ATTRIBUTION DES RÉFÉRENTS ET PRINCIPE DE PERTINENCE Rappelons tout d'abord que nous ne traiterons ici que de l'attribution de

Constatando que a finalidade do fato deve ser analisada para averiguar a diferenciação entre as duas categorias contratuais propostas por AntonioJunqueira de Azevedo, faz-se também necessário, como já exposto anteriormente, determinar a maneira de verificar tal finalidade. Desde já, é imperioso afirmar que os critérios para tanto não podem ser de ordem subjetiva. Isto porque tanto a exigência de uma expressa declaração de vontade acerca da finalidade do negócio jurídico, como também impor a necessidade de investigar a intenção subjetiva dos contratantes no momento da celebração dos negócios jurídicos se mostra difícil para o intérprete que não é capaz de adentrar na mente das pessoas e descobrir a sua real intenção. Nem seria essa a intenção do direito, que não tem o escopo de investigar o aspecto psicológico das pessoas; aspecto este que só deve ser considerado em termos de eficácia na medida em que transparece e passa a fazer parte integrante do negócio jurídico215.

Neste ponto, é elucidativo compreender a distinção entre a manifestação direta e a manifestação indireta da vontade. Segundo Bessone, a manifestação direta tem como fim dar conhecimento da declaração ao interessado e realiza-se de maneira expressa, por palavras, gestos ou sinais. Já a manifestação indireta é consequência dos atos que não possuem a finalidade de levar o conhecimento da declaração ao interessado, mas este pode, não obstante isto, através da análise das circunstâncias da situação que envolve a relação jurídica, conhecer com clareza a vontade de quem o pratica216.

Apesar da distinção entre a manifestação direta ou indireta da vontade, entende-se que as partes, através da análise da situação e dos indícios que envolvem o negócio jurídico, possuem a capacidade de compreender o escopo existencial ou de lucro umas das

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ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Edições Almedina, 2009, p. 199.

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JHERING, Rudolf Von. Questões de Direito Civil. Rio de Janeiro: Laemmert& C., 1899, p. 71.

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LOTUFO, Renan. Código civil comentado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 389.

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outras, ainda que tal finalidade não tenha sido exposta por uma manifestação direta de vontade. Por exemplo, se uma família aluga um imóvel para nele estabelecer a sua residência fica evidente a finalidade existencial do contrato por parte dos locatários. Entretanto, se um comerciante decide alugar um imóvel para nele montar o seu negócio, resta claro também o escopo de lucro do locatário em exercer sua atividade empresarial no bem.

Acontece que podem surgir situações, a exemplo do contrato com pessoa a declarar presente no art. 467 do Código Civil, em que seja impossível ou muito difícil para um dos contratantes compreender e analisar, até mesmo através das circunstâncias em torno da conclusão do negócio, o escopo de lucro ou existencial da outra parte. Nessas hipóteses, deve-se presumir o intuito de lucro, posto que a ideia de operação econômica está imanente na própria concepção do instituto do contrato.

Como já se disse anteriormente, operação econômica e escopo de lucro são coisas distintas, a primeira é imanente e está presente em todo e qualquer contrato enquanto o segundo está ligado à finalidade do contratante ao celebrar determinado negócio jurídico. Entretanto, apesar da distinção, em hard cases, situações que perpassam zonas cinzentas, em que não seja possível aferir se o escopo de um dos contratantes é existencial ou de lucro, há de se interpretar que a regra geral deverá ser a da finalidade de lucro. Isto porque o contrato existe, sobretudo, para garantir que pessoas realizem operações econômicas entre si gerando uma alteração, ainda que mínima, no patrimônio dos contratantes.

Assim, a finalidade existencial não deve ser presumida, mas pode e deve ser identificada através das circunstâncias em torno da formação do negócio jurídico. Desta forma, pode ser que as circunstâncias em torno de um negócio já sejam suficientes, por si só, para presumir que pelo menos um dos contratantes figurará no contrato com finalidade existencial. Por exemplo, na locação de um apartamento em um prédio residencial há de se presumir que, salvo se o promitente locatário expressar ou der indícios que pretende modificar a finalidade do imóvel para comercial, a contratação será para fins residenciais e, consequentemente, restará presente o escopo existencial por parte do locatário.

Prosseguindo nesta linha de raciocínio, também não cabe ao julgador se imiscuir (nem haveria como) nos motivos de ordem subjetiva ou intrínseca, posto que estariam confinados à discrição do participante do negócio jurídico. Entretanto, seria possível averiguar se a finalidade visada pelo sujeito está em conformidade com sua utilidade social, com a ordem pública e os bons costumes217. Tal circunstância é tão forte que cabe ao julgador

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observar a situação contratual de uma maneira que a interpretação dos efeitos contratuais que irão vincular concretamente as partes e determinar as suas posições jurídicas não serão necessariamente os que correspondem à literalidade do regulamento contratual, mas sim aqueles que correspondam ao regulamento conforme ele deva ser interpretado pelo julgador, que o fará com base nas diretivas fixadas pelo ordenamento jurídico218.

Não se deve limitar a análise de um negócio como sendo a manifestação de um estado de espírito com uma importância psicológica individual, mas sim que todo negócio reflete um critério de conduta: a vontade do sujeito tem o condão de atribuir o negócio à estrutura de um fato social219. A sua posição nessa estrutura sim, pode ser valorada, avaliada e interpretada conforme critérios objetivos a partir do estudo do ambiente e das condições em que o negócio foi concluído e cuja execução se desenvolveu. Por tal razão, seria possível reconstituir e demonstrar uma vontade juridicamente relevante, apesar dela não ter sido declarada ou tornada manifesta220. Ademais, por óbvio que não se pode exigir que as pessoas motivem os seus atos como os juízes fazem com suas sentenças, entretanto desde que haja a suspeita de que determinado ato é ou pode ser contrário aos interesses sociais, a conduta humana deve ser justificada221. Tal verificação e reconstrução não deve ser feita apenas pelo julgador que poderá atuar na qualidade de intérprete do contrato, mas se mostra também um dever dos próprios contratantes que, ao celebrarem um negócio jurídico e acompanharem a sua execução, devem não somente pensar nos seus interesses, mas também tentar observar qual o interesse ou finalidade da outra parte no negócio.