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Rapport de la thèse de M. Alexis Albarian soutenue au mois de décembre 2010 à la Faculté de droit de l'Université d'Aix-Marseille, remis au jury du « Prix de thèses AiSDC » (« Prix de l'Association des
amis de l'Institut suisse de droit comparé »)
ROMANO, Gian Paolo & Institut suisse de droit comparé, Association AiSDC
ROMANO, Gian Paolo & Institut suisse de droit comparé, Association AiSDC. Rapport de la thèse de M. Alexis Albarian soutenue au mois de décembre 2010 à la Faculté de droit de l'Université d'Aix-Marseille, remis au jury du « Prix de thèses AiSDC » (« Prix de l'Association des amis de l'Institut suisse de droit comparé »). Genève : Institut suisse de droit comparé, Association AiSDC, 2011, 4 p.
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De la perte de confiance légitime en droit contractuel Essai d’une théorie
Thèse de M. Alexis Albarian soutenue au mois de décembre 2010 à la Faculté de droit de l’Université d’Aix-Marseille (sous la direction du Professeur Jacques Mestre)
Rapport de Gian Paolo Romano, Professeur à l’Université de Genève remis au jury du « Prix de thèses AiSDC »
(« Prix de l’Association des amis de l’Institut suisse de droit comparé »)
1. M. Alexis Albarian présente sous le titre « De la perte de confiance légitime en droit contractuel – Essai d’une théorie », une étude volumineuse, d’envergure et plei- ne d’intérêt, dont l’ambition est d’édifier une théorie d’ensemble sur ce que l’auteur appelle le phénomène de la confiance légitime dans le domaine spécifique des con- trats. A l’y avoir engagé est l’absence, dont l’auteur fait état dans une introduction dense et savante qui définit avec précision phylologique les notions et pose ferme- ment les jalons de la thèse, d’études consacrées à ce sujet dans l’histoire doctrinale contemporaine.
Comme le veut la tradition universitaire française, la thèse se divise en deux parties, d’une ampleur à peu près égale, et qui prennent d’ailleurs place dans deux tomes sé- parés. Dans la première, l’auteur s’attache à rechercher et étudier les manifestations du phénomène de la confiance légitime que consacre le droit positif des cont-rats, no- tamment en trois domaines. La perte de confiance est en effet, pour l’auteur, d’abord et s’agissant de la phase de la formation du lien contractuel, ce qui permet à un négociateur de mettre fin à des tractactions précontractuelles sans engager sa respon- sabilité civile. La perte de confiance est ensuite, au stade de l’exécution du contrat, ce qui habilite un contractant à rompre unilatéralement le contrat lorsque le comporte- ment de son concontractant est d’une telle gravité qu’il aboutit à générer une perte de confiance. En troisième lieu, et pour le cas où la rupture des tractations ou des contrats est injustifiée au regard de la confiance légitime, celle-ci permet à la victime de la rupture de demander l’indemnisation du préjudice, à titre de dommage moral, pour confiance légitime trahie, justement.
La seconde partie vise systématiser les différentes manifestations – ou applications, selon le terme parfois utilisé par l’auteur, qui anticipe quelque peu l’aboutissement es- compté de la recherche – de la confiance légitime en vue d’établir l’unicité théorique du phénomène et de l’affranchir des notions voisines, et surtout de la bonne foi, dont la confiance légitime n’est pas – l’auteur nous montre-t-il – un simple dérivé, une simple composante. L’auteur souhaite par-là aussi accréditer la thèse selon la-quelle la force obligatoire du contrat repose non pas uniquement sur la force obligatoire mais également sur la confiance légitime. La théorie de la confiance légitime reposerait pour M. Albarian sur les trois piliers suivants, qui en forment autant d’éléments constitutifs que doit prouver celui qui l’invoque : un comportement gravement répré- hensible du contractant, le caractère légitime de la confiance, la durée dans laquelle les interactions des parties se sont inscrites, le facteur temps étant consubstantiel à l’éclosion de la confiance.
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2. L’auteur ce ces lignes s’autorisera quelques remarques, de caractère général d’a- bord et plus spécifique ensuite, non sans avoir au préalable précisé avoir été séduit par la démonstration d’ensemble, qui lui a paru parfaitement convainquante.
3. Le travail de M. Albarian est marqué par un équilibre – à souligner – entre les sources jurisprudentielles et doctrinales. Quant aux sources jurisprudentielles, le sujet certes se prêtait particulièrement au dépouillement des décisions. La démarche in- ductive – ou de « théorisation par induction amplifiante » pour citer l’auteur – qui s’imposait à notre avis, commandait une analyse minutieuse des tendances jurispru- dentielles. Voilà qui – soit dit au passage – est un « genre » de littérature juridique pratiqué davantage en France que dans d’autres pays, en Italie, en Suisse ou en Al- lemagne, par exemple. Les arrêts exploités par M. Albarian sont nous semble-t-il très judicieusement analysés. L’auteur s’intéresse tout autant aux grands arrêts de la Cour suprême, qu’aux arrêts des juridictions inférieures, qui sont souvent tout aussi intéres- sants et parfois le sont davantage avec la force qu’ils tirent du contact vivifiant avec la pratique.
Quant aux sources doctrinales, la quantité de celles que M. Albarian a consultées pro- prement impressionne. Pour chaque question, l’auteur recense diligemment les opi- nions émises avec le souci premier semble-t-il de n’oublier personne. C’est là un esprit encyclopédique, si on ose le dire, qui se fait jour et on se plaît à penser que la bibliothèque de l’Institut suisse de droit comparé y est pour beaucoup. M. Albarian témoigne d’une préoccupation de s’emparer de ce qui a été dit avant lui, et, dans un souci de ne pas trahir la pensée des ces autres qu’il cite, n’hésite pas à les citer tex- tuellement, et ce tout à la fois dans les notes, qui sont essentiellement bibliographi- ques, et cela est moins inhabituel, dans le texte. On eût pu s’attendre à quelques en- droits que l’auteur raisonne de façon plus indépendante. Le lecteur non initié pourrait en effet penser que l’effort minutieux de recensement des opinions des autres est allé un peu au détriment de l’effort d’affinement de sa propre pensée, que l’auteur a été plus fidèle aux autres et moins à soi-même. Mais ce n’est sans doute là qu’une appa- rence. L’originalité et la force du travail est dans la démonstration d’ensemble, déjà relevée.
4. La thèse de M. Albarian demeure une thèse de droit français. La conclusion géné- rale ainsi que les conclusions propres à chaque partie (si ce n’est à chaque section) sont énoncées pour le compte du droit français ; elles s’adressent explicitement aux juristes français. Ce n’est point méconnaître l’intérêt que l’auteur porte aux droits é- trangers, au premier rang desquels les droits suisse, italien et de l’aire anglo-amé- ricaine. Un aperçu de ces droits achève chaque section. Mais il vise surtout à confir- mer, à corroborer son propos, c’est-à-dire à convaincre d’abord les juristes français et il sert de la comparaison des droits comme outil de persuasion. Ce qui conduit l’au- teur à sélectionner, à trier, les droits étrangers et aussi les opinions des auteurs étrangers en fonction des besoins de sa démonstration. C’est là une utilisation qui nous semble légitime du droit comparé, dont il est incontestable qu’il a fécondé la ré- flexion de M. Albarian. L’exposé du droit étranger s’en trouve à quelques endroits, nous a-t-il semblé, un peu simplifié, encore que cela soit inévitable compte tenu de l’économie et des buts premiers du travail. Ainsi – pour prendre le droit dont le signataire du présent rapport est le plus familier – les sources italiennes sont parfois citées de seconde main et les auteurs évoqués, aussi éminents soient-ils, ne sont pas toujours les plus représentatifs du droit positif. Ainsi, à propos de l’idée « fidéiste », M. Albarian cite le travail de Gino Gorla de 1958 (un travail qui est d’ailleurs de droit
comparé) et on peut penser qu’il le cite en tant que exprimant le « droit italien », ce qui n’est peut-être pas tout à fait exact. Cependant, à ce propos de ce même droit italien, nous empressons de relever que le rapprochement entre la confiance légitime et la teoria dell’affidamento nous paraît très judicieux, et les observations à propos de l’art. 1337 du Code civil italien en matière de « bonne foi » dans les pourparlers, nous ont paru très pertinets.
5. Dernière remarque de caractère général. M. Albarian procède d’un souci de relever les convergences spontanées entre le droit français et les droits étrangers mais sans plaider directement pour une harmonisation du droit. L’auteur montre certes à quel point la confiance légitime est prise en considération dans les tentatives de codifica- tion qui foisonnent au niveau européen et mondial, mais il s’abstient de porter un ju- gement sur l’opportunité de ces initiatives et la qualité de leur produit, aussi provi- soire soit-il.
6. En venant plus près de la substance du travail, quelques prises de position sont propres à susciter la contradiction. Nous retiendrons quatre points. Le premier con- cerne ce que M. Albarian appelle la perte de confiance objective. Il est permis de se demander si ce rapprochement entre confiance objective et subjective est réellement pertinent, et surtout, s’il est réellement utile à la thèse de l’auteur. Il est vrai que les définitions du mot « confiance » font état de la double possibilité que la confiance se perde non seulement vis-à-vis de quelqu’un (de l’autre « sujet » de la relation précon- tractuelle) mais aussi vis-à-vis de « quelque chose » (du projet contractuel envisagé).
Mais précisément, la réunion sous la même appellation de ces deux phénomènes n’a- boutit-elle pas à diluer quelque peu la notion juridique de « perte de confiance » qui intéresse l’auteur, qui est la perte de confiance subjective ? Il y a là d’ailleurs le risque d’une asymétrie : car l’auteur cherche à ramener tous les motifs de rupture légitime des pourparlers à la « perte de confiance », alors qu’il n’a pas la même ambition pour ce qui est de la rupture des contrats.
7. Le second point a trait au « régime » de la perte de confiance, dont l’auteur traite dans le dernier titre de la thèse. M. Albarian signale de façon parfaitement claire que la perte de confiance légitime remplit en droit français une double fonction : d’une part, elle aboutit à accorder à la partie qui a légitiment perdu confiance, un droit (ou une liberté : il hésite un peu sur la qualification exacte) de rompre les pourparlers ou le contrat ; si en revanche la rupture est illégitime, c’est l’autre partie, dont la con- fiance a été par là même trahie, qui a le droit à réparation. En lisant l’auteur sur ce point, on est conduit à se demander si l’on ne pourrait pas prévoir, du moins dans cer- taines circonstances, un cumul de ces deux droits au profit de la même personne.
C’est surtout le volet précontractuel que nous avons à l’esprit. Ne serait-il envi- sageable d’accorder au négociateur dont la confiance a été trahie, tout à la fois le droit de rompre les négociations et le droit d’obtenir réparation pour confiance trahie ? Cela reviendrait à se demander si, pour la partie dont la confiance a été trahie, le droit de rompre les négociations constitue toujours une protection suffisante. Or le législateur italien a estimé qu’il fallait répondre par la négative, dans le domaine de la rupture des fiançailles, qui est d’ailleurs un domaine dont M. Albarian lui-même se sert à maints endroits à titre d’analogie.
8. Une troisième remarque concerne l’opposition entre la thèse « autonomiste » et la thèse « fidéiste », pour ce qui est de la recherche du fondement de la force obligatoire du contrat. M. Albarian en parle assez longuement, en se rangeant évidemment du cô- té des fidéistes. En lisant les opinions des auteurs fort nombreux qu’il cite et leurs ar- guments, l’auteur du présent compte rendu avoue s’être demandé si le temps ne serait
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pas venu de tenter une synthèse : synthèse qui réunirait en une vérité plus générale les vérités partielles que semble renfermer chacune de ces deux thèses. Au fond, toute obligation contractuelle se lie entre deux personnes, un débiteur et créancier. La thèse
« autonomiste » adopte plutôt le point de vue du débiteur : le débiteur s’engage en général par une manifestation de volonté ou par un « comportement volontaire » qui selon le quod plerum que fit, traduit une certaine volonté, pour tenir compte du fa- meux arrêt Nussberger du Tribunal fédéral, que M. Albarian expose fort bien. La thèse « fidéiste » se concentre plutôt sur la perspective du « créancier », sur ses at- tentes. Attentes qui sont d’autant plus légitimes que l’engagement est volontairement contracté ou clairement exprimé. Or, nous pensons qu’il est malencontreux de continuer à opposer ces deux thèses, dont chacune nous semble saisir un aspect vrai, encore que partiel, d’une réalité qui est complexe et qui peut être appréhendée à en s’installant à plusieurs postes d’observations (« another view of the Cathedral », selon l’expression ayant cours auprès des tenants de l’analyse économique du droit). Notre compréhension d’un phénomène est d’autant plus riche que nous sommes capables de passer d’un angle d’observation à l’autre.
9. Une dernière remarque a trait aux lignes par lesquelles s’achève le travail. Une modification du texte du Code civil visant à consacrer législativement la perte de con- fiance légitime et les fonctions de celle-ci que M. Albarian a dégagées, ne lui paraît pas nécessaire. La raison qu’il donne à cet endroit est que la jurisprudence consacre déjà tout cela. Mais précisément parce que cette notion s’est progressivement inscrite dans le droit positif par le canal de la jurisprudence, ne vaudrait-il mieux, en guise de
« restatement », que la législation l’accueille expressément et ouvertement ? La clarté et la lisibilité du droit y gagneraient. Nous pensons donc que pour être tout à fait con- vaincus par la proposition de M. Albarian, il convient de lire les pages antérieures, et notamment celles où il prophétise, avec beaucoup de courage cette fois, que « concer- nant la confiance légitime, le meilleur est à venir ». C’est alors peut-être pour ne pas entraver cette évolution qu’il vaut mieux ne pas toucher le texte législatif et cela nous paraît judicieux.
10. Si l’auteur du présent rapport s’est laissé aller faire quelques remarques person- nelles sur le fond de la thèse, cela ne fait que témoigner de l’intérêt certain que celle- ci suscite. Le travail de M. Albarian impressionne par la clarté de l’exposé, qui le rend accessible au non-spécialiste du domaine, par la rigueur du raisonnament, l’équilibre des opinions émises, la quantité des sources consultées et assimilées, l’intelligence du plan et surtout la force et l’originalité de la démonstration, qui en fait une thèse au sense propre et premier du terme. Il n’est dès lors pas surprenant que M. Albarian ait reçu toutes les récompenses qu’il était dans le pouvoir du jury (dont l’auteur de ces lignes a eu le privilège d’être membre) de lui décerner et aussi qu’il ait soumis pour l’obtention du Prix AiSDC un manuscrit qui en fait sans doute un candidat de tout premier plan.
Genève, 21 décembre 2011 Prof. Gian Paolo Romano Université de Genève
