sol que ceux résultant d'un faire-valoir par eux-mêmes, en conformité avec la coutume'' (point 4 alinéa 3 du décret du 20.5.1955). Cette limitation, si elle a le mérite d'empêcher des chefs coutumiers indélicats de s'approprier à des fins personnelles des patrimoines fonciers des groupes qu'ils représentent, pêche par une vision obtuse des rôles joués par ceux-ci dans l'accès et le contrôle des ressources foncières. En effet, les prérogatives des chefs coutumiers
ne se limitent pas à leurs ''seules exploitations''. Ils contrôlent encore l'ensemble des
patrimoines fonciers lignagers. Le recours au décret colonial du 20 mars 1955 pour réduire le pouvoir des chefs coutumiers est une véritable régression du droit. En effet, comment concevoir l'existence des systèmes juridiques endogènes sans leurs institutions de régulation
juridique dont le rôle est justement, de réguler l'accès au foncier des membres du groupe et d'arbitrer les conflits fonciers suivant les pratiques, les coutumes et les habitus. En limitant les prérogatives des chefs coutumiers à leur ''exploitation personnelle'', le législateur fait entorse aux principes coutumiers régissant le foncier et les relations sociales qui les sous-tendent. Cette limitation des prérogatives des chefs coutumiers pose la question de l'avenir des patrimoines fonciers communs. Les risques de voir définitivement disparaître les terres lignagères et les réserves villageoises au profit d'une individualisation induite par la loi du marché est grand. Le respect de l'interdiction faite aux chefs coutumiers conduit à la renonciation des autres prérogatives que les normes coutumières leur accordent. Il s'agit cependant d'une utopie qui en rajoute à la fiction du droit positif béninois.
La méconnaissance ou l’ignorance du fonctionnement des systèmes juridiques endogènes conduit à légiférer sur des problématiques n'ayant guère de lien avec les pratiques foncières réelles des communautés rurales. Or, le lien entre chefs coutumiers et les terres qu'ils gèrent est d'abord un lien religieux, social et culturel avant d'être économique. Les rapports des chefs coutumiers aux patrimoines fonciers communs font transparaître la prédominance des liens invisibles sur les liens visibles, la force dominante du sacré sur les intérêts des groupes sociaux et des individus. O. Barrière remarque dans le delta du Niger au Mali que, le rapport avec l'invisible octroie au sacrificateur un droit éminent sur l'espace halieutique et lui confère le statut de maître de l'eau. Ce statut interdit toute considération matérielle préalable du fonds, support des ressources renouvelables (terre, pâturages, pêcheries, ...) et garant de la survie des hommes.
Les obligations des chefs coutumiers se partagent entre le visible et l'invisible, le sacré et les besoins du monde visible. C'est au nom de ce lien entre le visible et l'invisible que les chefs coutumiers accueillent et installent les migrants agricoles, organisent les rites et autres cérémonies sacrées et arbitrent les conflits liés à la terre et aux ressources naturelles. Ce lien intangible entre le visible et l'invisible est toujours fortement ancré dans les esprits des communautés lorsqu’il est question des patrimoines fonciers communs. En caricaturant les prérogatives des chefs coutumiers, le législateur entend fragiliser et purger définitivement les systèmes juridiques endogènes. En écartant les droits fonciers endogènes des différents droits réels immobiliers (article 39 du code foncier et domanial), le législateur entend également se défaire de toutes les contingences religieuses et des contraintes inhérentes aux patrimoines fonciers communs. L'interdiction faite aux collectivités familiales de se constituer en association d'intérêt foncier se situe dans le prolongement de la déstabilisation des institutions endogènes de régulation foncière.
3 - Des collectivités familiales privées du droit d'association
Suivant l'article 143 al. 2 du code foncier et domanial, ''la personne morale de droit privé à
l’exception des collectivités familiales, peut être organisée en association d’intérêt foncier, au nom de laquelle les présumés propriétaires de parcelles situées dans un périmètre donné décident de mettre en commun leurs immeubles aux fins de la confirmation de leurs droits fonciers''. L'exclusion des collectivités familiales de la liste des personnes morales de droit privé pouvant bénéficier du droit de s'organiser en association d'intérêt foncier pour défendre leurs droits entre dans la logique de leur déstabilisation déjà annoncée dans le livre blanc et que le code reprend en son compte. La stratégie pour parvenir à cette fin est de réduire les prérogatives des chefs coutumiers, de prévoir également moins des mesures pour les baux à plantations et de dénier enfin aux membres des collectivités familiales le droit de s'associer.
Cette volonté du législateur d'affaiblir les systèmes juridiques endogènes pour s'approprier des terres lignagères et des réserves villageoises est renforcée d'une part, dans la réglementation du droit de préemption sur les terres rurales au profit de l'ANDF et d'autre part, par la réduction des prérogatives des communes lors de l'établissement des plans fonciers ruraux. Le but est de contrôler l'information foncière rurale afin de mettre en application les théories de biens vacants, de confiscation et de d'expropriation pour cause d’intérêt général.
B - La réduction des prérogatives des communes en matière foncière rurale
Dans sa stratégie d'affaiblissement des acteurs communaux et communautaires, le législateur a non seulement limité le champ d'intervention des systèmes juridiques endogènes mais a également réduit substantiellement le contrôle par les communes de l'information foncière rurale. La réduction des prérogatives communales s'appréciera par rapport à leurs besoins en terres rurales et au droit de préemption qui aurait pu leur être concédé. Ne pas concéder le droit de préemption des terres rurales aux communes bouleverse le jeu démocratique dans
l'accès et le contrôle du foncier rural (1), tout comme dénier la maîtrise d'ouvrage déléguée à
ces communes dans l'établissement des plans fonciers ruraux pose le problème de l'efficacité et de l'efficience de l’outil PFR (2).
1 - Le droit de préemption sur les terres rurales : une prérogative non concédée aux communes
Le livre blanc de politique foncière et domaniale reconnait concurremment à l’Etat et à ses
démembrements le droit de préemption. Par ce droit, l’Etat et les collectivités territoriales
décentralisées ont la possibilité de se constituer des réserves foncières sans forcément
recourir à l’expropriation290. Le législateur a cependant limité pour les communes, l’exercice
de cette prérogative aux seuls biens immobiliers situés dans leur ressort territorial (art. 286 Code Foncier et Domanial) et a attribué le droit de préemption sur toutes les transactions opérées sur les terres rurales à l’Agence Nationale du Domaine et du Foncier (art. 362 Code Foncier et Domanial). En concédant cette prérogative à l’Agence Nationale du Domaine et du Foncier, le législateur prive du coup les communes de la possibilité de renforcer leur propre patrimoine foncier. La position du législateur sur cette prérogative accordée à un établissement public au détriment d’un démembrement de l’Etat est assez surprenante. En effet, hormis les municipalités de Cotonou, de Porto-Novo et de Parakou, les soixante-treize (73) communes restantes sont essentiellement rurales. Cette mesure législative contrarie ainsi, plusieurs dispositions des lois sur la décentralisation. Par exemple, la loi n°95-029 du 15 janvier 1999 portant organisation des communes reconnait à celles-ci des compétences propres en matière de développement local, de l'aménagement de l’habitat et de l’urbanisme et en matière d'environnement, d'hygiène et de salubrité (Article 82). La commune a également la charge de la création, de l'entretien des plantations, des espaces verts et de tout aménagement public visant à l'amélioration du cadre de vie. Elle veille à la protection des ressources naturelles, notamment des forêts, des sols, de la faune, des ressources hydrauliques, des nappes phréatiques et contribue à leur meilleure utilisation (Article 94). Il se pose une question d'ordre pratique : où les communes trouveront des terres rurales pour répondre aux leurs obligations législatives si droit de préemption sur les terres rurales de leur ressort territorial n'est pas un droit exclusivement réservé pour elles ?
Dans un contexte où le domaine privé immobilier des communes est peu fourni voire inexistant, cette mesure vient en contradiction avec le livre blanc de politique foncière qui
reconnait au même titre cette prérogative à l’Etat et ses démembrements291. Cette
contradiction du code avec l’esprit du livre blanc trouve son fondement dans la volonté de
centraliser la gestion foncière rurale.
Le droit de préemption sur les terres rurales concédé à l’Agence Nationale du Domaine et du Foncier apparaît comme une entorse aux principes de la gestion décentralisée des terres et des ressources naturelles pourtant recommandés par le livre blanc de la politique foncière et domaniale. La volonté du législateur de 2013 d'affaiblir les communes dans la gestion foncière rurale est également perceptible dans la réduction des prérogatives communales lors de l'établissement des plans fonciers ruraux (LGCP, 2013 : 35 à 40). Cette question a d’ailleurs fait l’objet d’une conférence de presse le 25 juillet 2014 du Bureau de l’Association nationale
des communes du Bénin (ANCB), l’occasion de sa 2ème session ordinaire de l’année 2014. A
cette occasion, le Bureau de l’ANCB a plaidé pour la prise en compte de la décentralisation dans le code foncier et domanial afin de corriger ce qu’il considère comme une injustice de plus.
2 - Une réduction des prérogatives communales dans l’établissement des plans fonciers ruraux
Suivant l'alinéa 2 de l'article 196 du code foncier et domanial, l'établissement du plan foncier rural relève désormais de la compétence exclusive du bureau local de l'organe en charge de la confirmation des droits fonciers. Cette compétence auparavant dévolue au ministère chargé de l'agriculture (Art. 108 Loi 2007-3 du 16.10.2007) était déléguée à toute personne morale publique ou privée en occurrence les communes. En retirant aux communes le bénéfice de cette délégation, le code foncier limite leurs interventions à la prise des arrêtés d’ouverture et de clôture qui sont désormais des actes dissociés de l’initiation des plans fonciers ruraux. Une telle conception du rôle des communes dans la gestion foncière rurale est une régression du droit par rapport à l’expertise acquise par les administrations communales dans la gestion foncière à travers la mise en œuvre de la loi 2007. Cette conception s’écarte également de la ligne de conduite du Livre blanc qui a recommandé de mettre les communes au cœur de toute activité concernant leur territoire. Le législateur de 2017 qui modifié et complété le code à remédier à cette lacune en décidant que l’ANDF délègue la maîtrise d’ouvrage des plans fonciers ruraux aux communes. De façon pratique, il était difficile aux communes de s'impliquer réellement dans le processus tant qu'elles n'ont pas le pouvoir de procéder à l'établissement d'un outil destiné à sécuriser les terres rurales de leur ressort territorial. Or, l'établissement du plan foncier rural constitue la phase la plus importante permettant de connaître avec précision les disponibilités foncières des villages et leurs caractéristiques. La sécurisation des patrimoines fonciers communs par le plan foncier rural apparaissait déjà comme une solution dont l’appropriation par les communautés est très difficile. Comme on le constatera plus loin, l’outil plan foncier rural ne semble pas être une solution au problème de sécurisation en milieu rural eu égard aux résultats mitigés auxquels le processus a abouti. Peu de villages ayant participé à la réalisation du plan foncier rural ont accepté de retirer leur certificat foncier rural. Même les villages qui connaissent le phénomène de la marchandisation de la terre, hésitent à utiliser les certificats fonciers ruraux comme garantie de prêts bancaires. La mise en relation des banques avec les populations n’a pas été faite de sorte que celles-ci ont continué de garantir leurs crédits avec les conventions de vente que les institutions de micro finances acceptent au détriment des certificats fonciers ruraux. Ceci pose la question de l’opportunité d’un tel outil dans un contexte de méfiance à l’égard certificats fonciers ruraux que les
populations assimilent aux titres fonciers qu’elles rejetés durant la période coloniale. Nous pensons qu’il s’agit d’un problème d’inadéquation entre l’idée que la population se fait de la sécurité foncière et comment les pouvoirs publics conçoivent la question. Il a été constaté que, dans l’entendement des communautés rurales, la cartographie des patrimoines fonciers était largement suffisante pour leur permettre de planifier leurs opérations socioéconomiques. Enfermer la propriété dans du papier devenait suspect aux yeux des communautés. L’enregistrement des représentants des groupes lignagers dans le listing des ayants droit n’avait pas sa raison d’être. Il s’assimilait à un accaparement foncier par ces personnes enregistrées au détriment du groupe. De plus, la matérialisation par des bornes en ciment était perçu par les communautés comme une entrave à la libre expression et à la flexibilité des arrangements sociaux. Nous pensons également que ces outils sont vécus sont des impositions venues du sommet. Car, ni le titre foncier, ni le certificat foncier rural n’ont fait objet de discussions préalables avec les communautés ou leurs représentants avant leur institutionnalisation par les lois et règlements.
Les dispositions de l'article 196 du code foncier et domanial étaient également en contradiction avec celles l'article 6 du même code qui fait des communes des garantes de l'intérêt général au même titre que l'Etat. Pour garantir cet intérêt général, les communes ont l'obligation de prendre un certain nombre de mesures importantes. Ainsi, il appartient aux communes
concurremment avec l'Etat, d'assurer un accès équitable aux terres pour l’ensemble des
acteurs, de sécuriser les droits réels immobiliers établis ou acquis selon la coutume.
Les communes doivent également organiser la reconnaissance juridique effective des droits fonciers coutumiers légitimes des populations, lutter contre la spéculation foncière et le morcellement anarchique et abusif des terres rurales. Elles doivent assurer la mise en valeur effective des terres et leur exploitation. Ces différentes obligations constituent des missions importantes pouvant justifier que les collectivités territoriales jouent un rôle de premier plan dans la gestion foncière rurale, notamment dans l'établissement des plans fonciers ruraux. La mesure juridique qui fait de l'établissement du plan foncier rural une affaire de l'Agence Nationale du Domaine et du Foncier et de ses démembrements est une entorse au principe de la décentralisation et de la déconcentration. En effet, la loi 2007-03 portant le régime foncier rural avait prévu la possibilité d'une délégation par le Ministère en charge de l’agriculture de sa compétence en matière de gestion du PFR aux Communes (Article 108). C'est dans le cadre de cette délégation de pouvoir que la plupart des plans fonciers ruraux ont été établis dans les villages. Enlever cette prérogative aux communes, c'est accentuer le clivage entre les trois niveaux de régulation juridique (communautés, communes et Etat). Réduire l'intervention des autorités communales à la prise d'arrêté d'ouverture et de fermeture des opérations d'établissement des PFR et les obliger à publier au journal officiel le registre des ayants droit, c'est abuser du pouvoir contre une institution créée par une loi au profit d'un office d'Etat. Cette entorse aux principes de la gouvernance foncière et de participation citoyenne dans la gestion des affaires publiques locales s'accentue avec le dualisme institutionnel imposé aux communes par la création des bureaux locaux de confirmation. D'ailleurs, le Livre
blanc (point 1.7.3 sur la gestion foncière) reconnait l’existence ''d’une étroite relation entre
décentralisation et gestion de l'information foncière du fait de la place fondamentale des communes dans le dispositif de gestion foncière prévue par la loi sur la décentralisation et plus récemment par la loi sur le foncier rural' qui ''attribue un rôle prépondérant au Maire et au Conseil Communal. Aux termes de cette loi, c’est la Commune qui décide de la mise en place
d’un plan foncier rural sur demande du conseil villageois et qui sera dépositaire de la documentation foncière produite...’’292.
En réduisant les prérogatives des communes dans le processus d'établissement des plans fonciers ruraux, le législateur s'est écarté de la ligne de conduite tracée par le Livre blanc visant à valoriser la gestion décentralisée des ressources foncières et les expériences déjà