Les clauses externes

,ARTICLE £NONCE QUE LA CLAUSE EXTERNE Í LAQUELLE RENVOIE UN CONTRAT DADH£SION NAURA PAS DEFFET SI ELLE NA PAS EXPRESS£MENT £T£ POR-T£E Í LATTENTION DE LADH£RENT ,A CLAUSE EXTERNE DOIT ãTRE PORT£E Í LA CONNAISSANCE DE LADH£RENT LORS DE LA FORMATION DU CONTRAT Í MOINS QUE LE stipulant ne puisse prouver que l’adhérent en avait par ailleurs connais-sance. Cette obligation d’information impose au stipulant une obligation DE RENSEIGNEMENT RELATIVE AU CONTENU CONTRACTUEL DU DOCUMENT EXTERNE

#ETTE OBLIGATION SE LIMITE TOUTEFOIS Í PORTER LA TENEUR DE LA CLAUSE EXTERNE CONTENUE DANS LE CONTRAT Í LA CONNAISSANCE DE LADH£RENT SANS OBLIGER LE

73 !RTICLE #C1

Brigitte Lefevbre i ,E CONTRAT DADH£SION w R. du N

,A CLAUSE EXTERNE EST CELLE QUI NEST PAS CONTENUE DANS LE CONTRAT OU ANNEX£E Í CELUICI mais qui est réputée en faire partie en vertu des termes de la clause du contrat principal qui y renvoie.

STIPULANT Í SASSURER QUE LADH£RENT A COMPRIS LES RENSEIGNEMENTS FOUR-nis.

Appliquée au contrat de courtage ou au contrat visant l’obtention de CONSEILS lNANCIERS CETTE RÞGLE PEUT AVOIR DES CONS£QUENCES IMPORTANTES Lorsqu’une clause contenue dans un contrat d’ouverture de compte réfère Í UN DOCUMENT NAYANT PAS £T£ ANNEX£ LES TRIBUNAUX PEUVENT PRIVER LA CLAUSE EXTERNE DE SES EFFETS SI LINTERM£DIAIRE DE MARCH£ MANQUE Í SON OBLI-GATION DINFORMATION EN NE PORTANT PAS CETTE CLAUSE ET SON CONTENU Í LAT-tention de l’investisseur au moment de la formation du contrat.

À titre d’illustration, les contrats d’ouverture de compte réfèrent fré-QUEMMENT AUX RÞGLES PROFESSIONNELLES DE DIVERS ORGANISMES DAUTOR£GLE-mentation. Bien que certains puissent croire que ces règles possèdent un STATUT £QUIVALENT AUX LOIS ET RÞGLEMENTS PUISQUE CES ORGANISMES DAUTOR£-glementation obtiennent une reconnaissance de l’Autorité des marchés lNANCIERS AlN DE R£GIR LES ACTIVIT£S DE LEURS MEMBRES ET DADOPTER DES règles encadrant ces derniers⁷⁷, la réalité est tout autre. En effet, la juris-prudence considère que ces règles sont de nature contractuelle et ne sont PAS OPPOSABLES AUX TIERS DE LA MãME MANIÞRE QUUNE LOI ADOPT£E PAR UNE autorité gouvernementale.

Conséquemment, dans le cadre du contrat d’ouverture de compte, UNE R£F£RENCE G£N£RALE AUX RÞGLES DUN ORGANISME DAUTOR£GLEMENTATION NE PEUT ãTRE COUVERTE PAR LARTICLE DU #ODE CIVIL LEQUEL £NONCE QUE LE contrat oblige les parties contractantes, non seulement pour ce qu’elles y ONT EXPRIM£ MAIS POUR TOUT CE QUI EN D£COULE DAPRÞS SA NATURE LES USAGES L£QUIT£ OU LA LOI MAIS DOIT PLUT¯T ãTRE CONSID£R£E COMME UNE CLAUSE EXTERNE. Tel que le soulignait la Cour d’appel, si les règlements adoptés par les pouvoirs publics sont, de par la délégation du législateur, source

B. Lefevbre PR£C NOTE

77 Loi sur les valeurs mobilières PR£C NOTE ART ET Loi sur l’Autorité des marchés financiers ,21 C ! ART ET

6OIR ENTRE AUTRES Senez c. Chambre d’immeuble de Montréal ;= 2#3 Bourse de Montréal c. Letellier ;= 2*1 #! Scotia McLeod Inc. c. Bourse de Montréal ;= 2*1 #3

%N EFFET LES PRESCRIPTIONS DE LARTICLE AL #C1 NE POURRAIENT AFFECTER UNE CLAUSE R£F£RANT Í UNE RÞGLE PUBLIQUE QUI EST PAR D£L£GATION DU L£GISLATEUR UNE SOURCE IMPLI-CITE DOBLIGATIONS CONTRACTUELLES $IDIER ,luelles, « Le mécanisme du renvoi contrac-TUEL Í UN DOCUMENT EXTERNE DROIT COMMUN ET R£GIMES SP£CIAUX w R. du N.

DOBLIGATION CONTRACTUELLE IMPLICITE PAR LE TRUCHEMENT DE LARTICLE DU Code, il en va tout autrement des règles privées qui ne jouissent pas des MãMES PRIVILÞGES.

,A D£CISION ARBITRALE , où la contestation tournait autour des opérations que voulait réaliser le demandeur, fournit une illustration de l’impact que peuvent avoir de telles règles sur le résultat d’un litige oppo-SANT UN COURTIER Í UN INVESTISSEUR. Dans cette affaire, le demandeur, INQUI£T£ PAR L£VIDENTE INCAPACIT£ DU D£FENDEUR DE PRENDRE ET DEX£CUTER ses ordres en cas de baisse subite de la valeur des titres qu’il détenait, avait tenté de placer des ordres-stops sur certains de ces titres. Cette précau-TION FAISAIT SUITE Í DE NOMBREUSES D£FAILLANCES DU R£GIME DINFORMAprécau-TION DU défendeurET Í LA D£GRADATION DU SITE )NTERNET DE CE DERNIER !YANT TENT£

DEFFECTUER CET ORDRE PAR LE BIAIS DU SYSTÞME INFORMATIQUE DU D£FENDEUR Í plusieurs reprises sans succès, le demandeur avait également tenté de placer manuellement, sans plus de succès, ces ordres par le biais du sys-tème téléphonique du défendeur.

,INCAPACIT£ DU DEMANDEUR Í PLACER CET ORDRE D£COULAIT DUNE INTERDIC-tion prévue par une règle de la Bourse de Toronto. Or, malgré les appels R£P£T£S DU DEMANDEUR LES REPR£SENTANTS DU D£FENDEUR NONT Í AUCUN MOMENT JUG£ BON DE LINFORMER DE LEXISTENCE DE CETTE RÞGLE QUI INTERDISAIT LOP£RATION ENVISAG£E &AISANT REMARQUER QUE LE DEMANDEUR NAVAIT AFlRM£

Í AUCUN MOMENT DURANT LAUDITION QUIL AURAIT OPT£ POUR UNE SOLUTION DIF-férente s’il avait été informé de la restriction réglementaire, l’arbitre a

Hydro-Québec c. Surma ;= 2*1 #! 6OIR AUSSI " ,efebvre, préc., NOTE

Cette décision a été rendue par le Centre canadien d’arbitrage commercial (CCAC) dans le cadre de sa procédure spécialisée en matière de litige impliquant un membre de l’OCRCVM et un investisseur. Sentence arbitrale 00-1105 RENDUE LE MARS par le CCAC (Montréal).

Les décisions arbitrales rendues par le CCAC ne sont malheureusement pas dispo-nibles pour le public. Cette situation est déplorable étant donné que les décisions ren-dues sont souvent novatrices dans le domaine du courtage de valeurs mobilières.

Les ordres « stops » sont des ordres qui se déclenchent en cas d’atteinte d’une certaine LIMITE DE PRIX SUR LE MARCH£ LADITE LIMITE DEVANT ãTRE ATTEINTE OU FRANCHIE Í LA HAUSSE POUR UN ORDRE DACHAT Í LA BAISSE POUR UN ORDRE DE VENTE 4HIERRY "onneau et France Drummond, Droit des marchés financiers ^e£D 0ARIS ›CONOMICA P

!lN DILLUSTRER LA SITUATION QUI PR£VALAIT Í L£POQUE LE DEMANDEUR T£MOIGNE QUE LE temps d’attente moyen pour communiquer avec un représentant du défendeur était PASS£ DE MINUTES Í MINUTES

INDIQU£ QUE LE D£FENDEUR AVAIT RAISON DE SAPPUYER SUR LARTICLE DE LA Convention d’ouverture de comptePOUR EXCLURE SA RESPONSABILIT£

Cette disposition prévoyait que les opérations effectuées par le deman-DEUR £TAIENT ASSUJETTIES Í LA R£GLEMENTATION R£GISSANT LES BOURSES ET QUE CE DERNIER ACCEPTAIT DE SE CONFORMER Í CELLECI !INSI CONSID£RANT SANS DOUTE que la disposition contenue dans le formulaire de demande d’ouverture de compte QUI PR£VOYAIT QUE LADH£RENT AVAIT LU ET ACCEPTAIT DãTRE LI£ PAR LENSEMBLE DES CONVENTIONS APPLICABLES Í CETTE DERNIÞRE SATISFAISAIT AUX EXIGENCES DE D£NONCIATION DE LARTICLE DU #ODE LARBITRE "ERNIER A conclu qu’il fallait rejeter la demande, et ce, malgré les nombreuses fautes commises par le défendeur.

Cette position est critiquable. Légitimer une pratique contractuelle QUI PERMET Í LINTERM£DIAIRE DE MARCH£ DE STIPULER QUE PAR LUTILISATION DU compte, l’investisseur accepte et a connaissance de la totalité des clauses DU CONTRAT CONTREVIENT Í LESPRIT MãME DE LARTICLE ET EN RESTREINT manifestement la portée #ONSID£RANT LAMPLEUR DE LA DOCUMENTATION Í laquelle il est fait référence, il serait étonnant que l’investisseur ait connais-SANCE DES OBLIGATIONS AUXQUELLES IL CONSENT ET CELA MALGR£ LINCLUSION DUNE CLAUSE Í LEFFET CONTRAIRE #E CONSTAT EST DAUTANT PLUS FRAPPANT Í LA

,ARTICLE DE LADITE #ONVENTION STIPULAIT QUE i6OUS RECONNAISSEZ QUE TOUTES LES OP£-RATIONS FAITES POUR VOTRE COMPTE SERONT ASSUJETTIES Í LA R£GLEMENTATION R£GISSANT LES bourses ou les marchés et les chambres de compensation (le cas échéant) où les ordres SONT EX£CUT£ES ET VOUS ACCEPTEZ DE VOUS CONFORMER Í CES EXIGENCESw

#ETTE CLAUSE STIPULAIT QUE i6OUS VOUS ENGAGEZ Í LIRE SOIGNEUSEMENT LES CONVENTIONS QUI SAPPLIQUENT Í VOTRE COMPTE LORSQUE VOUS RECEVREZ LA BROCHURE #ONVENTION DE compte et de services et Déclaration ainsi que toute autre convention applicable. La première transaction que vous effectuerez dans votre compte tiendra lieu de votre ACCEPTATION DES CONDITIONS DE CES CONVENTIONS ET DE VOTRE CONSENTEMENT Í VOUS Y conformer. Si l’ensemble de documents que vous recevrez ne contient pas la brochure sur les conventions et déclarations, veuillez nous en aviser dans les plus brefs délais ».

Il est intéressant de noter qu’en France, la Commission des clauses abusives est forte-MENT HOSTILE Í CE TYPE DE CLAUSE %N EFFET CE TYPE DE CLAUSE lGURE DANS LANNEXE AJOUT£E au Code de la consommationPAR LA LOI DU ^erF£VRIER OÂ IL EST INDIQU£ QUE LA CLAUSE ayant pour objet ou pour effet de constater de manière irréfragable l’adhésion du CONSOMMATEUR Í DES CLAUSES DONT IL NA PAS EU EFFECTIVEMENT LOCCASION DE PRENDRE CONNAISSANCE AVANT LA CONCLUSION DU CONTRAT PEUT ãTRE REGARD£E COMME ABUSIVE Thibaut Massart, « Les clauses limitatives de responsabilité assorties d’une possibilité de déclaration de valeur », dans Jean-Pierre Mattout et Hubert de Vauplane (dir.), Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF – France II 0ARIS "ANQUE £DITEUR P Í LA PAGE

lecture d’une clause similaire, laissant clairement percevoir l’étendue de LOBLIGATION IMPOS£E Í LINVESTISSEUR

« 27. DIVERS […]

Règles et règlements

Les lois, règles et règlements applicables et les autres règles et règlements de l’Association canadienne des courtiers en valeurs mobilières, de tout marché, Bourse ou chambre de compensation applicable et de toute autre règle ou PRATIQUE DE COURTIERS SAPPLIQUENT Í MES OP£RATIONS ET Í MES )NSTRUCTIONS DE négociation et je les respecterai.

Autres documents

Les conditions, règles, méthodes, frais et honoraires énoncés dans toute direc-tive, tout manuel ou tout autre document écrit ou produit par ordinateur RELATIVEMENT Í UN #OMPTE OU Í UN SERVICE FONT PARTIE INT£GRANTE DE LA PR£-sente Convention. »

Rares sont les juristes se spécialisant dans le domaine des valeurs mobilières qui peuvent se targuer de connaître parfaitement l’ensemble DES TEXTES £NUM£R£S DANS CETTE DISPOSITION #OMMENT ESTIL RAISONNABLE-MENT POSSIBLE DIMPOSER Í UN INVESTISSEUR UN PAREIL FARDEAU #OMME LE SOULIGNAIT LE PROFESSEUR ,LUELLES BIEN QUE LARTICLE DU #ODE NE FASSE NULLEMENT ALLUSION Í LA N£CESSIT£ QUE LE DOCUMENT EXTERNE SOIT i ACCESSIBLE w AU COCONTRACTANT CETTE EXIGENCE DOIT ãTRE SOUSENTENDUE TANT SA N£CESSIT£

VA DE SOI i ,A L£GITIMIT£ DE LINCLUSION DUNE CLAUSE EXTERNE REPOSE EN effet, sur le pari que le cocontractant, qui n’en connaissait pas encore nécessairement le contenu, pourra le faire par la suite en cours de contrat. »

Compte tenu de la portée d’une pareille clause, il convient de se DEMANDER SI CETTE DERNIÞRE PERMET OBJECTIVEMENT Í LINVESTISSEUR DACC£DER AUX DOCUMENTS PAR LESQUELS IL EST LI£ ,ABSENCE DE R£F£RENCES PR£CISES semble rendre leur consultation ardue pour une personne n’étant pas ver-S£E DANS LE DOMAINE lNANCIER

Clause type apparaissant généralement dans les contrats d’ouverture de compte consultés.

D. Lluelles PR£C NOTE

)L CONVIENT PAR AILLEURS DE SE DEMANDER SI LINVESTISSEUR AYANT ADH£R£ Í UN CONTRAT DOUVERTURE DE COMPTE COMPORTANT DES CLAUSES EXTERNES EST LI£

PAR UNE MODIlCATION EFFECTU£E UNILAT£RALEMENT APRÞS LA CONCLUSION DU CONTRAT DES RÞGLES AUXQUELLES ON R£FÞRE DANS CES DITES CLAUSES ,ES MODIlCA-TIONS APPORT£ES AUX DIFF£RENTS DOCUMENTS ET RÞGLES AUXQUELS LE CONTRAT REN-voie peuvent-elles faire partie du contrat et lier les parties ? Selon la thèse STATIQUE LE DOCUMENT AUQUEL IL EST FAIT R£F£RENCE DANS LE CONTRAT DOIT ãTRE CELUI QUI EXISTAIT Í LA DATE DE LA CONCLUSION DE LENTENTE !INSI DANS LE CAS OÂ LE DOCUMENT FAIT LOBJET DUNE MODIlCATION APRÞS LA FORMATION DU CONTRAT CETTE DERNIÞRE NE PEUT PAS LIER LINVESTISSEUR Í MOINS QUE CES MODI-lCATIONS NE SOIENT PORT£ES Í LATTENTION DE LINVESTISSEUR ET ACCEPT£ES PAR CE dernier.

Dans un autre ordre d’idées, considérant l’importance des contrats d’ouverture de compte conclus par le biais d’Internet, en particulier dans LE CAS DE CONTRATS CONCLUS AUPRÞS DUN COURTIER Í ESCOMPTE ON PEUT SINTER-ROGER SUR LAPPLICATION DE LARTICLE AUX CLAUSES EXTERNES CONTENUES dans le corps du contrat électronique. À ce sujet, il nous semble intéres-SANT DE SATTARDER BRIÞVEMENT SUR UNE D£CISION R£CENTE DE LA #OUR SUPRãME du Canada.

Dans l’affaire Dell Computer Corporation c. Union des consomma-teurs, la majorité, sous la plume de la juge Deschamps, a indiqué que, DANS UN CONTRAT CONCLU PAR )NTERNET LA CLAUSE QUI R£FÞRE Í UN DOCUMENT auquel il est possible d’avoir accès au moyen d’un hyperlien ne constitue PAS UNE CLAUSE EXTERNE AU SENS DE LARTICLE #C1 PUISQUE LE CONSOM-MATEUR PEUT Y AVOIR ACCÞS AUSSI FACILEMENT QUE LACCÞS Í SON £QUIVALENT SUR SUPPORT PAPIER JOINT Í UNE COPIE DU CONTRAT

Dans le cas d’un contrat conclu par Internet, le critère de l’accessibilité DU DOCUMENT OU DE LA CLAUSE DOIT DONC ãTRE RETENU AlN DE D£TERMINER SI UNE CLAUSE FAIT R£F£RENCE Í UN DOCUMENT EXTERNE %N DAUTRES TERMES UNE CLAUSE QUI EXIGE QUE LA PARTIE CONTRACTANTE EX£CUTE DES MAN“UVRES DUNE GRANDE COMPLEXIT£ AlN DAVOIR ACCÞS AU TEXTE AUQUEL IL EST R£F£R£ NEST PAS CONSID£R£E COMME FAISANT PARTIE INT£GRANTE DU DOCUMENT 0AR EXEMPLE

Id. ET

6OIR G£N£RALEMENT SUR CE SUJET 6INCENT 'autrais, « L’encadrement juri dique du cyberconsommateur québécois », dans V. Gautrais (dir.), Droit du commerce électro-nique -ONTR£AL ›DITIONS 4H£MIS P

Dell Computer Corporation c. Union des consommateurs ;= 2#3

LORSQUE LE CONTRAT FAIT R£F£RENCE AU TEXTE DUNE CLAUSE QUI NEST PAS REPRO-DUITE SANS FOURNIR DE LIEN PERMETTANT DY ACC£DER CETTE CLAUSE DOIT ãTRE CONSID£R£E COMME UNE CLAUSE EXTERNEA contrario SI LACCÞS Í LA CLAUSE SUR SUPPORT £LECTRONIQUE NEST PAS PLUS DIFlCILE QUE LACCÞS Í SON £QUIVALENT SUR SUPPORT PAPIER ANNEX£ AU CONTRAT OU IMPRIM£ Í SON ENDOS LA CLAUSE NEST PAS CONSID£R£E COMME £TANT UNE CLAUSE EXTERNE

La Cour a en outre indiqué que lorsqu’un contrat électronique com-PORTE UN HYPERLIEN R£F£RANT Í LA PAGE DACCUEIL DUN ORGANISME PRIV£ DONT ON SOUHAITE APPLIQUER LES RÞGLES CES RÞGLES NE DOIVENT PAS ãTRE CONSID£R£ES COMME CONSTITUANT UN DOCUMENT EXTERNE DU SEUL FAIT QUE LE CONSOMMA-teur doive pousser la recherche plus loin que la page d’accueil pour y accé-DER !INSI POUR QUE LES RÞGLES FASSENT PARTIE DUN DOCUMENT EXTERNE LE CONSOMMATEUR DOIT £TABLIR QUIL £TAIT DIFlCILE DAVOIR ACCÞS AU DOCUMENT visé.

Selon nous, cette décision a pour conséquence de réduire la protection DONT B£N£lCIE LINVESTISSEUR QUI CONCLUT UNE ENTENTE DE COURTAGE PAR LE BIAIS D)NTERNET COMPARATIVEMENT Í CELUI QUI RE½OIT UNE VERSION PAPIER DU MãME CONTRAT POUR SIGNATURE ,INVESTISSEUR CONCLUANT UN CONTRAT £LECTRO-NIQUE AVEC UN COURTIER POURRA DIFlCILEMENT INVOQUER PAR LA SUITE QUUNE CLAUSE R£FÞRE Í UN DOCUMENT EXTERNE LORSQUE LA R£F£RENCE AURA £T£ FAITE PAR le biais d’un hyperlien. Désormais, le seul fait d’inclure un hyperlien dans LE TEXTE DU CONTRAT PEUT ãTRE SUFlSANT POUR LIER LINVESTISSEUR ET SATISFAIRE Í l’obligation d’information du courtier. En effet, si la preuve de la connais-sance de la clause par présomption est inadmissible dans le cas d’un docu-MENT PAPIER ET CELA MãME SI LA CLAUSE QUE LON CHERCHE Í OPPOSER Í LA partie qui a adhéré au contrat est d’usage courant, il semble en aller désor-mais autrement dans le cas d’un contrat conclu par le biais d’Internet.

Comme le fait remarquer la professeure Brigitte Lefebvre, la Cour n’indique pas le NOMBRE DE CLICS OU DE LIENS HYPERTEXTES N£CESSAIRE POUR CONSID£RER QUIL SAGIT DUNE CLAUSE EXTERNE "RIGITTE ,efebvre, « L’affaire Dell R£mEXIONS SOUS LANGLE DU DROIT CIVIL w R.G.D

,E TEXTE DE 6INCENT 'autrais, « Le vouloir électronique selon l’affaire Dell Computer DOMMAGE w R.G.D FOURNIT UNE ANALYSE INT£RESSANTE DE LA D£CISION DE LA #OUR SUPRãME DUN POINT DE VUE CONTRACTUEL

Vincent Karim, Les obligations VOL ^e£D -ONTR£AL 7ILSON ,AmEUR P J. Pineau, S. Gaudet et D. Burman PR£C NOTE P