Francis Delaporte
« Un bilan relationnel : Le dialogue avec les juridictions administratives. » Il s'agit bien d'un bilan parmi d'autres. Seulement, un lien particulier unit la Cour constitutionnelle aux juridictions administratives. C’est leur date de naissance. Ces juridictions n’ont-elles pas été introduites le même jour dans notre loi fondamentale à travers deux articles voisins de la Constitution ? En effet, l'article 95bis est venu instaurer le 12 juillet 1996 les juridictions de l’ordre administratif, à savoir le tribunal administratif et la Cour administrative. Le même jour, le Constituant introduisit également un article 95ter qui figure comme date de naissance de la Cour constitutionnelle. C’est cette démarche qui nous vaut aujourd'hui le plaisir de fêter les 20 ans de cette Cour. Ceux qui ont assisté mardi dernier à la conférence au palais de l’Arbed, qui est aujourd'hui celui de la Banque et Caisse d'épargne de l'État, ont pu entendre le professeur Francis DELPEREE nous dévoiler qui était en quelque sorte la sage-femme dans le contexte de la naissance de notre Cour constitutionnelle. Nous n'avons pas à faire ici de recherche de paternité. Les actions y relatives sont éminemment compliquées et toute une série d'affaires, dont a eu à connaître la Cour constitutionnelle, en témoignent.
Il est connu que les juridictions administratives doivent leur naissance à l'arrêt Procola de la Cour européenne des droits de l'homme du 28 septembre 1995. L'arrêt ayant été rendu à l'encontre du Grand-Duché de Luxembourg, les autorités nationales s'empressaient dès la fin de l'année 1995 à mettre en place de nouvelles juridictions en remplacement du comité du contentieux du Conseil d'État. Ce lien de causalité est manifeste. À l'époque, le Constituant aurait eu la possibilité de ne plus prévoir qu'un seul ordre juridictionnel. D'ailleurs, notre ami Georges Ravarani l’avait suggéré lors d'un colloque organisé par la Conférence Saint-Yves le 13 janvier 1996. Cependant, je me rappelle très bien qu'à l'époque c'était pour beaucoup d’entre nous la première fois que des responsables politiques, dans le contexte de ce colloque, avaient annoncé que la tendance majoritaire était dans le sens de voir maintenir les deux ordres. Ce qui fut définitivement le cas. Je pense qu'aujourd'hui plus personne ne songe raisonnablement à revenir sur la mise en place de deux ordres juridictionnels au Grand-Duché.
Il apparaît clairement aussi que ce n'est pas l'arrêt Procola qui est à l'origine de la naissance d'une Cour constitutionnelle au Luxembourg. Cependant, je pense que l'on peut dire sans exagérer que c'est le mouvement réformateur engendré par cet arrêt qui a entraîné dans la foulée nos décideurs politiques à profiter de l'occasion pour, enfin, mettre en place la Cour constitutionnelle, organe dont on avait discuté depuis de longues décennies. Cependant jusque lors il ne s'était pas encore trouvé une volonté forte suffisante pour la mise en place effective de pareil contrôle de la constitutionnalité des lois.
Beaucoup de questions étaient soulevées à l’époque, dont deux aiguillages majeurs se dégageaient. Fallait-il laisser à chaque juge la possibilité de décider sur la compatibilité d'une loi par rapport à la Constitution à la suite de la jurisprudence qui accordait à chaque juge le pouvoir de décider de la conventionalité d'une loi ? Ou fallait-il au contraire instituer un seul organe, une Cour constitutionnelle, seule compétente pour répondre à la question de la compatibilité d'une loi à la Constitution ? Si l'on optait pour cette deuxième voie, pareille Cour constitutionnelle serait-elle composée uniquement de magistrats ou s'agirait-il au contraire d'un organe appelé à accueillir également des non-magistrats, dont le cas échéant des hommes politiques ?
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Une chose est claire : une solution top down était requise, étant donné que les magistrats qui nous ont précédés il y a quelques décennies n'avaient pas saisi l'occasion de mettre en place eux-mêmes une solution botttom up. En effet, suite aux arrêts HUBERTY et PAGANI de la Cour de cassation respectivement des 8 juin 1950 et 14 juillet 1954, ainsi que de l’arrêt du Comité du contentieux du Conseil d'État du 28 juillet 1951 dans l'affaire DIEUDONNE, qui tous les trois consacraient au début des années 1950 la possibilité pour chaque juge de contrôler la conventionalité d'une loi, une conséquence possible aurait pu être celle de consacrer également la même possibilité pour chaque juge d'analyser la constitutionnalité d'une loi. Mis à part un seul jugement téméraire du tribunal d'arrondissement - le jugement Limpach du 23 décembre 1955 - lequel n'avait certes pas opéré pareil contrôle mais avait indiqué, dans le contexte d’un contrôle de conventionalité d'une loi, que si la question de la compatibilité de celle-ci avec la Constitution lui était posée, il l’analyserait également, aucune autre décision juridictionnelle de cette époque ne s'est exprimée dans cette voie.
La jurisprudence « non possumus » est restée quasiment unanime. Il appartenait dès lors au législateur d’agir. On peut dire aujourd'hui que si l'arrêt Procola n'était pas intervenu, il n'est pas sûr que la Cour constitutionnelle ait encore vu le jour au millénaire dernier. Tout ceci est de l’ordre de la spéculation, mais une chose est certaine : le Constituant a opéré un choix mûrement réfléchi et délibéré en 1996 : celui de n'instituer qu'une seule voix - una bocca de la verita - de la vérité judiciaire évidemment, - qu’est-ce d’ailleurs que la Vérité ? - et non pas un contrôle diffus conféré à tout juge et risquant, dans le contexte de la loi fondamentale et en l'absence de jurisprudence internationale, par la force des choses, de créer autour du contrôle de la constitutionnalité de la loi une sorte de tour de Babel. Rien que ce choix délibéré du Constituant il y a 20 ans, au regard des exigences de cohérence, de conséquence et de la volonté nécessaire de créer des institutions durables, devrait avoir impliqué depuis longue date la conclusion que la Cour constitutionnelle n'est pas appelée à trépasser dans la fleur de l’âge de ses 20 ans. Je n'insisterai pas plus à ce stade.
Il y a 15 jours, lorsque le ministre de la Justice a présenté son projet sur la Justice devant les commissions réunies des institutions et de la justice à la Chambre des députés, il a expliqué, qu'à ses yeux, la Cour constitutionnelle était en quelque sorte une émanation des deux ordres juridictionnels et plus précisément des deux Cours faîtières respectives de chaque ordre. La composition de la Cour constitutionnelle est fixée à l'article 95ter de la Constitution. Certains membres s'y trouvent d'office en raison de leurs fonctions, d'autres sont proposés par une assemblée conjointe des deux Cours, de la Cour supérieure de justice et la Cour administrative. Une autre nouveauté dans la Constitution. Une autre plage de relations mutuelles.
Dès le début, une répartition sept-deux s’est dégagée. Actuellement, sur les sept membres issus de la Cour supérieure de justice l'on compte les quatre « casseurs » et trois présidents de chambre de la Cour d'appel. Au niveau de la Cour administrative, classiquement, son président et son vice-président font partie de la Cour constitutionnelle. L'on aurait pu, à l'époque, s'imaginer une répartition autre, par exemple six-trois, mais les proportions sont désormais solidement rôdées. Du point de vue de la juridiction administrative, nous disons aujourd'hui que c'est tant mieux. En effet, vous savez que la Cour administrative ne comporte que cinq membres et que dès lors, pour se composer utilement, il faut bien que trois membres se retrouvent. Je ne vous cache pas que de fait les affaires sont distribuées d'une manière démocratique. La loi prévoit certes que c'est le président qui répartit les affaires, mais la tradition veut que cette répartition se fait autour de la table qui se trouve dans le bureau présidentiel et qui regroupe les cinq membres de la Cour. Pour des raisons pratiques, ce mode démocratique a été choisi.
Or, alors que normalement les questions de constitutionnalité de la loi devraient s'imposer dès la première instance, il y a le phénomène « diesel ». Nos collègues de la première instance nous relatent de plus en plus souvent qu'ils ont l'impression que les mandataires des parties ne font que chauffer leurs moteurs en première instance. S'y ajoute la règle de la procédure contentieuse administrative qui veut que les moyens nouveaux sont admis en instance d'appel. C'est bien nécessaire vu que dans le cadre notamment du recours en réformation la juridiction est amenée à statuer suivant les données les plus récentes,
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dire celles qui se présentent au jour où elle rend son arrêt ou jugement. Il est donc impératif que pour le moins dans ces affaires-là, il puisse être tenu compte de tous les éléments nouveaux et que des moyens nouveaux puissent être présentés. Cette possibilité est actuellement acquise pour toutes affaires en instance d’appel. Dès lors, il arrive de plus en plus souvent qu'une question de constitutionnalité de la loi émerge seulement de manière utile et pertinente au niveau de la Cour en appel. C'est pour cela qu'avant la distribution des affaires, pour le moins le président a parcouru le dossier et décelé l’existence de pareilles questions. Au moins un des deux membres de la Cour constitutionnelle se garde alors en réserve pour le cas où il y aurait un renvoi préjudiciel.
Certains observateurs croient pouvoir dire que le fait que l'ordre administratif ne comporte que deux membres à la Cour constitutionnelle et que celle-ci siège toujours à cinq emporterait nécessairement que « ceux de l’administratif » se retrouveront toujours en minorité. Je le sens comme étant de mon devoir, en tant que témoin de longue date ayant la chance d'appartenir depuis presqu’une décade à la Cour constitutionnelle, de relater que tel n'a jamais été le cas depuis que j'ai pu assister activement aux activités de cette Cour. Au contraire, nos collègues de l'ordre judiciaire apprécient que dans des affaires où le renvoi émane des juridictions de l’ordre administratif – en nombre absolu presque la moitié des 128 cas jusque lors solutionnés par la Cour constitutionnelle – si possible au moins un membre de la Cour provenant de l'ordre administratif fasse également partie de la composition. Bien plus, je dois dire en toute franchise qu’à chaque fois, avant d'entrer à l'audience j'avais le sentiment net que l'on était dans une situation « open end » en ce que les dés n'étaient aucunement jetés et que tout restait ouvert. Non pas que les membres de la Cour ne se fussent pas fait une opinion. En effet, il est de tradition qu'après l'audience, un premier tour de table soit fait et que des lignes directrices soient dégagées. Mais ce délibéré se passe toujours, et j'insiste toujours, dans une ambiance ouverte, collégiale et constructive. Je n'ai jamais encore assisté à un accouchement vraiment douloureux dans le contexte des arrêts de la Cour constitutionnelle, ni d'ailleurs à la Cour administrative.
Un des grands avantages de la composition de la Cour constitutionnelle prévue par le Constituant de ‘96 consiste dans cette création d'une solidarité de fait – cela ne vous rappelle-t-il pas la déclaration de Robert SCHUMAN du 9 mai 1950 ? Le fait pour les membres des deux ordres de se côtoyer, d'apprendre à s'estimer et à comprendre des façons néanmoins partiellement différentes d'aborder les affaires s’avère être fort enrichissant pour tous. Un membre de la Cour de cassation ne raisonne pas de la même manière qu'un membre de la Cour administrative. Le style de rédaction est également éminemment différent. Et néanmoins, à chaque fois, les cinq membres de la composition de la Cour constitutionnelle sont arrivés à un équilibre, à une solution que tous ont pu finalement appuyer. Par la force des choses, vu qu’on est neuf membres et que les compositions sont à 5, tous ne sont pas présents dans toutes les compositions. Mais je ne me rappelle aucune affaire où il y aurait eu finalement une véritable aigreur de l'un de ses membres ou de plusieurs d'entre eux qui ne se seraient pas retrouvés dans la solution retenue. Je veux souligner avec insistance ce point d'un enrichissement mutuel des membres émanant des deux ordres juridictionnels et de cette solidarité de fait croissante que j'ai pu constater au fil des années entre ceux qui ont fait ou qui font partie de la Cour constitutionnelle.
Le président Jean-Claude WIWINIUS et moi-même avons fait partie en début de semaine du Forum des magistrats organisés par la Cour de justice de l'Union européenne à l'occasion
du 60eanniversaire de la signature du Traité de Rome. Presque tous les présidents des Cours
suprêmes de tous les pays de l'Europe des 28, la Grande-Bretagne était encore représentée, étaient présents. On a pu discuter avec bon nombre de nos collègues et l'un des constats que nous avons pu faire était celui que dans aucun pays une collaboration aussi étroite des présidents des Cours qui se trouvent au sommet des deux ordres juridictionnels ne se trouve vérifiée d'une manière aussi étroite qu'au Luxembourg. Évidemment il y a la petite dimension qui aide ! Mais il y a autre chose. J'entends régulièrement des puristes - que par ailleurs j’apprécie beaucoup - qui estiment que ce mélange des genres regroupant sous deux casquettes différentes les fonctions de magistrat de la Cour constitutionnelle et de magistrat dans l'un des deux ordres juridictionnels est malsain, voire contre-productif ou que pour le
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moins des apparences peu profitables à l'impartialité s'en trouveraient créées. Sur base de mon expérience, qui m’est tout à fait personnelle, j'estime que le contraire est vrai. Lorsque vous parlez avec des collègues étrangers qui exercent un des métiers analogue de juge administratif ou de juge constitutionnel voire même de juge de l'ordre judiciaire, tout ce monde explique après quelques tours de discussion que d'abord c'est inimaginable pour eux que l'on revête ces deux casquettes, mais surtout il entrevoit très vite l'intérêt qu'il y a d'avoir des regards différents sur la matière juridique : celui d'un juge constitutionnel et celui d'un juge, je dirais pour ratisser large, ordinaire.
La première fois que ce constat m'a littéralement frappé, c'était lorsque notre Cour administrative avait été invitée par les magistrats du Conseil d'État français dans une entrevue bilatérale au Palais-Royal à Paris en mars 2015. La Cour administrative était quasiment au complet, nous étions cinq y compris le président du tribunal administratif de l’époque. Pareillement, le vice-président du Conseil d'État, Jean-Marc SAUVE, ainsi que les têtes des sections du contentieux et du rapport se retrouvèrent à la table française. Il ne s'agissait pas de simples causeries. Trois sujets sérieux avaient été choisis : les relations des juridictions suprêmes avec les juridictions internationales, la question des travailleurs frontaliers et, enfin, les conséquences des accords de Schengen notamment en matière d'immigration et d'asile. Des discussions animées suivaient les rapports respectifs de chacune des deux délégations pour chaque sujet et en fin de matinée, sur le chemin vers le déjeuner, le président SAUVE nous disait qu’il avait quand même appris quelque chose qui l’interloquait beaucoup. Approximativement il disait : « Vous avez ce double rôle qui est tellement profitable et qui vous permet d'avoir plusieurs points de vue non seulement du juge administratif mais aussi du juge constitutionnel. Je me demande pourquoi le Conseil constitutionnel français comprend parmi ses membres des anciens Présidents de la république. Ne vaudrait-il pas mieux y insérer le Premier président de la Cour de cassation, le vice-président du Conseil d'État et le président de la Cour des Comptes ? Votre système m’inspire beaucoup ». Depuis lors, j'ai rencontré la même réflexion à beaucoup d'endroits de la part de bon nombre de collègues d'Etats différents.
Je voudrais souligner ici encore que le Constituant de ’96 a encore bien fait en quelque sorte ne pas instituer une Cour constitutionnelle composée de magistrats constitutionnels professionnels qui n'auraient fait que cela. Le nombre des renvois préjudiciels aurait eu pour conséquence que ces magistrats auraient pu pâtir de sous ménage. Ne me comprenez pas mal. Chacune des affaires demande généralement beaucoup de soins en vue du dégagement d'une solution qui finalement comporte toujours le fignolage de la formulation proposée par le conseiller rapporteur avec rabotage à certains endroits, puis le toilettage final et enfin d'innombrables échanges pour arriver finalement à la version ultime qui sera l'arrêt prononcé. Cela occupe passablement en tant que tâche accessoire, mais cela n'occuperait pas suffisamment en tant que tâche principale. Nous savons tous „Zevill an nët genuch zerreisst all Duch“.
Autre avantage des deux casquettes : Vu que tous les neuf magistrats, en quelque sorte, se sont déjà retrouvés, pour l'essentiel du moins, dans la situation de poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle, il y a une compréhension certaine pour toutes les juridictions qui s'adressent à nous. Vous trouvez très peu d’arrêts qui auraient déclaré une question préjudicielle irrecevable. Il y a ainsi quelques rares arrêts au début de l'existence de la Cour constitutionnelle. L’arrêt numéro 2 du 13 novembre 1998 a rappelé que la question préjudicielle devait énoncer avec précision les articles de la loi et les articles de la Constitution. Cette exigence se trouve telle quelle à l’article 8 de la loi organique du 27 juillet 1997. Depuis lors, ce principe n’a plus dû être rappelé.
L'affaire 10 a donné lieu à l'arrêt du 8 décembre 2000 dans une affaire fiscale. C'est notre tribunal administratif de l'époque qui avait tenté de voir dégager un principe général de non-imposition au-delà des 50 % (Substanzbesteuerung) à l'image du principe qui est formulé au niveau de la Constitution allemande, notre droit fiscal devant être regardé sous la perspective de ce droit voisin, du moins pour les impôts directs. Mais c'était manifestement trop tôt et la question a été déclarée irrecevable parce qu'il n'était pas possible à l’époque de dégager les articles de la Constitution qui auraient permis de sous-tendre utilement ce principe.
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Depuis lors, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle a dégagé à travers son arrêt
numéro 57 du registre (arrêt du 1eroctobre 2010) l'existence d'un principe général, à savoir le
principe général de la séparation des pouvoirs contenu en filigrane dans notre loi fondamentale sans être expressément énoncé dans un article particulier.
De même, à partir de l'arrêt numéro 101 du registre (arrêt du 4 octobre 2013), la Cour constitutionnelle a interprété l'expropriation mentionnée à l'article 16 de la Constitution en ce sens qu'une servitude pouvait également être comprise comme expropriation du moment qu'elle touchait de manière suffisamment consistante des attributs importants du droit de propriété. Cet arrêt est désigné parfois comme « arrêt artichaut ». Tant qu’on ne touche pas au cœur de l’artichaut, c’est-à-dire du droit de propriété, on n’est pas en présence d’un équipollent à l’expropriation.
Il se peut qu'actuellement, la question qui avait été posée au niveau de l'arrêt numéro 10, précité, puisse pour le moins être déclarée recevable.
Il est vrai que l'indulgence de la Cour, qui ne regarde pas en profondeur l'aspect de l'utilité