Après avoir examiné le cadre juridique et politique en vigueur au Canada, ainsi que l’efficacité de celui- ci dans la lutte contre la maltraitance financière et matérielle, nous estimons qu’il est nécessaire de faire l’examen des lois et politiques adoptées par les États-Unis parce qu’ils constituent des, chefs de file mondiaux dans cette lutte337.
334 Voir : CANADIAN CENTER FOR ELDER LAW, « About CCEL », en ligne : https://www.bcli.org/ccel/about-ccel (consulté le 25 février 2020) :
Le Canadian Center for Elder Law (CCEL) est un organisme sans but lucratif qui se concerne avec les aspects juridiques qui concernent les personnes âgées.
335 M. PASSMORE et L. TAMBLYN WATTS, préc., note 17, p. 30; supra, p. 6
336 Voir: M. PASSMORE et L. TAMBLYN WATTS, préc., note 17, p. 30; B. K UEKERT et R. VAN DUIZEND, préc., note 83; MINISTÈRE DE LA FAMILLE, préc., note 6 (notamment les paroles de Richard Levesque et Me Audrey Turmel). 337 Lori A. STIEGEL, « White House Highlights Problem of Financial Exploitation of Elders, Announces New Elder Abuse Initiatives » (25 février 2019), AMERICAN BAR ASSOCIATION, en ligne:
https://www.americanbar.org/groups/law_aging/publications/bifocal/vol_33/issue_5_june2012/white_house_highlights_eld er_abuse_problem (consulté le 21 février 2019); Bob BLANCATO , « Curbing Elder Abuse: What’s Been Helping, What’s Needed » (12 juin 2018), Forbes, en ligne: https://www.forbes.com/sites/nextavenue/2018/06/12/curbing-elder-abuse- whats-been-helping-whats-needed (consulté le 21 février 2019).
i. Le Senior Safe Act 2017
Entré en vigueur en mai 2018, le Senior Safe Act 2017338 prévoit une immunité contre les représailles
pour les personnes qui dénoncent une situation de maltraitance financière et matérielle aux autorités compétentes, lorsque certaines conditions sont remplies. Ce texte est inspiré par le Senior $afe
Program du Maine, créé en 2015, qui regroupe les autorités réglementaires, les institutions financières
et les organisations juridiques, afin de former les employés des institutions financières à la détection et au repérage de la maltraitance financière des personnes âgées339. Le législateur américain a
reconnu l’importance de former le personnel, afin d’équiper et de sensibiliser davantage les employés. Il est également important de noter que cette loi ne crée pas d’obligation de dénoncer, mais qu’elle indique les conditions dans lesquelles les employés et les institutions financières peuvent bénéficier de l’immunité contre les représailles si elles le font.
Cette loi prévoit que l’immunité s’étend aux institutions financières340 et à leurs employés ainsi qu’aux
« covered agencies »341. Ainsi, les employés des institutions financières peuvent bénéficier de cette
protection si, au moment où la dénonciation a été faite, les conditions suivantes sont remplies :
338 H.R. Con. Bill 3758, 115th Cong. (2017); Adopté sous le Elder Justice Act SEC 2011 42 USC 1397j;
ADMINISTRATION FOR COMMUNITY LIVING (ACL), The Elder Justice Act, en ligne: https://acl.gov/about-acl/elder- justice-act (consulté le 19 février 2019) : Le Elder Justice Act a été adopté en 2010 pour autoriser des programmes et initiatives dans le but d’offrir une meilleure coordination du corps législatif fédéral pour promouvoir la recherche, supporter les Adult Protective Services (APS) et faire la coordination des activités reliées à la maltraitance, la négligence et l’exploitation des aînés, au niveau fédéral.
339 MAINE CREDIT UNION LEAGUE, Senior$afe Training Program, en ligne: https://mainecul.org/community- outreach/seniorsafe-training-program/ (consulté le 1er avril 2019).
340 Senior Safe Act of 2017, préc., note 338, art. (4)a) à f): les “[…] credit union, depository institution, investment advisor, broker-dealer, insurance company, insurance agency, depository Institution […] sont définis comme “any banks or savings association” en vertu du Federal Deposit Insurance Act 12 U.S.C., c. 1813, art. 3(c).
341 Senior Safe Act of 2017, préc., note 338, art. 3a) à e): « State financial regulatory agency, including a State securities or law enforcement authority and a State insurance regulator; each of the entities represented in the membership of the Federal Financial Institutions Examination Council established under section 1004 of the Federal Financial Institutions Examination Council Act of 1978 (12 U.S.C. 3303); the Securities Exchange Commission; a law enforcement agency; and a State or local agency responsible for administering adult protective service laws.”
a) L’individu était un superviseur ou un « compliance officer342 » pour l’institution financière ; b) La dénonciation a été faite :
a. De bonne foi ; b. De façon diligente343.
Les institutions financières peuvent bénéficier de cette immunité si une dénonciation a été faite par l’un de leurs employés et si les conditions ci-dessous sont réunies :
a) L’individu était employé de l’institution financière lorsque la dénonciation a été faite ;
b) Avant que la dénonciation ne soit faite, l’individu a reçu la formation décrite au Senior Safe Act 2017.
La section 3 du Senior Safe Act prévoit la formation obligatoire des employés. Cette formation doit être donnée par une organisation choisie par l’institution financière. Elle doit :
a) Être régulière ;
b) Instruire les employés sur les façons de détecter et rapporter l’exploitation d’une personne âgée aux autorités gouvernementales et à la police le cas échéant ;
c) Mettre l’accent sur l’importance du respect et de la protection de la vie privée, et respecter l’intégrité des clients de l’institution financière ;
d) Être appropriée, compte tenu des responsabilités et obligations des employés qui la suivront.
342 Voir : « Bank Compliance Officer : Job Duties, Job Description & Salary Info », 21 janvier 2020, en ligne : Cette personne connaît les lois qui réglementent le secteur financier. Il est responsable d’assurer que les procédures et politiques d’une banque respectent ces lois.
Tout employé d’une institution financière a le devoir de se former le plus tôt possible depuis l’entrée en vigueur du Senior Safe Act 2017. Chaque nouvel employé de l’institution financière doit obligatoirement être formé dans la première année suivant le début de son entrée en fonction.
S’il est trop tôt pour évaluer son efficacité344, les principaux acteurs du secteur financier345 considèrent
que cette loi est essentielle dans le cadre de la lutte contre la maltraitance des personnes aînées en situation de vulnérabilité346, surtout si nous considérons les FINRA Rules347, entrées en vigueur seulement quelques mois avant le Senior Safe Act 2017.
ii. Les FINRA Rules
Comme l’AMF au Québec, le Financial Industry Regulatory Authority (FINRA) est une organisation qui réglemente le secteur financier et la protection des « senior investors »348. Le FINRA fait des
recommandations aux membres du secteur financier afin de les aider à lutter contre la maltraitance financière et matérielle349. Parmi ses initiatives, le FINRA a développé des règlements (FINRA Rules)
344 Yuka HAYASHI, « Scamming Grandma : Financial Abuse of Seniors Hits Record », (24 janvier 2019) Wall Street Journal, en ligne: https://www.wsj.com/articles/scamming-grandma-financial-abuse-of-seniors-hits-record-11548344907
(consulté le 6 décembre 2019) et cité dans Richard EISENBERG, « Elder Financial Abuse : Why Banks and Advisers Are Stepping Up », (12 février 2019) Forbes, en ligne: https://www.forbes.com/sites/nextavenue/2019/02/12/elder-financial- abuse-why-banks-and-advisers-are-stepping-up/#593d8a0d30bb (consulté le 6 décembre 2019) : les institutions financières ont signalé 24 454 cas de maltraitance financière en 2018, ce qui représente une augmentation de 12% depuis 2017.
345 SECURITIES EXCHANGE COMMISSION [SEC], FINANCIAL INDUSTRY REGULATORY AUTHORITY [FINRA] et NORTH AMERICAN SECURITIES ADMINISTRATORS ASSOCIATION [NASAA], « SEC, NASAA, and FINRA Issue Senior Safe Act Fact Sheet to Help Promote Greater Reporting of Suspected Senior Financial Exploitation. », (23 mai 2019) Communiqué de Presse, US SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, Washington, D. C., en ligne:
https://www.sec.gov/news/press-release/2019-75 (consulté le 1er mars 2019).
346 Contra: Carolyn ROSENBLATT, « The Glaring Problem with the Senior Safe Act », (13 mai 2019) Advisor Perspectives, en ligne : https://www.advisorperspectives.com/articles/2019/05/13/the-glaring-problem-with-the-senior- safe-act (consulté le 25 février 2020) : l’auteure de cet article a critiqué cette loi pour ne pas étant effective dans la lutte contre la maltraitance, car les 30 jours permises pour les gels des transactions n’est pas considérée assez longue. 347 Infra, p. 61.
348 Voir : FINANCIAL INDUSTRY REGULATORY AUTHORITY (FINRA), « Senior Investors » , en ligne: https://www.finra.org/industry/senior-investors (consulté le 1er avril 2019).
pour offrir des solutions et différentes options d’intervention lorsque ses membres ont des motifs raisonnables de croire que leur client est victime de maltraitance financière et matérielle. Ces règlements sont entrés en vigueur le 5 février 2018. Les FINRA Rules se distinguent du Guide AMF par le fait que les règlements sont spécifiques et sont désignés comme étant des « règlements » plutôt que des recommandations.
a. La FINRA Rule 4512 : Trusted Contact Person350
Le FINRA encourage ses membres à faire des efforts raisonnables pour obtenir le nom et les coordonnées d’une « Trusted contact person »351 (TCP) lors de l’ouverture d’un compte ou lors de la mise à jour des informations relatives au compte d’un client352. Dans l’un de ses avis, il indique que
cette personne est censée être une ressource permettant d’aider à protéger les biens du client et de prévenir, lorsque cela est possible, des cas de maltraitance financière et matérielle353. Il convient de
noter que si cette mesure peut servir à se prémunir contre la maltraitance et être un outil de repérage des situations de maltraitance financière et matérielle, cette ressource peut aussi être une personne maltraitante. Dans ce cas, la divulgation d’informations personnelles qui lui serait faite pourrait aggraver la situation de maltraitance354.
350 Supra, p. 39 : cette personne était désignée comme étant la personne de confiance désignée dans le Guide AMF. 351 Supra, p. 41 : c’est l’équivalent de la personne de confiance désignée du Guide AMF.
352 FINRA Rule 4512 (Customer Account Information), 2016-039 (2018), en ligne:
http://finra.complinet.com/en/display/display_main.html?rbid=2403&element_id=9958 (consulté le 1er avril 2019); FINANCIAL INDUSTRY REGULATORY AUTHORITY (FINRA), Regulatory Notice 17-11: SEC Approves Rules Relating to Financial Exploitation of Seniors (mars 2017) en ligne: https://www.finra.org/sites/default/files/Regulatory-Notice-17- 11.pdf (PDF) (consulté le 1er avril 2019;.
353 FINANCIAL INDUSTRY REGULATORY AUTHORITY, préc., note 352. 354 M. PASSMORE et L. TAMBLYN WATTS, préc., note 17, p. 56.
b. La FINRA Rule 2165
Le FINRA permet également aux « qualified persons who reasonably believe that financial exploitation
has occured, is occuring, has been attempted, or will be attempted »355 de geler temporairement des
transactions sur le compte d’un « specified adult customer». FINRA définit le « specified adult
customer » comme étant une personne âgée de 65 ans ou plus, ou comme toute personne âgée de
18 ans ou plus, qui serait considérée inapte à prendre des décisions pour protéger ses intérêts, en raison d’une incapacité physique et/ou cognitive. « A mental or physical impairment that renders the
individual unable to protect his or her own interests »356. Le gel des transactions déclenche
immédiatement une enquête interne pour déterminer s’il existe une situation de maltraitance. Ce gel est valable pour une période de quinze jours, sauf si l’enquête permet de prolonger le délai ou si un jugement est rendu pour maintenir le gel des transactions357. Il est important de noter que ce règlement
n’oblige pas à signaler un cas de maltraitance et il ne protège pas les firmes d’investissements contre les recours civils et administratifs358.
iii. Le NASAA Model Act
Le North American Securities Administrators Association (« NASAA ») est une organisation internationale pour la protection des investisseurs. Elle regroupe des membres provenant des États- Unis, du Canada et du Mexique. En 2016, le NASAA a préparé une législation modèle intitulée An Act
355 FINRA Rule 2165 (Financial Exploitation of Specified Adults), FINANCIAL INDUSTRY REGULATORY AUTHORITY (FINRA), 2016-039 (2018), en ligne:
http://finra.complinet.com/en/display/display.html?rbid=2403&record_id=17538&element_id=12784 (consulté le 1er avril 2019), par. a) : Cette règle permet à certaines personnes désignées au sein d’une institution financière, qui ont des craintes raisonnables de croire qu’une personne en situation de vulnérabilité a été exploitée/est exploitée ou que l’exploitation financière a été tentée ou sera tentée de placer un gel au compte.
356 Id. : lorsque cette personne a une déficience intellectuelle ou physique qui ne permet pas à la personne de protéger ses propres intérêts. Ce serait le cas d’une personne considérée comme étant juridiquement inapte, selon le droit civil québécois.
357 Id., par. (b)(2) et (3).
358 Id.; Toutefois, le Senior Safe Act 2017 prévoit une immunité contre les représailles, si les conditions de la loi sont remplies; voir : supra, p.60 et suiv.
to Protect Vulnerable Adults from Financial Exploitation (« NASAA Model Act »). L’institution vise
l’adoption de cette législation par les États américains. En novembre 2017, treize États avaient adopté et fait entrer en vigueur des règlements ou des lois similaires au NASAA Model Act359. Le NASAA
Model Act a listé cinq dispositifs cruciaux permettant de clarifier la manière de prévenir et de dénoncer
la maltraitance financière et matérielle des personnes âgées vulnérables :
a) La dénonciation obligatoire par les qualified individuals360 dans le domaine des
investissements ;
b) La divulgation d’informations concernant la maltraitance financière et matérielle à des parties tierces, avec le consentement du client ;
c) Le droit d’effectuer un gel temporaire des transactions sur le compte d’un client ;
d) Une immunité contre les représailles lorsqu’une dénonciation est faite ou lorsque le gel des transactions est effectué ;
e) L’obligation de divulguer des informations personnelles relatives à la maltraitance aux autorités gouvernementales (corps policier et Adult Protective Services Agencies).
Cette loi modèle est considérée comme étant complémentaire aux FINRA Rules, ces dernières ne prévoyant pas de dénonciation obligatoire, ni d’immunité contre les représailles ou d’obligation de divulgation d’informations personnelles aux autorités gouvernementales361. En parallèle au NASAA
359 NASAA Model Act 2016 and 2017, NORTH AMERICAN SECURITIES ADMINISTRATION (NASAA) en ligne : http://www.nasaa.org/wp-content/uploads/2011/07/NASAA-Model-Act-and-Updated-Commentary-for-2018-Session.pdf
(consulté le 1er avril 2019), p. 3; CONSUMER FINANCIAL PROTECTION BUREAU, Recommendations and report for financial institutions on preventing and responding to elder financial exploitation, (2016) Washington, D.C., en ligne : https://files.consumerfinance.gov/f/201603_cfpb_recommendations-and-report-for-financial-institutions-on-preventing- and-responding-to-elder-financial-exploitation.pdf (consulté le 10 septembre 2018), p. 6-7; M. PASSMORE et L. T. Watts, préc., note 17, p. 38: en mars 2017, l’Alabama, Indiana, Vermont et Louisiane avaient adopté le NASAA Model Act et les États de Washington, Missouri et Delaware avaient déjà adopté des lois similaires..
360 NASAA Model Act 2016 and 2017, préc., note 359, p. 7 – “Qualified Individual” est un agent, conseiller, représentant ou personne qui exerce un rôle de superviseur, agent de conformité ou qui est conseiller juridique pour une firme d’investissement.
Model Act, le NASAA a publié un Guide for Developing Practices and Procedures for Protecting Seniors and Vulnerable Investors from Financial Exploitation362 (« Guide NASAA »), afin de soutenir la détection et la dénonciation de la maltraitance financière et matérielle des personnes aînées en situation de vulnérabilité. Ce guide semble avoir eu plus ou moins de succès, alors même que la majorité des firmes d’investissement avaient réussi à établir une procédure interne pour dénoncer des cas de maltraitance363.
iv. Le Gramm-Leach-Bliley Act
Le Gramm-Leach-Bliley Financial Services Modernization Act364 (« GLBA ») est une loi fédérale
relative à la divulgation des renseignements personnels à l’instar de la LPRPDE365. En général, cette
loi ne permet pas la divulgation de renseignements personnels sans le consentement des individus366.
En 2013, huit autorités administratives financières367 ont publié un Interagency Guidance on Privacy
Laws and Reporting Financial Abuse of Older Adults368 (« Guide GLBA ») afin de clarifier et d’expliquer les dispositions du GLBA aux institutions financières qui voudraient dénoncer une situation de maltraitance financière et matérielle. Selon le Guide GLBA, une telle dénonciation ne viole pas le GLBA ni les règlements connexes369. Le GLBA prévoit en effet des exceptions qui permettraient aux
362 NORTH AMERICAN SECURITIES ADMINISTRATORS ASSOCIATION (NASAA), A Guide for Developing Practices and Procedures for Protecting Senior Investors and Vulnerable Adults from Financial Exploitation, (2016) Washington, D.C., en ligne: http://serveourseniors.org/wp-content/uploads/2016/09/NASAA-Guide-For-Developing-Practices-and- Procedures-For-Protecting-Senior-Investors-and-Vulnerable-Adults-From-Financial-Exploitation.pdf (PDF) (consulté le 1 avril 2019).
363 M. PASSMORE et L. TAMBLYN WATTS, préc., note 17, p. 40. 364 15 U.S.C. § 6802, art. 502.
365 Préc., note 75; supra, p. 49 et suiv.
366 Gramm-Leach Bliley Act, préc., note 364, art. 502.
367 M. PASSMORE et L. TAMBLYN WATTS, préc., note 17, p. 42 : “Federal Reserve, Commodity Futures Trading Commission, CFPB, Federal Deposit Insurance Corporation, Federal Trade Commission, National Credit Union Administration, Office of the Comptroller of the Currency et le Securities and Exchange Commission”.
368 BOARD OF GOVERNORS OF THE FEDERAL RESERVE SYSTEM, Interagency Guidance on Privacy Laws and Reporting Financial Abuse of Older Adults, 2013, en ligne : https://www.fdic.gov/news/news/press/2013/interagency- guidance-on-privacy-laws-and-reporting-financial-abuse-of-older-adults.pdf (PDF) (consulté le 1 avril 2019). 369 Id., p. 3-4.
institutions financières de divulguer des renseignements personnels aux institutions gouvernementales, sans le consentement du client, dans le but de dénoncer une situation de maltraitance370. Le GLBA et le Guide GLBA diffèrent de la LPRPDE au niveau de la définition des
« institutions financières », désignant toute entreprise qui offre des produits et des services financiers371. Le GLBA et le Guide GLBA sont tous deux diffusés et expliqués auprès des institutions
financières, contrairement à la LPRPDE qui n’est ni connu ni compris par les employés de celles-ci372.
À la suite de notre examen des principales lois en vigueur aux États-Unis, le point qui apparaît comme étant le plus intéressant est celui qui concerne l’importance accordée à la formation et à la production de guides et d’outils visant à assurer une meilleure application pratique de la législation en vigueur. De plus, l’immunité contre les représailles qui est accordée aux employés et aux institutions financières373
est grandement reconnue comme étant un élément important pour permettre une meilleure intervention lorsque nécessaire374. Bien qu’une évaluation de l’efficacité du Senior Safe Act 2017 soit prématurée,
nous croyons que l’exigence de formation permettrait aux institutions financières d’avoir de meilleurs outils pour lutter contre la maltraitance financière et matérielle.
370 Gramm-Leach Bliley Act, préc., note 364, art. 15(a)(7)(i), art. 15(a)(7)(ii)-(iii) et 15(a)(2)(ii); Id., p. 3. 371 Id.; FEDERAL TRADE COMMISSION, Financial Institutions and Customer Information: Complying with the
Safeguards Rule, 2006, en ligne: https://www.ftc.gov/tips-advice/business-center/guidance/financial-institutions- customer-information-complying" \l “who” (consulté le 1 avril 2019).
372 Supra, p. 49 et suiv.
373 Senior Safe Act of 2017, préc., note 338, art. 2.
374 Voir : M. PASSMORE et L. TAMBLYN WATTS, préc., note 17, p. 67: un mémoire et une étude faite pendant une période de plus d’un an concernant les types de protocoles qui pourraient être mis en œuvre par les institutions financières canadiennes, afin de mieux protéger les investisseurs en situation de vulnérabilité (pas nécessairement les personnes aînées); Infra p. 67: l’ALRC recommande une disposition contre les représailles.