67 “A responsabilidade solidária do administrador ou gerente pressupõe que, em momento anterior, tenha
sido estabelecida a responsabilidade penal da pessoa coletiva, com a aplicação de uma multa. A determinação em concreto da medida da pena, no correspondente processo penal, tem por base fatores exclusivamente atinentes à pessoa coletiva enquanto autora da infração, e à qual são estranhas quaisquer circunstâncias que digam pessoalmente respeito ao responsável solidário, como o grau de culpa ou a sua situação económica. Certo é que constitui condição da responsabilidade solidária, nos termos do n.º 7 do artigo 8º do RGIT, a comparticipação do gerente na prática da infração tributária, mas essa relação de causalidade, podendo originar uma responsabilidade pessoal, não tem qualquer interferência na fixação da multa aplicável à pessoa coletiva. A responsabilidade solidária opera independentemente da responsabilidade pessoal do condevedor e quer a este seja ou não imputada, a título individual, a mesma infração. A norma prevê, por conseguinte, não já uma mera responsabilidade ressarcitória de natureza civil, mas uma responsabilidade sancionatória por efeito da extensão ao agente da responsabilidade penal da pessoa coletiva. Poderá dizer-se que a comunicação ao administrador ou gerente da multa aplicada à pessoa coletiva pela prática da infração corresponde a um mecanismo de garantia de pagamento do quantitativo monetário da multa, que não encerra uma censura penal, nem impede o ulterior exercício do direito de regresso contra a sociedade, nem tem para o responsável solidário outras consequências de natureza estritamente penal (cfr., neste sentido, o acórdão de uniformização de jurisprudência do STJ, de 8 de janeiro de 2014). O ponto é que nenhuma destas considerações, a manterem validade, descaracteriza o aspeto central do regime sancionatório instituído pelo n.º 7 do artigo 8º do RGIT. O que importa reter é que a pessoa coletiva exime-se ao cumprimento da pena através da transferência do dever de pagar a multa para o devedor solidário e o Estado exonera-se, por essa via, do exercício do jus puniendi de que é titular. O que consubstancia objetivamente uma transmissão de pena e põe em causa a indisponibilidade dos interesses
que as reações criminais visam tutelar.”
68 Por todos, o Acórdão n.º 129/2009. 69 Ver, por todos, o Acórdão n.º 561/2011. 70 Por todos, o Acórdão n.º 1/2013.
O IMOS apresenta uma natureza híbrida, quer na ótica substantiva, quer nas suas concretizações processuais. Do ponto de vista substantivo, o IMOS integra um juízo de censura normativo-social do agente pela prática do ilícito, depende de um comportamento culposo (doloso ou negligente, praticado por alguém suscetível de um juízo de culpa), e implica a sujeição a uma sanção punitiva, com fins de prevenção geral e especial. Nesta ótica, existem razões de proximidade que explicam o recurso subsidiário às regras do Direito Penal71. No
entanto, não deixa de integrar também uma componente de desobediência a um determinado modelo de organização ou regulação administrativa, estando também em causa a tutela de valores organizacionais ou funcionais relacionados com o bom funcionamento das instituições do Estado.
No plano processual encontramos a mesma dualidade.
Numa primeira fase, trata-se essencialmente da atividade de entidades públicas, no exercício de poderes administrativos.
O processo contraordenacional é, na sua fase administrativa, ainda um processo tendente à prática de um ato administrativo: a decisão de aplicação da coima e, eventualmente, da sanção acessória72.
Contudo, mesmo pensando na fase administrativa, porque se trata de uma sanção punitiva, existem certas garantias fundamentais que vão para lá das garantias do administrado73. Porque se trata de sanções punitivas que podem alcançar uma gravidade
considerável – mesmo que não se pense no impacto económico da coima, basta saber que existem sanções acessórias tão ou mais graves do que as penas acessórias previstas no Código Penal – as garantias do processo contraordenacional (na fase administrativa e no tribunal) não podem ser muito distantes das previstas para o processo penal74.
71 Assim explicando a proximidade dos regimes,
72 Como se reconhece no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 19/2011: “as decisões administrativas que
aplicam determinada sanção não podem deixar de ser consideradas como «actos administrativos», na
medida em que visam produzir efeitos jurídicos, numa situação individual e concreta”.
73 Por isso, acrescenta-se, no mesmo aresto, que “tal «acto administrativo» afigura-se sempre como uma
manifestação da actividade administrativa de tipo agressivo, na medida em que comprime direitos
subjectivos dos administrados, sujeitando-os a um determinado ónus”. Não se trata de um qualquer ónus,
mas de uma verdadeira sanção punitiva, pelo que as garantias do processo contraordenacionais devem ser, também, muito próximas às do processo penal.
74 Neste sentido, A
UGUSTO SILVA DIAS, “Crimes e contra-ordenações fiscais”, Direito Penal Económico e Europeu
(textos doutrinários), II, Coimbra Editora, 1999, p. 442; LUMBRALES, Sobre o Conceito Material de Contra-
Ordenação, cit., pp. 221 e 222; e, embora exclua deste âmbito o ne bis in idem, ALEXANDRA VILELA, O Direito de
A natureza híbrida do IMOS é algo que o carateriza, independentemente do regime legal que esteja ocasionalmente em vigor, e que vincula quer o legislador, quer o julgador a ponderarem – em paralelo – as aspetos essenciais do Direito Administrativo e as garantias fundamentais do Direito Punitivo Público, máxime, do Direito Penal e Processual Penal.
4. A Reforma de 2014 (competência dos TAF)
Nos termos da proposta de Revisão do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais75,
(ETAF) estes tribunais passam a ser competentes para decidir sobre as impugnações judiciais de
decisões da Administração Pública que apliquem coimas, no âmbito dos ilícitos de mera ordenação social, por violação de normas de direito administrativo em matéria de ambiente, ordenamento do território, urbanismo, património cultural e bens do Estado [alínea n) do n.º 1
do art. 4.º]76.
Uma tal transferência de competência dos tribunais judiciais para os TAF não será insólita. A proposta original de EDUARDO CORREIA para o Regime Geral do Ilícito de Mera
Ordenação Social assentava num modelo de impugnação contenciosa, em que era atribuída competência aos tribunais administrativos. Como o autor explicava, "admitir um recurso para
os tribunais comuns, seria, afinal, criminalizar decisões que, justamente, se quer que não tenham o sentido das sentenças que aplicam penas criminais"77. Sabemos que não foi esta a
opção do legislador em 1982, já que a competência para conhecer dos processos contraordenacionais foi genericamente atribuída aos tribunais judiciais pelo primeiro RGCO. Mas, já em 2001, com o Regime das Infrações Tributárias (RGIT) se havia dado um primeiro passo no sentido da transferência para os tribunais administrativos, no âmbito das infrações tributárias.
Neste quadro, a questão da “melhor competência” não é estranha ao debate sobre a natureza do IMOS. De facto, a inconstitucionalidade da competência dos tribunais judiciais já foi, mais do que uma vez, suscitada perante o TC, face ao disposto no .º 3 do art. 212.º da CRP: “Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos
75 Que pode ser consultada em
http://www.portugal.gov.pt/media/1352316/20140225%20mj%20prop%20lei%20cpta%20etaf.pdf.
76 Com maior profundidade, sobre esta revisão, ANA NEVES, “Âmbito de jurisdição e outras alterações ao
ETAF”, epública, Revista Eletrónica de Direito Público, 2, 2014. Ver, também, o Parecer do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais sobre o projeto (disponível em
http://www.cstaf.pt/Pareceres/CSTAF.Parecer.Revis%C3%A3o%20ETAF_CPTA.pdf).
contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Pacificamente negando qualquer inconstitucionalidade, o Tribunal tem entendido que o n.º 3 do art. 212.º da CRP apenas impõe uma reserva de jurisdição dos tribunais administrativos num núcleo mínimo de competência78. Uma vez que a Constituição não impõe
que todo e qualquer litígio que tenha uma qualquer dimensão administrativa seja da competência exclusiva dos TAF, ao TC tem bastado que haja fundamentos razoáveis para a atribuição de competência aos tribunais judiciais79.
Perante este cenário, parece certo que – em princípio – não haverá obstáculos constitucionais à revisão proposta para o ETAF. Resta saber se esta transferência de competências apresenta mais vantagens do que desvantagens.
Atendendo às matérias referidas no Projeto, pode representar uma melhoria da qualidade do acesso ao Direito, na medida em que os tribunais administrativos disporão de uma melhor habilitação para conhecer das mesmas, bem como das inevitáveis questões
78 Entre muitos, o Acórdão n.º 211/2007: “Desta jurisprudência ressalta o entendimento, várias vezes
sublinhado, de que a introdução, pela revisão constitucional de 1989, no então artigo 214.º, n.º 3, da Constituição, da definição do âmbito material da jurisdição administrativa, não visou estabelecer uma reserva absoluta, quer no sentido de exclusiva, quer no sentido de excludente, de atribuição a tal jurisdição da competência para o julgamento dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais. O preceito constitucional não impôs que todos estes litígios fossem conhecidos pela jurisdição administrativa (com total exclusão da possibilidade de atribuição de alguns deles à jurisdição “comum”), nem impôs que esta jurisdição apenas pudesse conhecer desses litígios (com absoluta proibição de pontual confiança à jurisdição administrativa do conhecimento de litígios emergentes de relações não administrativas), sendo constitucionalmente admissíveis desvios num sentido ou noutro, desde que materialmente fundados e
insusceptíveis de descaracterizar o núcleo essencial de cada uma das jurisdições.”.
79 Assim, o Acórdão n.º 522/2008: “Para além disso, não pode dizer-se que a atribuição de competência aos
tribunais judiciais, no caso das contra-ordenações, seja desprovida de justificação. Na verdade, a opção legislativa, com longa tradição entre nós, de manter o contencioso das contra-ordenações excluído da jurisdição administrativa foi assumida na discussão que antecedeu a recente reforma do contencioso administrativo e a redefinição do respectivo âmbito da jurisdição, de que veio a resultar o actual artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, e alterado, por último, pela Lei n.º 26/2008, de 27 de Junho). Como justificação para esta opção, invocaram-se as insuficiências de que padece a rede de tribunais administrativos (mesmo após a reforma), incapaz de dar a adequada resposta, sem o risco de gerar disfuncionalidades no sistema (cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL/ MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, Coimbra, 2002, 24).”.
prejudiciais que, nestes casos, se suscitam (designadamente, no que respeita à validade e âmbito de licenças e autorizações administrativas).
Por outro lado, dado peso que estes processos representam no sistema judicial, pode significar uma maior rapidez e eficácia da repressão administrativa ou, consoante a perspetiva, no acesso ao Direito, desde que sejam garantidos meios adequados à nova pendência para os tribunais administrativos.
Contra a revisão, pode invocar-se a escassez do número de tribunais administrativos e a perda da garantia de especialização que oferecem os tribunais judiciais (quando se trate dos tribunais penais), argumentos que são lidos à luz da garantia de tutela jurisdicional efetiva dos administrados (artigo 268º, n.º 4, da CRP).
Também algo preocupante é a perda do mecanismo da conversão do processo contraordenacional, já na fase contenciosa, em processo penal. É que entre as infrações do IMOS e as infrações penais existe um grau de proximidade fortemente gerador de bis in idem caso o legislador não adote regras e procedimentos destinados a evitá-lo.
No âmbito processual, impõe-se que haja um só processo pela prática do facto, seja ele qualificado como crime ou contraordenação.
Para evitar, também, o efeito de ne bis in idem de absolvições, que depois impediriam o julgamento como crime ou contraordenação, consoante o caso, é fundamental que se garanta a conversão do processo pelo IMOS em processo penal e a competência subsidiária dos tribunais penais para conhecerem das contraordenações decorrentes do mesmo facto. Ou seja, importa garantir a aplicação dos arts. 76.º a 78.º do RGCO (que constituem concretização legal imposta pelo n.º 5 do art. 29.º da CRP). Esta aplicação está garantida pelo art. 3º do RGIT, mas nada se diz no art. 1.º do CPTA (nem no projeto de revisão).
Por outro lado, atribuindo-se a competência aos tribunais administrativos, deixa de ser possível falar em “conversão” do processo contraordenacional em processo penal – por causa do princípio da imediação – sendo obrigatória a remessa dos autos para os tribunais judiciais com repetição de todos os atos de julgamento.