Les différentes approches arbitrales

Les décisions divergentes constatées dans la jurisprudence arbitrale proviennent du silence de l’État visé qui n’a pas contesté la validité du traité d’investissement. Cependant, leur manifestation relève plutôt de l’interprétation faite par les arbitres. Ce cocktail offre deux types d’approches : silencieuse (A) et dynamique (B). Les fondements de ces approches soulèvent des interrogations sur lesquelles on va s’appesantir.

A. L’approche silencieuse

Dans l’affaire Ronald Lauder c République tchèque le tribunal arbitral a été saisi sur la base du TBI États-Unis-Tchécoslovaquie de 1991354_{. Pour l’investisseur}

étranger, la situation est simple : la Tchécoslovaquie ayant disparu, le TBI auquel elle était partie a survécu à travers ses successeurs dont la République tchèque. Profitant très probablement de l’attitude de la République tchèque qui n’a pas contesté l’applicabilité du TBI et la compétence du tribunal à statuer sur la requête, les arbitres ont traité la situation comme telle en admettant leur compétence. Ils se sont fondés sur le comportement du défendeur pour connaître du litige et non pas s’interroger sur la l’applicabilité du TBI. Or un tel reflexe aurait permis de soulever la question plus générale de la succession d’États et de poser en particulier celle relative aux règles applicables en la matière aux traités d’investissement. En passant totalement sous silence la question de la succession d’États, ce tribunal a probablement induit d’autres tribunaux dans cette dynamique. On pense à cet égard à l’affaire Frontier Petroleum c République tchèque355 _{où les arbitres ont}

suivi trait pour trait les sillons des premiers arbitres.

En outre, la question qu’on se pose c’est de savoir si l’acquiescement du défendeur dans ces affaires n’est-elle pas suffisante pour justifier le comportement des arbitres ? C’est possible et on y reviendra.

354 _{Lauder, supra note 40.}

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L’affaire Eastern Sugar B.V. c République tchèque356 _{a également été un cas}

d’école qui a permis d’observer l’attitude effacée des arbitres par rapport à la question de la succession d’États. Dans cette affaire, l’investisseur étranger a fondé sa requête sur le TBI Pays Bas- Tchécoslovaquie357_{. Comme dans les}

affaires examinées dans l’approche silencieuse, le défendeur en l’occurrence la République tchèque n’a pas contesté la validité du TBI visé. Mais contrairement aux arbitres de la première approche on peut extraire des développements de ceux-ci une reconnaissance implicite que la République tchèque a succédé à la Tchécoslovaquie. Cependant, l’espoir d’un traitement adéquat de la question est vite dissipé par la suite du raisonnement du tribunal. En effet, celui-ci a soutenu que le TBI en question ne devenait pas caduc du simple fait de l’adhésion postérieure de la République tchèque à l’Union Européenne. Or comme il a été noté, cette adhésion n’a été possible que parce que la République tchèque existe comme État. Il est pourtant assez évident que cette existence est intervenue à la suite de la disparition de la Tchécoslovaquie à laquelle ont succédé la République tchèque et la Slovaquie. Le gouvernement tchèque s’est contenté de relever qu’en raison de sa récente adhésion à l’Union européenne, le TBI dont la violation était alléguée n’était plus en vigueur et par conséquent le tribunal n’avait pas compétence pour connaître du litige. A cet argument, le tribunal a répondu qu’il n’avait pas constaté l’extinction dudit traité. Aussi, il s’étonne en ces termes « [n]either the Europe Agreement nor the Accession Treaty provide expressly that the BIT is terminated. The Arbitral Tribunal would find it odd if a matter as important as investment protection had been overlooked in the negotiations of the

356 _{Eastern Sugar B.V, supra note 46. Pour une attitude similaire, voir aussi CME Czech Republic}

BV c Czech Republic, sentence partielle, UNCITRAL (TBI Pays-Bas, Tchécoslovaquie, 13

septembre 2001). Achmea BV c Slovak Republic, UNCITRAL PCA Case No 2008-13 (TBI Pays- Bas, Tchécoslovaquie, 26 octobre 2010). Alps Finance and Trade AG c Slovak Republic, sentence, UNCITRAL (TBI Suisse, Tchécoslovaquie, 5 mars 2011). HICEE BV c Slovak Republic, sentence partielle, UNCITRAL PCA Case No 2009-11 (TBI Pays-Bas, Tchécoslovaquie, 23 mai 2011). Jan

Oostergetel and Theodora Laurentius c Slovak Republic, décision sur la compétence, UNCITRAL

(TBI Pays-Bas, Tchécoslovaquie 30 avril 2010). William Nagel c Czech Republic, sentence, UNCITRAL SCC Case No 049/2002 (TBI Royaume Uni, Tchécoslovaquie, 9 septembre 2003).

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old EU [European Union] countries with the Czech Republic and the other new EU countries»358_.

On peut déplorer avec Dumberry que le tribunal se soit limité seulement à reconnaître l’applicabilité du TBI en question sans vraiment s’expliquer sur les tenants de ladite applicabilité359 _{d’autant plus que cela aurait été plus facile}360_{. La}

question qui reste en suspens ici est celle du moment de la continuité.

Le tribunal dans Eastern Sugar B.V a évolué par rapport à celui de Ronald Lauder sur le point de la présence d’une situation de succession d’États mais l’application du droit a été la même d’où le qualificatif d’approche silencieuse. Cela dit, on peut se demander si les arbitres n’ont pas fait une application erronée du droit puisqu’ils n’étaient pas dans l’ignorance de la situation de succession d’États. La deuxième approche semble avoir tirée leçon de ces imperfections.

B. L’approche dynamique

La fréquence des cas relatifs aux TBI suite aux mutations territoriales des années 1990 en Europe de l’est et les précédentes interprétations arbitrales de la question de l’applicabilité de ces traités ont dû pousser les acteurs du contentieux des investissements à mieux s’interroger sur la conduite à tenir quant au fondement de leur compétence à connaître des différends. Si tel est le cas, on pourrait dire qu’il y eu une évolution encourageante. La posture adoptée par les arbitres dans quelques affaires en est la preuve patente.

Par exemple, dans l’affaire Saluka Investment c République tchèque361_{, bien que}

le défendeur n’ait soulevé aucune objection sur la compétence du tribunal en invoquant l’applicabilité même du TBI visé comme fondement de cette

358 _{Eastern Sugar B.V, supra note 46 au paragraphe 143.}

359 _{« But the Tribunal does not explain how the BIT could still be in force between them; it simply}

stated that ‘the Czech Republic succeeded into [Czechoslovakia’s] international obligations, including those arising from the BIT », Dumberry supra note 43 aux pp 86-87. Il fait en effet référence au paragraphe 5 de la sentence partielle qui mentionne que « Effective January 1, 1993, the Czech and Slovak Federal Republic separated into its two constituent parts which became sovereign states. The Czech Republic succeeded into the former entity's international obligations, including those arising from the BIT».

360 _{Dumberry, supra note 43 à la p 87.} 361 _{Saluka Investments B.V, supra note 38.}

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incompétence, le tribunal s’est posé d’office la question que l’on pourrait résumer comme suit : le TBI Pays bas – Tchécoslovaquie est-il toujours applicable dans les relations Pays bas - République tchèque ? Cette question est somme toute logique car elle reflète la problématique majeure de la succession d’États à savoir le régime des liens conventionnels. En se posant cette question le tribunal lie la validité de la clause arbitrale à celle du traité et cette validité doit se démontrer. C’est ce à quoi le tribunal s’est précisément attelé dans cette affaire. Ainsi, il a procédé à recherche minutieuse qui l’a permis de tomber sur une lettre envoyée par le ministre tchèque des Affaires étrangères à son homologue hollandais dans laquelle celui-ci notifiait à ce dernier la volonté de la République tchèque de succéder362 _{au TBI Pays-Bas Tchécoslovaquie}363_{. En se fondant sur l’absence de}

réaction du gouvernement hollandais à la volonté tchèque, le tribunal a conclu à l’applicabilité du TBI visé364_.

Au demeurant, si on peut se satisfaire de ce que cette dernière approche emporte des perspectives encourageantes, une analyse globale de toutes ces approches permettra à n’en pas douter de répondre aux questions de mieux cerner les bases d’appréciation de la succession d’États en matière de traités d’investissement devant les tribunaux arbitraux.