A visão coerentista dos direitos fundamentais nega a existência de conflito entre esses direitos, bem como rechaça a aplicação da proporcionalidade para o juízo de ponderação.
Essa visão não é formada por um conjunto homogêneo de posturas, mas sim por posicionamentos diferenciados de autores de diversa procedência, como Jürgen Habermas, Luigi Ferrajoli, Friedrich Müller, Juan Cianciardo, Fernando Toller, entre outros134. Assim, se deve esclarecer que aqui não será abordada de modo específico a postura de cada um desses autores, mas apenas apresentados os seus elementos em comuns e em que essas concepções influenciam na máxima da proporcionalidade.
A visão coerentista dos direitos fundamentais critica a construção da estrutura normativa desses direitos como um conjunto de normas que se conjugam em regras e princípios, concebendo-os apenas como regras suscetíveis de aplicação tudo ou nada135. Essa perspectiva supõe entender que toda posição pertencente ao âmbito de aplicação de uma norma de direito fundamental se beneficia de uma proteção plena e, como consequência, que toda posição que exceda dito conteúdo deve ser considerada fora do mundo dos direitos136.
Ademais, a visão coerentista dos direitos está em relação direta com a teoria estrita do suporte fático137 dos direitos fundamentais. A principal característica dessa teoria é a não-garantia a algumas ações, estados ou posições jurídicas que poderiam ser, em abstrato, subsumidas no âmbito de proteção das normas de direitos fundamentais138. Há exclusões a
priori, não importando as peculiaridades que possam ocorrer em um caso concreto.
134
LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 143.
135
LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 144.
136
LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 145.
137
Conforme Virgilio Afonso da Silva, o conceito de suporte fático é quase desconhecido no direito constitucional brasileiro, embora seja no âmbito dos direitos fundamentais que esse conceito tenha a sua aplicação por excelência. No âmbito jurídico brasileiro, o seu uso é limitado quase que apenas ao Direito Penal, onde é chamado também de tipo, ao Direito Tributário, onde costumam ser preferidos os termos fato gerador e hipótese de incidência, e ao Direito Civil, sobretudo entre os civilistas influenciados por Pontes de Miranda. Quanto ao significado de “suporte fático”, no caso das disposições de Direito Penal, o preenchimento do suporte fático de uma norma é a condição para que a sua consequência jurídica possa ocorrer. Já com relação às disposições que consagram direitos fundamentais, a definição de suporte fático é menos intuitiva, sendo necessário responder a quatro perguntas: “o que é protegido?”; “contra o quê?”; “qual é a consequência jurídica que poderá ocorrer?”; e “o que é necessário ocorrer para que a consequência possa também ocorrer?”. O suporte fático são os elementos que, quando preenchidos, dão ensejo à realização do preceito da norma de direito fundamental. Deve-se entender por suporte fático não apenas a soma do âmbito de proteção (o que é protegido pela norma) e da intervenção estatal (aquilo contra o qual é protegido), mas também a ausência de fundamentação constitucional (ausência de fundamentação constitucional para a intervenção, pois, nesse caso, não se estaria diante de uma intervenção, mas sim de uma restrição constitucional ao direito fundamental) (SILVA, O conteúdo essencial dos direitos fundamentais e a eficácia das normas constitucionais, p. 29-31).
138
E, ainda, também decorre da visão coerentista dos direitos fundamentais a teoria interna dos limites, da qual se infere que esses direitos são ilimitáveis externamente, uma vez que quando há a determinação do conteúdo dos direitos fundamentais também já há a delimitação dos seus limites.
Entende-se que os direitos fundamentais incorporam os seus próprios limites e, sendo assim, é excluída a possibilidade de uma ulterior limitação por parte do legislador. Cabe ao legislador em sua atividade não adicionar novas restrições aos direitos, mas sim concretizar os limites que esses direitos já levam com eles mesmos139.
A possibilidade de o legislador efetuar restrições aos direitos fundamentais violaria a hierarquia das fontes do direito, trazendo como consequência a supervalorização da lei e de normas infraconstitucionais em detrimento das normas constitucionais.
Assim, de acordo com essa teoria, “um direito fundamental existe desde sempre com o seu conteúdo determinado, afirmando-se mesmo que o direito já ‘nasce’ com os seus limites”140
. Fala-se em limites imanentes, isto é, fronteiras implícitas, de natureza apriorística, e que não se confundem com as restrições, pois estas são compreendidas como desvantagens normativas impostas externamente aos direitos, o que não se pode admitir141.
Enfim, todas essas características levam à conclusão de que não há que se falar em restrição a direitos fundamentais, bem como em sopesamento. Não há conflito entre direitos fundamentais, mas sim situações em que o próprio preceito constitucional não protege determinadas formas de exercício do direito fundamental.
Quando da análise de constitucionalidade de uma intervenção em um direito fundamental, o que se procura não é resolver uma colisão entre o princípio jusfundamental afetado pela intervenção e o princípio que fundamenta dita intervenção. Na verdade, o que deve ocorrer é uma interpretação142 de modo adequado dos preceitos constitucionais, para que assim se possa estabelecer qual é o verdadeiro alcance do direito alegado e verificar se a posição afetada pela norma invocada pertence em realidade ao âmbito protegido pelo direito ou se trata apenas de um exercício aparente do mesmo143.
E, em assim sendo, rejeita-se a aplicação da proporcionalidade. Se não há conflito real entre as normas fundamentais, mas apenas conflito aparente, bem como se todo o
139
LOPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal, p. 148.
140
SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 388.
141
SARLET, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 388.
142
Cabe esclarecer que, segundo essa teoria, a interpretação não deverá ser realizada de modo literal e isolada, mas sim considerando todos os demais preceitos constitucionais.
143
conteúdo do direito fundamental já vem delimitado prima facie pelo legislador, não há que se falar em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.