Les bénéficiaires de la participation - le régime applicable aux différentes décisions

Section III. le régime applicable aux différentes décisions

B. Les bénéficiaires de la participation

1. Les notions de public et de public concerné

En ce qui concerne les bénéficiaires de la participation, l’idée première des auteurs de la Convention d’Aarhus était vraisemblablement que « the decision-making process should be open to everyone so that anyone affected by the decision can participate »²⁶¹. La Convention semble aller très loin dans ce sens quand, à l’article 1^er, elle vise « chacun, dans les généra-tions présentes et futures ». Les auteurs de la Convention, comme ceux de la directive E.I.E., ont pourtant choisi de distinguer le « public » du « public concerné » et de distribuer à l’un et à l’autre certains des droits liés à la participation, ce qui ne facilite pas le travail du lecteur²⁶². On verra par ailleurs que, d’une part, une place spéciale est réservée par la Convention aux organisations et associations et, d’autre part, dans certains cas, la définition des bénéficiaires peut avoir un contenu qui n’est pas uniforme puisqu’il pourra être précisé par les Etats.

a) Le public

Suivant l’article 2, § 4, de la Convention et l’article 1^er, § 2, de la directive E.I.E., le « public » désigne une ou plusieurs personnes physiques ou morales et, conformément à la législation ou à la coutume du pays, les associations, organisations ou groupes constitués par ces personnes²⁶³. La définition du « public » est donc extrêmement large. Avant tout, elle ne fait référence à aucune condition d’intérêt liée par exemple au lieu de résidence, aux répercussions géographiques de la décision à prendre ou à l’objet des activités menées par la personne qui entend participer. A cet égard, il peut donc s’agir de n’importe qui et, notamment d’étrangers installés dans le pays concerné²⁶⁴. De même, alors que certains estiment que « dès qu’un problème se complexifie, la participation devient rapidement l’affaire d’une élite »²⁶⁵, rien n’est non plus exigé en termes de formation préalable.

261. The Aarhus Convention Newcastle Workshop, Public Participation in Making Local Environmental Decisions, Good Practice Handbook, Londres, DETR, 2000, p. 15 ; voy. ég. p. 26. V. également http://www.unece.org/env/pp/ecases/handbook.pdf.

262. Dans le même sens, voy. C. larssen, « Het Verdrag van Aarhus en de toepassing ervan in het Belgisch recht – Deel 2, T.M.R., 2005, p. 481.

263. La directive parle de « pratique nationale » là où la Convention parle de

« coutume nationale ».

264. Dans le même sens : K. Deketelaere et F. sCHram, Milieurechten van het publiek in de participatiedemocratie, Bruges, Vanden Broele, 2002, p. 200.

265. Ch.-F. notHomB, « Les modalités de participation des citoyens à la vie commu-nale », in La participation directe du citoyen à la vie politique et administrative, Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 220.

Plus généralement, l’article 3, § 9, de la Convention interdit, vis-à-vis du public, « toute discrimination fondée sur la citoyenneté, la natio-nalité ou le domicile et, dans le cas d’une personne morale, le lieu où elle a son siège officiel ou un véritable centre d’activités ». Si l’on peut éven-tuellement en retenir qu’une différence de traitement basée sur l’un de ces critères doit nécessairement être examinée avec grande circonspection, il reste que ce texte n’exclut pas en lui-même toute différence de traitement de ce type. En effet, seule la discrimination est interdite. La Convention ne s’oppose donc pas à ce que, dans certains cas, les membres du public puissent être distingués sur la base d’un critère de type « géographique », pour autant que cela puisse se justifier. L’utilité de l’article 3, § 9, est donc relativement limitée au regard d’autres textes tels que les articles 10 et 11 de la Constitution ou l’article 1^er du Protocole additionnel n^o 12 à la CEDH²⁶⁶. Nous renvoyons pour le surplus à ce que nous avons dit des rapports entre la participation et la nationalité.

La notion de « public » englobe tant les personnes physiques que les personnes morales²⁶⁷ et, dans ce cadre, la Convention accorde une place toute privilégiée aux associations et groupements. En raison de l’impor-tance de celle-ci, nous l’examinerons plus en détails ultérieurement. Pour le reste, peu importe la forme de la personne morale ou sa représentati-vité : « n’importe qui peut exercer le droit reconnu »²⁶⁸.

La définition n’exclut par ailleurs pas les personnes morales de droit public. Certains invoqueront peut-être que cela ne correspond pas à la volonté des auteurs des deux textes²⁶⁹. Il reste que lesdits textes n’opèrent à cet égard aucune distinction et il faut bien admettre qu’ils n’excluent nullement une revendication de certaines autorités à titre de bénéficiaires de la participation²⁷⁰. Tout au plus pouvons-nous concéder qu’une autorité publique qui intervient dans le cadre du processus d’élaboration d’une décision à titre d’« autorité publique » au sens de la Convention ne peut intervenir en même temps à titre de « public » dans

266. Qui n’est cependant pas encore entré en vigueur en Belgique.

267. Elle les met sur pied d’égalité (B. DroBenko, « La Convention d’Aarhus et le droit français », Rev. jur. environ., 1999, n^o spéc., p. 35).

268. Comp. J. samBon, « L’accès à l’information en matière d’environnement comme droit fondamental », Am.-Env., 1996, n^o spéc., p. 247.

269. En ce qui concerne la Convention, ils invoqueront sans doute plus particuliè-rement la déclaration de Lucca, qui ne vise que la « société civile » : « La société civile et ses acteurs, notamment les organisations non gouvernementales, le secteur privé et les médias, ont tous un rôle crucial à jouer (…) » (point 15 de la déclaration de Lucca faisant suite à la première réunion des Parties à la Convention d’Aarhus des 21-23 octobre 2002).

270. On peut par exemple penser ici aux communes, ou à certaines a.s.b.l. créées ou contrôlées par les pouvoirs publics.

le même processus décisionnel : l’idée même de consultation s’y oppose.

De même, la référence au concept de « personne » nous semble exclure les autorités administratives en tant que telles, lorsqu’elles ne disposent pas de la personnalité juridique.

La définition n’exclut pas non plus expressément le demandeur d’autorisation et nous ne percevons aucune raison de lui interdire de prendre part aux différentes étapes de la procédure de participation²⁷¹.

Le « public » ne se définit donc pas tant par référence à toute personne autre que le bénéficiaire de la décision que par référence à toute personne autre que celle qui prend la décision²⁷².

b) Le public concerné

Le « public concerné » reçoit, à l’article 2, § 5, de la Convention et à l’article 1^er, § 2, de la directive une définition plus restreinte. Cette défi-nition se réfère à deux notions qui sont présentées comme différentes : le fait « d’être touché » ou de « risquer d’être touché » par les décisions prises en matière d’environnement, d’une part, et l’intérêt à faire valoir à l’égard du processus décisionnel, d’autre part.

Avant tout, il est possible de s’étonner de cette différence par rapport à la notion de « public », dans l’esprit de ceux qui estiment que

« la portée et l’ampleur des problèmes posés à l’environnement par les effets de l’activité de l’homme, sont tels que, collectivement, nous nous sentons tous concernés »²⁷³. Il s’agit donc ici d’un élément particulièrement important, qui ne va pas nécessairement de soi : la participation en matière d’envi-ronnement n’est – a priori – pas nécessairement ouverte à tous. Ceci dit, en réalité, on le verra, la limitation au public concerné ne s’applique qu’aux phases d’information²⁷⁴, non celle de la réaction au projet. Il ne fait donc pas de doute qu’elle résulte de la volonté des auteurs des textes de faire preuve de pragmatisme : de même que tout n’est pas nécessaire-ment soumis à participation, il n’est pas toujours envisageable, d’un point de vue pratique, de permettre à tous d’avoir accès à tous les stades de la participation.

Avec C. LARSSEN on peut sans doute penser que « le public concerné engloberait donc à la fois le public qui, sans disposer d’un intérêt légitime juri-271. Nous verrons par ailleurs ci-après que la Convention donne également un rôle direct au demandeur dans la procédure de participation.

272. Comp., à propos du droit interne, B. JaDot, « L’enquête publique en matière d’urbanisme et d’environnement », Rev. dr. commun., 1995, p. 317.

273. B. JaDot, « La reconnaissance des intérêts écologiques en droit interne », in Droit et intérêt, Bruxelles, F.U.S.L., 1990, p. 185.

274. Et encore, deux d’entre elles seulement : l’information préalable et la prépara-tion à la réacprépara-tion, l’informaprépara-tion postérieure n’étant pas concernée.

diquement protégé, est touché par l’activité protégée, et le public titulaire d’un intérêt légitime juridiquement protégé ou, a fortiori, d’un droit subjectif (atteinte à la propriété, par ex.) »²⁷⁵. Dans ce contexte, le critère d’« être touché » revêt une importance toute particulière. Il semble en effet a priori élargir considérablement l’éventail des particuliers concernés²⁷⁶, d’autant plus qu’on ne peut perdre de vue l’interdiction de discrimination inscrite à l’article 3, § 9, de la Convention dont il a été question ci-dessus. Au regard de notre droit interne, il n’est cependant pas certain qu’il soit question d’élargissement, compte tenu de ce que, comme B. JADOT l’indique,

« l’intérêt à participer à une procédure administrative est conçu plus libéralement que l’intérêt à agir en justice »²⁷⁷. En tout état de cause, il est clair que la définition écarte toute référence exclusive à des limites géographiques. Par ailleurs, elle n’exclut pas non plus l’intervention des particuliers qui s’esti-meraient touchés par des motifs autres qu’environnementaux²⁷⁸.

Les textes font également appel au critère du « risque d’être touché ».

La question est sans doute ici de savoir comment le juge interprétera cette notion, au regard de ce qui a été indiqué ci-dessus concernant le caractère

« collectif » des préoccupations environnementales²⁷⁹ : qui ne peut pas prétendre « risquer d’être touché » ?

275. C. larssen, « La Convention d’Aarhus et son application en droit belge », Am.-Env., 2001, p. 271. Il reste que, dans la définition dont il est ici question, le critère d’« être touché » vise les « décisions » et non, comme en ce qui concerne l’intérêt, le

« processus décisionnel ». Il est cependant malaisé de percevoir la portée de la nuance ainsi établie par la Convention.

276. Dans le même sens, voy. Doc., Ch., 2001-2002, n^o 1235/1, p. 10 : « la Conven-tion ne donne pas une lecture d’intérêt juridique à faire valoir puisqu’un simple intérêt factuel se retrouve aussi sous ce concept ».

277. B. JaDot, « La reconnaissance des intérêts écologiques en droit interne », in Droit et intérêt, Bruxelles, F.U.S.L., 1990, p. 188. J. samBon, citant R. nuyts, va dans le même sens : « l’exigence de l’intérêt requis pour participer aux enquêtes publiques est conçu et interprété en des termes relativement larges à l’égard tant des individus que des grou-pements associatifs. L’ouverture large au droit pétitionnaire et du droit de réclamation correspond ainsi à la reconnaissance de l’intérêt partagé que représente la protection de l’environnement » (J. samBon, « Les intérêts et les droits de la population en matière de gestion des déchets », in L’entreprise et la gestion des déchets, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 233).

278. Le sentiment d’atteinte à la valeur du patrimoine privé est un bon exemple à cet égard. Cela ne signifie pas, comme nous le verrons ci-après, que toute réaction généra-lement quelconque devra être prise en compte par l’autorité. Nous ne nous situons ici qu’au stade de la recevabilité.

279. Comp. : « Chaque fois que la disposition n’étend ses effets qu’aux personnes

“ concernées ”, “ intéressées ” ou “ atteintes dans leurs intérêts ”, il y a ouverture à une recherche de sens qui dépend dans une mesure plus ou moins large de la conception que l’on se fait du système dans lequel s’inscrit la décision et des finalités de l’action

Quoi qu’il en soit, il ne fait en tout état de cause pas de doute que le demandeur de l’autorisation est ici visé : s’il y a bien une personne qui est susceptible d’être « touchée » par la décision, c’est lui.

De ce qui précède, il résulte que, pour déterminer le « public concerné », les autorités ont à leur charge un travail considérable de recherche et d’identification, d’autant plus qu’il ne pourrait être question, pour contourner la difficulté, de se borner à joindre quelques associa-tions ou groupements de citoyens²⁸⁰. Par ailleurs, si le problème peut être maintenu dans des proportions relativement raisonnables en ce qui concerne les individus, tel n’est pas le cas lorsqu’il s’agit d’identifier les ONG « concernées », puisque, à certaines conditions, on va le voir, elles sont présumées avoir intérêt pour autant seulement qu’elles « œuvrent en faveur de la protection de l’environnement ». Dans cette mesure, il ne serait pas exclu que les Etats renoncent à la distinction entre « public » et « public concerné », en désignant le premier comme correspondant au second. Le faire ne nous semblerait pas contraire aux textes, puisque le

« public » englobe « le public concerné » et que rien ne nous semble s’op-poser à ce que les Etats soient plus « généreux » que les textes²⁸¹.

En tout état de cause, on ne peut pas, à nos yeux²⁸², admettre que le public qui prend part à une procédure de participation soit nécessai-rement considéré comme étant « concerné »²⁸³. En effet, raisonner de la sorte reviendrait à permettre au public de s’attribuer lui-même le qualifi-catif ici discuté. Cela n’est en tout état de cause pas envisageable dans la mesure où la notion de public concerné intervient chronologiquement, dans une procédure de participation, avant celle du public : au stade de l’information préalable, l’autorité ne sait pas encore quels particuliers réagiront.

administrative qu’il organise » (P. orianne, « La participation et les activités économi-ques », in La participation directe du citoyen à la vie politique et administrative, Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 323).

280. En effet, la question de leur représentativité est posée. Nous y reviendrons. Dans le même sens, voy. Public Participation in Making Local Environmental Decisions, Good Practice Handbook, The Aarhus Convention Newcastle Workshop, Londres, DETR, 2000, p. 16 : « identify other people and do not rely on NGOs as a substitute for talking to the public ».

281. En son article 3, § 5, la Convention permet d’ailleurs expressément aux États d’« adopter des mesures assurant un accès plus large à l’information (et) une participa-tion accrue du public au processus décisionnel ».

282. Dans un sens comp., voy. C. larssen, « Les modalités et le déroulement des procédures d’enquête publique en matière d’environnement et d’urbanisme », in La participation du public au processus de décision en matière d’environnement et d’urbanisme, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 184.

283. Ce que le Guide d’application semble pourtant faire, p. 108.

c) Le régime particulier des associations et groupements

La définition du « public », telle qu’elle découle de la Convention et de la directive E.I.E., englobe, en plus des personnes physiques et morales, les « associations, organisations ou groupes constitués par ces personnes, conformément à la législation ou à la coutume du pays ». Dans le cadre de la définition du « public concerné », la Convention et la directive indi-quent au demeurant que « les organisations non gouvernementales qui œuvrent en faveur de la protection de l’environnement et qui remplissent les conditions pouvant être requises en droit interne sont réputées avoir un intérêt ». Comme cela a été indiqué ci-dessus, une place toute particu-lière est donc réservée aux associations et groupements²⁸⁴.

Pas plus que la directive, la Convention d’Aarhus n’impose de condition de représentativité à ces associations et groupements²⁸⁵. Cela

284. Manifestement, et pas uniquement dans la disposition ici commentée (voy. les articles 2, 5, 6 et 9, § 2), la Convention d’Aarhus entend favoriser leur intervention.

L’objectif est le suivant, suivant le Guide d’application : il s’agit de reconnaître que les « NGOs have a particularly important role to play in the implementation of the Convention » (p. 44). C. larssen estime que la Convention est « particulièrement favo-rable aux O.N.G. environnementales » (C. larssen, « La Convention d’Aarhus et son application en droit belge », Am.-Env., 2001, p. 271). La Déclaration de Lucca l’a encore implicitement confirmé : « Nous nous réjouissons de constater que les organisations non gouvernementales, en particulier celles qui se consacrent à la protection de l’environne-ment, prennent une part active à la mise en œuvre de la Convention (…) » (point 16 de la Déclaration de Lucca faisant suite à la première réunion des Parties à la Convention d’Aarhus des 21-23 octobre 2002).

285. Contrairement, par exemple, à l’article I.47, § 1^er, du projet de Traité établissant une Constitution pour l’Europe (adopté par consensus par la Convention européenne les 13 juin et 10 juillet 2003), où il question des « associations représentatives » ; voy. ég. les exigences posées par les chambres flamandes du Conseil d’État (résumées par J. samBon,

« L’accès au juge administratif : quelle place pour l’intérêt collectif de la protection de l’environnement ? », in L’accès à la justice en matière d’environnement, Bruxelles, Bruy-lant, 2005, p. 134 : une association ne peut prétendre défendre les intérêts collectifs d’un groupe de personnes que lorsqu’il est établi que l’association bénéficie auprès des membres du groupe d’une adhésion telle que l’on peut raisonnablement présumer que les points de vue qu’elle défend correspondent à ceux de la majorité des membres du groupe). On remarquera ici que, dans sa communication « Vers une culture renforcée de consultation et de dialogue – Principes généraux et normes minimales applicables aux consultations engagées par la Commission avec les parties intéressées », COM(2002) 704 final, p. 12, la Commission européenne rappelle que, en ce qui concerne les décisions de l’Union, le Comité économique et social a défini une série de critère d’éligibilité applicables au « dialogue civil ». Si ces critères sont extrêmement flous, il reste qu’ils vont dans le sens de la représentativité :

– procurer un accès direct à l’expertise de ses membres et fournir dès lors une consulta-tion rapide et constructive ;

– se faire l’écho des préoccupations générales relatives aux intérêts de la société euro-péenne ;

peut constituer un problème majeur si la promotion de l’action des asso-ciations vient à freiner celle des particuliers qui souhaitent agir indivi-duellement. En effet, dans cette hypothèse, « les intérêts de la population se trouvent filtrés »²⁸⁶, la plupart des finalités de la participation ne sont plus rencontrées²⁸⁷ et, d’un point de vue strictement juridique, la situation peut être jugée comme étant contraire tant au principe d’égalité qu’à la liberté d’association²⁸⁸.

Certes, ce risque semble a priori exclu de la Convention et de la directive, puisque les citoyens agissant seuls y sont mis sur pied d’égalité avec les citoyens agissant regroupés en associations²⁸⁹. Il reste que ces deux textes instaurent un régime de discrimination positive en faveur des associations, puisque, dans la définition du « public concerné », ces dernières sont présumées avoir intérêt et que, dans celle du « public », elles ne doivent même pas nécessairement « œuvrer en faveur de la protection de l’environnement »²⁹⁰. Le § 9 de l’article 3, de la Convention d’Aarhus qui proscrit les discriminations, ne s’oppose sans doute pas à la

diffé-– garantir la responsabilité de ses membres ;

– être habilité à exercer des fonctions de représentation et à agir au niveau européen ; – être transparente, notamment sur le plan financier et sur le plan de ses structures de prise de décision.

286. J. samBon, « Les intérêts et les droits de la population en matière de gestion des déchets », in L’entreprise et la gestion des déchets, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 225.

287. Il est notamment possible de considérer que la participation représentative ne répond pas à l’objectif de rapprochement entre le citoyen et les décideurs. En effet, la participation représentative s’écarte de la démocratie directe et se rapproche de la démo-cratie représentative, non le contraire. Dans ce sens, voy. J. riVero, « Introduction », in La participation directe du citoyen à la vie politique et administrative, Bruxelles, Bruylant, 1986, p. 12.

288. Sur ces différentes questions et, plus généralement, sur les inconvénients liés aux associations, voy. ci-dessus.

289. En ce sens qu’aucun droit ne leur est enlevé par rapport à ceux accordés aux associations (voy. B. DroBenko, « La Convention d’Aarhus et le droit français », Rev. jur. environ., 1999, n^o spéc., p. 35). Il s’agit en effet également « d’atteindre tous les individus, y compris ceux qui n’appartiennent à aucune organisation ». Le Guide

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