1. Fixação do regime no âmbito da Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro.
Como sabemos, sendo a regra o exercício conjunto das responsabilidades parentais no que respeita às questões de particular importância, esta fórmula cede sempre que tal seja contrário aos interesses do filho, impondo-se, nestes casos, uma decisão fundamentada por parte do tribunal9, de acordo com o preceituado no art.º 1906.º, n.º 2 do Código Civil.
Temos, pois, que as causas que podem determinar a exclusão do exercício conjunto das responsabilidades parentais se apresentam, por regra, graves e, na maioria das vezes, reveladoras de uma reduzida capacidade por parte do outro progenitor para o exercício de uma parentalidade, que se quer efetiva, segura e gratificante.
Situações como as de violência doméstica, abusos físicos ou sexuais10 ou desinteresse absoluto
pelo filho, a par de um afastamento geográfico que constitua um obstáculo inultrapassável à existência de um mínimo de contactos regulares, são aquelas que, mais recorrentemente, estão na génese da decisão de atribuição do exercício de exclusivo das responsabilidades parentais a apenas um dos progenitores.
Porém, mesmo nestas situações, este progenitor não está nem pode estar excluído do exercício das responsabilidades parentais em termos absolutos11, cabendo-lhe o direito a ser
informado sobre o modo como está aquele exercício a ser levado a cabo, “designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho”, atento o disposto no n.º 6, do mencionado art.º 1906.º do Código Civil.
9 Ver nota 1.
10 Dispõe o art.º 40.º n.º 9, do RGPTC, que se presume contrário ao superior interesse da criança “o exercício em comum das responsabilidades parentais quando seja decretada medida de coação ou aplicada pena acessória de proibição de contactos entre os progenitores”.
11 Para tanto teria que, por decisão judicial, se encontrar limitado ou inibido do exercício das responsabilidades parentais.
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II JORNADAS DE DIREITO E DA FAMÍLIA E DA CRIANÇA – O DIREITO E A PRÁTICA FORENSE 3. Alteração da Residência da Criança - Questão de Particular Importância?
Exercício exclusivo das responsabilidades parentais não significa um poder discricionário e absoluto do progenitor que exerce a guarda, cabendo ao outro progenitor o direito de fiscalizar a atuação daquele.
Nestas circunstâncias, impõe-se que qualquer mudança de residência do filho ‒ embora não carecendo do consentimento do outro progenitor ‒ lhe seja comunicada, se não antecipadamente, pelo menos no momento da sua concretização.
De modo a permitir o exercício do direito correlativo por parte do progenitor a quem é devida a informação, esta não pode ser prestada de qualquer modo e a qualquer tempo. Tem a mesma que se mostrar completa e transmitida de forma atempada.
O conhecimento oportuno dos factos poderá, para além do mais, permitir ao progenitor não residente efetuar um pedido de alteração do regime fixado, mormente no que aos convívios diz respeito. Para tanto, a comunicação deve ser realizada de molde a possibilitar que um tal pedido seja feito em tempo útil.
2. Fixação do regime antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro A questão coloca-se, em nosso entender, de modo diverso, quando o exercício singular das responsabilidades parentais foi fixado na vigência das normas do Código Civil, anteriormente às alterações introduzidas pela Lei 61/2008.
Então, a regra era a de que, em caso de separação, o exercício das responsabilidades parentais cabia exclusivamente a um dos progenitores, salvo quando ambos estivessem de acordo em que esse exercício fosse conjunto.
Subjacente ao exercício singular das responsabilidades parentais não estava, como atualmente acontece, qualquer juízo valorativo sobre capacidade parental do outro progenitor mas tão só a aplicação dos preceitos legais que instituíam tal regime como regra.
Por força do decurso do tempo, vão sendo cada vez menos frequentes estas situações mas a questão ainda se revela pertinente. Um progenitor a quem foi atribuído singularmente o exercício das responsabilidades parentais no âmbito da redação anterior à Lei 61/2008 pode mudar a residência do filho para local distante, designadamente para outro país, apesar do desacordo por parte do outro?
Determina a regra do art.º 2.º do Código Civil que a lei só dispõe para o futuro mas dita o seu n.º 2 que “ Quando dispuser diretamente sobre o conteúdo de relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.”
Nestes termos, a nova lei sobre o exercício das responsabilidades parentais dispõe sobre o conteúdo de relações jurídicas já constituídas e que se mantêm depois da sua entrada em vigor, pelo que se aplica imediatamente a todos os casos.
II JORNADAS DE DIREITO E DA FAMÍLIA E DA CRIANÇA – O DIREITO E A PRÁTICA FORENSE 3. Alteração da Residência da Criança - Questão de Particular Importância?
A nova lei dispõe sobre o exercício das responsabilidades parentais, sendo indiferente que a relação de filiação se tenha estabelecido antes ou depois da sua entrada em vigor. O que está em causa é a regulação de determinados aspetos do conteúdo da relação decorrente do estabelecimento da filiação e não os factos constitutivos dessa filiação.
Em causa estão normas de interesse e ordem públicas que dispõem diretamente sobre os efeitos da relação de filiação pelo que são de aplicação imediata a situações jurídicas constituídas ao abrigo da nova lei.
Sobre uma questão deste jaez pronunciou-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça,12 no
qual se pode ler que “ tratando-se de normas de interesse público, que dispõem diretamente sobre os efeitos da relação de filiação, são de aplicação imediata a situações jurídicas constituídas ao abrigo da lei antiga”.
E noutro segmento diz-se neste aresto que “O regime legal instituído por aquela lei, no que respeita ao exercício das responsabilidades parentais (…) aplica-se imediatamente às acções intentadas após a alteração legislativa, e ao impor o dever de informação ao progenitor que não exerça no todo ou em parte as responsabilidades parentais, sobre a educação e as condições de vida do filho aplica-se à mudança de domicílio do menor para país estrangeiro, para acompanhar a sua mãe – a quem foi confiada a guarda – por se tratar de questão de particular importância para a vida do filho – n.º 1 do art. 1906.º do citado Código.”
VIII. Quando a mudança de residência ocorre sem o consentimento do outro progenitor