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Concurrence entravée et concurrence excessive : Liberté
d’accès au marché et le développement durable
Patrice Reis
To cite this version:
Patrice Reis. Concurrence entravée et concurrence excessive : Liberté d’accès au marché et le développement durable. Droit. Université Nice Sophia Antipolis, 2008. �tel-00735835�
UNIVERSITE DE NICE SOPHIA-ANTIPOLIS
Centre de recherches en droit économique
CREDECO GREDEG UMR 6227 CNRS/UNSA
- ECONOMIE – GESTION »
Concurrence entravée et concurrence excessive : iberté d’accès au marché et le développement durable
HABILITATION A DIRIGER DES RECHERCHES EN DROIT PRIVE
Présentée et soutenue par
Patrice REIS
Maître de conférences en droit privé de Nice-Sophia Antipolis
JURY
Madame le Professeur Laurence BOY
-Sophia Antipolis, Directrice de recherche
Monsieur le Professeur Jean Yves CHEROT
Madame le Professeur Laurence IDOT
Universit
Madame le Professeur Catherine PRIETO
Monsieur le Professeur Fabrice SIIRIAINEN
-Sophia Antipolis, Professeur, Directeur du CREDECO
Soutenance le 7 Février 2008 à 15 heures
Faculté de droit, de sciences politiques, économiques et gestion de Nice-Sophia Antipolis Av. doyen Louis Trotabas, 06050 NICE Cedex 1
INTRODUCTION
L b e des 2 et 17/3/1791 et la loi Le Chapelier de 1791 est, pour reprendre les termes du doyen Ripert à la fois une conquête de la révolution et la sœur de la liberté politique.
L b f b eprendre, principe de valeur constitutionnelle1, elle a pour corollaire, pour prolongement, la liberté de la concurrence2. L b ff 1° y 27/12/1973 3
1/12/1986 à b g 2000 dans le titre du Livre IV du code de commerce.
L b h ff mation de la b è h . L ff b è h b O g M C à M k h 1994. ff b è h distinction classique entre droit public et droit privé dans la mesure où elle concerne dans ses dimensions nationale, européenne et internationale aussi bien les marchés publics que les marchés privés4.
g b è h . C onnels de recherches
1
Voir en ce sens les décisions du conseil constitutionnel du 16/1/1982 relative aux nationalisations et du 12/1/2002 107 de la loi de modernisation sociale du 17/1/2002, semaine sociale Lamy
21/1/2002, p. 1.
2
V C 13/5/1994 . . T y française, Rec. CE, p. 324, D. 1994, IR p. 194 ; CE 24/6/1998 M g . C . 245. V J.B. C L H L’ordre
concurrentiel, M g h . OV O . -Roche 2003, p. 419 et spéc. p. 431 ; M.A
FRISON ROCHE, droit de la concurrence, Dalloz 2006 ; C. LUCAS DE LEYSSAC et G. PARLEANI, droit du
marché, PUF, 2002. M. MALAURIE VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Dalloz 2005
3
Article 1 alinéa 1 de la loi n° 73-1193 du 27/12/1973 « A compter
du 1 avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier ».
4
du CREDECO5 qui repose sur le droit de la concurrence et notamment sur ff 6. C 7 et h y ère : y b 8 . L ê g . effet, la concurrence est un mécanisme permettant sur un marché pertinent la formation des j ff demande émanant de vendeurs isolés les uns des autres. La concurrence est perçue comme une liberté que le droit se doit de garantir ce qui justifie la volonté des pouvoirs publics nationaux ou supranationaux de combattre les entraves à une libre concurrence.
b f g ê ç acteurs du marché, les concurrents, comme une entrave, une contrainte. En effet, la concurrence peut être définie comme étant une « confrontation entre entreprises dont chacune
cherche à augmenter ses parts de marché le plus souvent au détriment des autres»9. Cette définition de la concurrence à laquelle a fait référence le conseil de la concurrence dans son rapport de 1988 insiste sur la perception de la concurrence par les acteurs du marché. Les réactions de ces acteurs face à cette contrainte peuvent conduire à remettre en cause la concurrence en tant que mécanisme mais aussi et surtout en tant que liberté garantie par le droit de la concurrence.
Dès lors, c à j f g à h . C à bj èg la concurrence. La concurrence va effectivement être contrôlée et régulée moyen et non une fin10. g un . L ê que le fonctionnement concurrentiel des marchés ne peut être spontané.
5
Centre de recherches en droit économique, équipe de recherche faisant partie du Groupement de recherches en droit, économie et gestion, GREDEG UMR 6227 CNRS/UNSA
6
. OV O L y e, in L’Algérie en
mutation . CH V M L h 2001 .19 ; voir Mélanges en
h . OV O L’ordre concurrentiel, Ed. Frison Roche 2003, 686 p..
7
FARJAT G., Droit Economique, PUF, 1982 ; BOY L , Droit économique L H è 2002 ; J T . Pour
un droit économique, PUF, 2004.
8
J T . "L y b " Revue Internationale de Droit
Economique, n° 0, p. 9.
9
A. BIENAYME, Principes de concurrence, Economica 1998, spéc. p. 5 ; E. COMBE, Economie et politique
de la concurrence, Précis Dalloz, 1re éd., 2005
10
Théorie de la concurrence-moyen cf. article 2 et 3 du Traité de Rome et Y. AUGUET, Le droit de la
La liberté de la concurrence va être donc une situation garantie par le droit tant au .
g ff b commerce et ndustrie par le décret d . b ff 3-1 g du traité de Rome du 25/3/1957 qui précise que g p f h . C ff b z f à b 2007 de Lisbonne11 où il fût question, en vain, de supprimer cette référence à une concurrence non faussée.
L b f économiques ou des pouvoirs publics mais elle peut aussi se traduire par des excès de la part des opérateurs économiques12. Dès lors, les règles de la concurrence interviennent soit pour à g pour sanctionner les excès de la concurrence.
L èg f part la protection de la libre concurrence par le biais des pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des concentrations et « raisonnables » en sanctionnant des excès par le biais, par exempl biais des pratiques dites déloyales. Si la sanction des atteintes à la concurrence a pour objet la protection de la libre concurrence, la sanction des excès de concurrence permet aussi de gar ê b b g .
Cependant, les excès de concurrence ne concernent pas selon nous seulement les hypothèses de concurrence interdite incarnée par la prohibition des pratiques restrictives de concurrence et les hypothèses de concurrence déloyale, mais aussi et surtout les excès mêmes fonctionnement concurrentiel basé sur un seul critère le prix le plus bas. Or, cette logique concurrentielle basé sur le seul critère du prix ff bj f ff b 13
. Ainsi par exemple, 6 « Les exigences de la protection de
11
Tr L b 13/12/2007 f T JO C 306, 17/12/2007.
12
J.B BLAISE, Droit des affaires, LGDJ 3° Ed. 2002, p.313 et s..
13
l'environnement doivent être intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de la Communauté en particulier afin de promouvoir le développement durable ».
L g et de protection de la santé publique è h / ê concurrence entre entreprises constitue un des enjeux essentiels de nos sociétés14. Elle explique une partie de nos travaux portant sur le principe de précaution dans le cadre du commerce international15 ou encore sur les considérations sociales et environnementales dans la passation des marchés publics16. En effet, il nous semble comme certains auteurs que le fonctionnement concurrentiel du marché et le droit de la concurrence tendent à « prendre en
charge un certain nombre d'exigences sociales au moment même où se délite sous la poussée de l'ordre concurrentiel un ordre public social"17. L à prendre ainsi en co b g h . C « ordre concurrentiel » j h œ g f ç à g b 18
.
La concurrence en tant que mécanisme connaît donc deux écueils : (I) è (II). C œ h h jà ff thématiques de recherches futures.
I) La concurrence entravée ou limitée.
La con ê opérateurs économiques (A) soit des pouvoirs publics (B).
14
Voir par exemple la communication de la commission européenne relative à la responsabilité sociale des entreprises : Une contribution des entreprises au développement durable, du 2/7/2002 COM 2002, 347 ; Livre V C C s, Promouvoir un cadre européen pour
la responsabilité sociale des entreprises, Bruxelles, juillet 2001, voir aussi le numéro spécial de la Revue Internationale de Droit Economique 2002 2-3 « Mondialisation et Droit Economique ».
15
- « L'impact de l'application ou de l'absence d'application du principe de précaution quant aux préjudices ». Article objet d'une communication à Bruxelles les 12 et 13 janvier 2001 en vue de la constitution d'un GDR Droit économique, communication à la journée de droit économique à la Sorbonne, vendredi 23 mars 2001, b g f « le droit au défi de l’économie » Y Ch . B 2002, p. 61 à 79, ISBN : 2859444629 ; « La mise en œ l OMC : g ff », article coécrit avec Laurence BOY, Michel Rainelli et Christophe Charlier, Revue économique, novembre 2003, numéro spécial relatif au principe de précaution, p.1291à 1306.
16
« Ordre concurrentiel et logiques sociale et environnementale dans la passation des marchés publics », C 5 6 b 2002 à h L’ordre concurrentiel,
Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Ed Frison-Roche, 2003, p. 145 à 166 (ISBN 2876714329).
17
A. PIROVANO, Droit de la concurrence et progrès social, D. 2002, chr. p. 62
18
L. BOY, Le déficit démocratique de la mondialisation du droit économique et le rôle de la société civile, RIDE
) ’intervention des opérateurs économiques.
Le risque de voir la concurrence limitée fonde à la fois le contrôle des pratiques anticoncurrentielles des entreprises et le contrôle des concentrations tant en droit national . ff g j f . itations pourront être justifiées à à b g è présente en droit national et en droit communautaire.
Le droit aura alors pour fonction soit de sanctionner les atteintes injustifiées à la libre concurrence par les opérateurs économiques (1) justifiées à la libre concurrence (2).
1) Les atteintes injustifiées à la libre concurrence.
La concurrence limitée par les opérateurs économiques repose soit sur des pratiques anticoncurrentielles soit sur des opérations de concentrations. Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles est un contrôle a posteriori alors que le contrôle des concentrations est un contrôle des structures opéré a priori19.
L ô bj b h h ff èg à f prononcées.
Le contrôle des pratiques anticoncurrentielles en droit français ou en droit européen de è a . g « œ » . L bj f b h . g g h h b L 420-1 81 T b L 420-2 1 82 T . L ff tivité de la règle de droit dépendant ici ff f ù
19
Sur le contrôle communautaire des concentrations, voir le règlement n°4064-89 du 21/12/1989 relatif au contrôle des opérations de concentrations entre entreprises, JOCE L 395 du 30/12/1989, p.1. Règlement modifié par le règlement n°1310/97 du 30/6/1997 et substitué par le Règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOCE 29/1/2004. Le contrôle national a, quant à lui, été institué pour la première fois par la Loi du 19 juillet 1977, J.O. 20/7/1977, modifié pa 1/12/1986, intégré au code de commerce en 2000 et modifié par la loi du 15/5/2001, il figure aux articles L430-1 et L430-L430-10 du code de commerce.
ô œ f autorités chargées de la concurrence. Cette thématique de la sanction des pratiques anticoncurrentielles a été développée dans nos premiers travaux. Elle a été développée dans la seconde partie de la thèse de doctorat intitulée « la concurrence et les marchés publics »20 et dans un article intitulé « ententes de répartition des marchés, vers une sanction aggravée des
pratiques anticoncurrentielles ? »21.
f g hè des sanctions pécuniaires pouvant être infligées par le conseil de la concurrence ainsi que la g b calcul au montant de la sanction avaient été avancés en 1999.
ff y j è le secteur des marchés publics nous avaient permis de déterminé une certaine ineffectivité des sanctions pécuniaires infligées par le conseil de la concurrence. Bien que le secteur des marchés publics soit devenu un des lieux privilégiés des ententes et des contentieux devant le conseil de la concurrence22, la réitération des mêmes pratiques par les mêmes acteurs économiques demeurait aisée dans la mesure où la filialisation des activités à risques par certains opérateurs économiques permettait de limiter le montant des sanctions infligées. Les autorités chargées de la concurrence ont alors réagit en durcissant leurs politiques de sanctions des pratiques anticoncurrentielles. Les sanctions aggravées prononcées par le co 29/11/1995 f ê 6/5/199723
dans le secteur du génie civil et des travaux publics semblaient démontrer cet état de fait. Le conseil de la concurrence a ici infligée la sanction pécuniaire la 24
.
20
Le titre II de la seconde partie de la thèse étant intitulé : le contrôle de la concurrence dans les marchés publics : un contrôle des pratiques anticoncurrentielles, - « La concurrence et les marchés publics » Thèse NICE 1999, presses universitaires du Septentrion, janvier 2001 (ISBN 22 840 20 224).
21
« Ententes de répartition des marchés : vers une sanction aggravée des pratiques anticoncurrentielles ? » article publié dans un ouvrage collectif intitulé Le processus de concurrence sous la coordination de J. KRAFFT, édité chez ECONOMICA, 1999, p.312 à 332. (ISBN 2-7178-3923-2).
22
Il représente à lui seul chaque année entre 20 et 30% des contentieux traités par le conseil de la concurrence.
23
Arrêt de la cour d'appel de Paris du 6/5/1997 relatif aux recours formés par la société Bouygues SA et autres contre la décision du conseil de la concurrence en date du 29/11/1995 relative à des pratiques d'ententes relevées à l'occasion de marchés de grands travaux concernant des infrastructures routières et ferroviaires, d'une part lors des procédures de mise en concurrence pour la construction du pont de Normandie et d'autres ouvrages d'art, d'autre part, lors des procédures de mise en concurrence des lignes T.G.V. Nord, de son interconnexion et du T.G.V. Rhône Alpes, BOCCRF 1997 p.440 et arrêt rectificatif p.453. Cet arrêt maintient les sanctions pécuni à b g à .
24
Néanmoins, une intervention législative demeurait nécessaire. La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques25 a alors permis un alignement sur le droit européen du montant maximum des sanctions pécuniaires pouvant être infligées à un f 5% h ff ff h à 10 % h ff ff h . M à prendre en compte le g f f h ff ff h h ff ff f consolidation des comptes. Cette prise en compte du groupe de société demeure cependant ù f ê j . è h ff ff f les mais seulement les chiffres ff . à b g 26
. De plus la spécificité du contentieux en matière de concurrence dans les marchés publics ne h h b une entreprise candidate devant le conseil de la concurrence. Le contrôle des pratiques de h b levant de la compétence des juridictions administratives qui peuvent certes g h b g èg sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles sans pour autant prononcer les sanctions pécuniaires spécifiques à cette matière qui relèvent quant à elles de la compétence du conseil de la concurrence.
La création du délit de favoritisme par le législateur permet, pour la première fois, de songer à un élargissement de la sanction aux ententes unissant acheteurs publics et les entreprises candidates aux marchés publics. Les notions de recel et de complicité sont ici susceptibles de ' à h b 27
. La complicité de l'entreprise candidate ré è ' b à h b f . Ce délit permet de en principe la dépénalisation du droit des pratiques anticoncurrentielles semble la règle. En effet,
25
Loi n° 2001-420 du 15/5/2001 relative aux nouvelles régulations économiques, JO 16/5/2001, p. 7776.
26
Articles L. 233-1 et L. 233-2 du code de commerce : le groupe inclut dès lors les entreprises contrôlées directement ou indirectement à plus de 50 % et celles où l'entreprise dominante possède une participation comprise entre 10 et 50 %.
27
« Le délit de favoritisme dans les marchés publics : une régulation pénale des pratiques discriminatoires et de certaines pratiques anticoncurrentielles ». Petites affiches 4/7/2003, p. 4 à 11.
b L 420-6 du code de commerce28
ait prévu des sanctions pénales, cette disposition ne vise que les personnes physiques et les juridictions répressives en font que très 29. Cependant cette pénalisation partielle conduit à sanctionner h à à f relever du conseil de la concurrence les autres ententes : celles où ne sont en cause que des . f f b g ff la règle de droit une extension de la compétence du conseil de la concurrence aux activités économiques des acheteurs publics semble souhaitable.
L « ententes de répartition des marchés, vers une sanction aggravée
des pratiques anticoncurrentielles ? » b b è gü
. ff s de répartition des marchés étalées dans le temps et ff h g . L j f et reposent sur h g f ff à ff ff . L h f g f nter . h g f ff . ff ' transparence existe dans les relations verticales afin de préserver les acteurs situés à des stades différents du processus économique d'éventuelles discriminations, il est inconcevable ' h g f concurrents sur leurs stratégies vis-à-vis de leurs mêmes clients30.
Le droit français de la concurrence va cependant plus loin en matière de pratiques y h b s et des abus de position dominante. g b h b b L. 420-2 2. L b hy hè 28
« Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œ de pratiques visées aux articles L. 420-1 et L. 420-2 ».
29
Crim 21/11/1991, GP 1992 I 256, note J.C. FOURGOUX ; J.C. FOURGOUX, complémentarité ou superposition des procédures de contestation et de répression des pratiques anticoncurrentielles - ou la victime surmenée, RSC 1991, p.774 et spéc. p.775.
30
domination relative dans les relations verticales par opposition à la domination absolue visée b . L b b travaux dans le cadre du mémoire de DEA portant sur les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs g ff . C ff b 1/12/1986 f b g distribution dans s f . L g potentielle sur le marché comme pour toute pratique anticoncurrentielle conduisait à écarter 8-2 par la L 420-2 alinéa 2 du code de commerce. Le contentieux civil nous semblait alors une solution possible en faisant basculer certaines pratiques de la grande distribution tels que le déréférencement ou la menace de déréférencement dans le cadre des pratiques restrictives de concurrence. Ces dernières étant sanctionnées per se, g b à ff h . L loi du 15 mai 2001 ainsi que la loi du 1° j 1996 à b à y pratiques restrictives de concurrence visant implicitement la grande distribution. Ainsi, par le L 442-6 I -5° du code de commerce instaure un préavis en cas de rupture des relations commerciales établies et précise que ce préavis est doublé en cas de rupture des relations commerciales établies avec des entreprises produisant des marques de distributeurs31.
Le droit français de la concurrence connaît une dernière pratique anticoncurrentielle î g h b pratiques de prix abusivement bas32 L. 4205 -à- 33 autonome par rapport aux ententes ou aux abus de domination. Les prix abusivement bas étaient déjà connus du droit français et communautaire de la concurrence sous le terme de prix de prédation ou prix prédateurs mais ils n'étaient sanctionnés qu'à la condition d'être le révélateur d'une entente, d'un abus de position dominante ou d'un abus de dépendance économique34. Avec l'article L-420-5, la pratique des
31
Sur ce point voir un de nos articles de vulgarisation, - « Marques de distributeurs et accès au marché des fournisseurs de la grande distribution" b h g w °5/2004 M O http://www.unice.fr/edmo/index.html?page=pagenewsaccueil.htm.
32
Prohibition introduite par la loi du 1° juillet 1996 relative à la loyauté et l'équilibre des relations commerciales
33
Dite aussi de prix de prédation.
34
Pour un abus de position dominante avec prix prédateurs sur le marché des produits chimiques voir CJCE 3/1991 aff. AKZO chimie, JCP ed(E) 1992 II 273, note L. VOGEL ; en droit interne pour des ententes avec prix
prix abusivement bas est sanctionnée indépendamment de toute référence aux autres pratiques .
Dans le cadre de nos travaux de thèse nous avions proposé particulière de cette prohibition aux pratiques des offres anormalement basses déposées par à è h b ff bj effet de restreindre, de fausser ou de limiter la concurrence sur le marché. Nous avions, en effet, démontré que ces dernières étaient le plus souvent le fait des principales entreprises des f M h ée de nouveaux concurrents. Cette ê ù ff anormalement basses ne sont pas forcément en position dominante sur le marché pertinent concerné ou ne sont pas partie à une entente anticoncurrentielle concernant ce marché35.
C L420-5 du code de commerce vise les pratiques de prix b b f -à-dire aux utilisateurs finaux. Il n'y a donc pas de prix abusivement bas lorsque l'on est en présence de relations commerciales entre professionnels. Dans nos travaux de thèse nous nous étions interrogé sur le point de savoir si h b ê f . Il nous semblait difficile de le considérer comme un consommateur final dans la mesure où la plupart des achats publics sont effectués afin de se procurer les moyens de fonctionnement b f g . g b b . Face à une offre anormalement b ê à b h b dispose que de mécanismes de traitement des offres anormalement basses. Cette procédure lui ff ff b è ê avoir une incidence potentielle sur la concurrence.
Dès lors, b f f h b h b à hy hè ff b .
prédateurs sur le marché du béton prêt à l'emploi, Conseil de la concurrence décision n°97-D-39 du 17 juin 1997, BOCCRF 30/8/1997, et D. Aff. 1997, n°36, p.1177, Recueil Lamy, n°726 commentaire V. Selinsky
35
P. REIS, La concurrence et les marchés publics, presses universitaires du Septentrion, janvier 2001 (ISBN 22 840 20 224), spéc. p. 215 et s.
L b f h f . L h h g basée sur une vision plus dynamique, moins statique que par le passé. Les atteintes à la concurrence s'apprécient donc toujours par rapport à une concurrence dite efficace ou praticable (workable competition) et non par rapport à une concurrence parfaite. En effet, pour la cour de justice des communautés européennes "le jeu de la concurrence doit être
entendu dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l'accord litigieux"36. Ce cadre réel suppose donc une délimitation du marché de référence dit marché pertinent afin « d'identifier
et définir le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre les entreprises». Les
autorités nationales et communautaires chargées de la concurrence attachent beaucoup ' à f . ff secteur du génie civil et des travaux publics, le conseil de la concurrence a considéré que "les pratiques
visées concernent les procédures de mise en concurrence dans lesquelles au demandeur unique, représenté par le maître de l'ouvrage dont la demande précise était exprimée dans les documents contractuels réglementaires, répondaient les offres des entreprises ou groupements soumissionnaires"37.
g à j f f b . L ê g j f à b concurrence.
2) Les atteintes justifiées à la libre concurrence.
Les atteintes à la libre concurrence par les opérateurs économiques et justifiées par les pouvoirs publics peuvent être regroupées en trois catégories :
g y è concurrence, des interdictions contractuelles de concurrence par le biais des clauses de on concurrence et enfin le domaine des droits de propriété industrielle. Nos travaux ont abordé g à y è b à concurrence (a) et les droits de propriété industrielle (b).
36
CJCE, 30/06/66, aff.5ó/65, Rec.337.
37
a) Les exemptions et l’atteinte sensible à la concurrence.
ê g y è interne et le droit communautaire de la concurrence, il convient de se demander si les pratiques anticoncurrentielles sont susceptibles de perturber sensiblement le jeu de la concurrence sur un marché.
- ’atteinte sensible à la concurrence
Dans le cadre de nos travaux, le commentaire de la décision du conseil de la concurrence du 29/11/1995 relatif au secteur du génie civil et des travaux publics nous a b h b .
Dans cette affaire, les entreprises en cause ont invoqué lors du contentieux la théorie du seuil de sensibilité consacrée par la cour de cassation38 mineure. Le conseil a ici rappelé que, pour bénéficier de ces dispositions communautaires, les h ff ' ff f à ‘ r la communication de la commission européenne39 et devaient demander à la commission une attestation négative ou lui avoir notifié les accords et pratiques en cause. Or en l'espèce, les entreprises, loin d'être des P.M.E., avaient des chiffres d'affaires supérieurs40, appartenaient à de grands groupes, de sorte que leurs "pratiques et accords modifient de façon sensible la
position sur le marché des entreprises étrangères tierces et des utilisateurs"41. Il y avait indubitablement une atteinte sensible à la concurrence42 puisque les ententes portaient sur des marchés de plusieurs milliards de francs.
- Les systèmes d’exemptions en droit interne et en droit communautaire de la concurrence.
38
Chambre commerciale de la cour de cassation, 4/5/1993 SA Rocamat/ SA Sogepierre, Bull. Civ. IV, n°172 ; Boutard Labarde M. C., réflexions sur le seuil de sensibilité en droit de la concurrence, JCP 1989 Ed(E) II
15400, Cot J. M., le seuil de sensibilité en droit français de la concurrence, GP 14/9/1993.
39
Ce à 200 f ' 3/9/1986, JOCE n° C231 12/9/1986, concernant les accords d'importance mineure, modifié par la suite en 1994
JOCE n°C368 23/12/1994, p.20. Communication du 9/12/1997 relative aux accords d'importance mineure,
entrée en vigueur le 1/3/1998, JOCE 9/12/1997, p.13, note Vogel L., CCC mars 1997, n°44.
40
La seule société Bouygues avait un chiffre d'affaires supérieur à 1 milliard de francs.
41
Décision n°95 D 76 du 29/11/1995, BOCCRF du 15/5/1996, p.174 et spéc. p.224.
42
Les pratiques anticoncurrentielles pourront être exemptées de sanctions par les autorités nationales et communautaires de la concurrence dans la mesure où la limitation apportée à la concurrence sera considérée comme justifiée.
La première justification est commune au droit interne et au droit communautaire de la concurrenc g b g è .
b g è L 420-4 I-2 du code de commerce. En effet, échappent à la prohibition des ententes les pratiques dont "les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer
un progrès économique et qu'elles réservent une partie équitable du profit qui en résulte sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause".
L ê y à 81-3 T . L ê g à certaines conditions de validité43. C à g à . L à devant pas aller au-delà de ce qu'exige l'objectif de progrès économique.
C j f ententes, les abus de position dominante étant toujours des limitations de concurrence injustifiées.
C j f g nde h g concurrence. Au cours du contentieux, la notion de contribution au progrès économique et invoquée par les entreprises mises en cause en tant que fait justificatif44.
Ain ff g b le conseil de la concurrence a rejeté l'application de l'article 85-3 en constatant, tout d'abord, que, dans le secteur concerné, aucun règlement d'exemption par catégories n'avait été publié par la commission. En outre, les accords et pratiques incriminées n'avaient pas été notifiés à la
43
L
- b à b à g è h ou économique (et social pour le droit interne),
- réserver une part équitable du profit qui en résulte aux utilisateurs,
- ne pas imposer aux entreprises concernées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs
- b à .
44
« Le progrès économique n'est pour un juriste, rien d'autre qu'un fait justificatif presque au sens du droit
pénal : le fait qui permet qu'une règle sanctionnatrice ne s'applique pas"Lazarus M., l'approche française et
commission, ils n'avaient donc pu faire l'objet d'attestations négatives individuelles. À cet égard, nous avions souligné dans le commentaire de cette déc demande d'exemption pour ce secteur auprès de la commission européenne aurait eu peu de h b 5/2/199245 confirmée en appel par le tribunal de première instance des communautés européennes du 21/2/199546. Dans cette affaire, la commission européenne avait rejeté la prétention de légitimer des ententes de répartition des marchés publics entre 4000 entreprises des Pays-Bas par les pratiques des maître g . L ff les conditions particulières du marché qui auraient dû motiver une exemption, car il existerait "un déséquilibre entre une demande transparente et une offre pour laquelle il n'y aurait
aucune transparence et qui devrait supporter des coûts de transaction élevés pour accéder au marché". La commission et le tribunal de première instance ont considéré que le système
d'ententes ne saurait rétablir ce déséquilibre car il ne bénéficiait qu'aux entreprises hollandaises et ne réservait pas aux pouvoirs adjudicateurs une part équitable du profit qui pouvait résulter de l'entente.
De plus il convient de souligner que la contribution au progrès économique était justifié dans la décision commentée par la réalisation de grands ouvrages tels que le pont de Normandie ou la ligne TGV Nord. Cette dernière prétention a, elle aussi, été rejetée par le conseil car, même si la réalisation de cet ouvrage pouvait contribuer au progrès économique, il n'était pas établi que ce progrès n'aurait pu être atteint sans mise en oeuvre de pratiques anticoncurrentielles.
La contribution au progrès économique ne constitue pas en droit interne de la b . 29/11/1995 entreprises avaient, aussi, demandé à bénéficier du régime d'exemption national prévue par L420-4-I-1. Selon ce texte, ne sont pas soumises aux dispositions des articles L 420-1 et L420-2, "les pratiques qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte
réglementaire pris pour son application."
Les entreprises considéraient devant le conseil de la concurrence que leurs pratiques étaient la conséquence des procédures d'appel public à la concurrence prévues par le code des marchés publics et de l'application qui en serait faite par les acheteurs publics. Le conseil a aussi rejeté cette allégation en insistant sur le fait que ces procédures de passation des marchés avaient
45
Décision du 5/2/1992 industrie de la construction des Pays-Bas, JOCE1992 L92.
46
TPICE 21/2/1995 entrepreneurs de la construction des Pays-Bas contre la commission des communautés, RAE
précisément pour objet de veiller au respect de l'intérêt général en assurant l'exercice de la libre concurrence. Les prétentions des entreprises étaient d'autant plus contestables que leurs pratiques visaient à induire les acheteurs publics en erreur, en leur faisant croire à une réelle concurrence sur le marché et en leur faisant supporter des prix élevés afin de dégager des sur-bénéfices.
C une atteinte justifiée à la concurrence ne doit pas pour cela supprimer toute concurrence. La b hy hè a priori absolue concernant le monopole conféré par un brevet.
b) Les droits de propriété industrielle.
La justification de l à b b g . g cas de concurrence interdite. L b fè ff à . L f ê e47 . Dès lors la b à . C ê j f ff h h 48 , mais ce y . I f proportionnel au but recherché comme è validité des clauses de non concurrence49.
Le fort développement des organismes génétiquement modifiés au cours de la dernière à g b à à g commerciale par des firmes transnationales détentrices de brevets sur les gènes. Ce h è b f à b g . C h f bj relatif à la nature du choix des Etats dans le cadr C.
47
b ays tiers.
48
L à è b contrefaçon ou à une action en concurrence déloyale.
49
Sur le principe de proportionnalité, voir aussi le cas des clauses de non rétablissement ou des clauses de non concurrence, Com. 4/1/1994, D. 1995, 205, note Y. SERRA, Civ. 11/5/1999, BRDA 1999, n°14, p.7 ; Soc. 10/7/2002, TPS août/septembre/2002 dossier du praticien, n°290..
En effet, à 27-3 b) C b b y è « sui generis » distincts des brevets ou b g . h comme le Brésil, de limiter la protection par brevet de certaines inventions biotechnologiques, b . b reconnu dans cet Etat, cela justifie le blocage dans les ports européens de certaines cargaisons de soja g y . ff g b OMC protection par brevet, g y y 50. f oducteurs se retrouvent dans une telle situation, les f g y B g à signer des contrats afin de percevoir des royalties directement auprès de ces derniers, alors que leurs brevets ne sont pas forcément reconnus par les autorités nationales. Par ce biais, les firmes transgéniques réussissent à étendre le paiement des droits non seulement aux cargaisons exportées vers des pays reconnaissant les brevets mais aussi toutes les cargaisons à h h . L b è à ff h b y ù .
Les firmes transgéniques réussissent ainsi dans la pratique à remettre en cause la souveraineté des Etats. Elles contraignent par le biais du commerce international, les Etats à accepter dans la pratique le paiement de droits sur des biens qui a priori ne font pas bj f f b b . L g œ C b .
L à j f b pouvoirs privés économiques. Aux cotés des atteintes à la concurrence justifiées ou non s b ê f ê b .
50
M. VARELLA, « Propriété intellectuelle : les moyens du contrôle des exportations agricoles par les entreprises multinationales », RIDE 2006, p. 211 et spéc. p.217.
B) ’intervention des pouvoirs publics.
Les pouvoirs publics du fait de leurs interventions sur le marché peuvent contribuer aussi à une concurrence limitée. Face à ce risque de concurrence limitée par les pouvoirs b ff b j f j h mise en œ à b f . b la concurrence (1) et de règles ayant pour objet le contrôle des aides publiques (2), deux thèmes sur lesquels ont porté certains de nos travaux.
1) Le droit public de la concurrence.
L b b b g n j h b délégations de services publics. Ce droit public de la concurrence repose b sur des obligations de faire qui prennent la forme b g de mise en concurrence et de . C b à b à f précontractuelle et post-contractuelle.
Ces obligations ay bj g è h économiques. En ce sens la concurrence devient une obligation, une contrainte pour les pouvoirs adjudicateurs tant au niveau national en vertu du nouveau code des marchés publics51 52 ou encore au h b O g M C 53
. En effet, les marchés publics semblent empreints d ù b . L f h b autres marchés.
Certains de nos travaux ont porté sur ces obligations de transparence destinées à garantir è h b . è hè à h ff . La liberté contractuelle suppose le libre choix de son fournisseur ou de son client. Cependant, en matière
51
Décret du 1/8/2006, JO du 4/8/2006.
52
Directive du 31/3/2004 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, de travaux et de services, JOCE 30/4/2004.
53
L h b M g b g http://www.wto.org
h b b y à h b à à b è h pratiques de favoritismes . è f b h à relations entre acheteurs et vendeurs sur un marché privé. Les obligations f è h h privés relevant du code de commerce, ces obligations reposent sur les fournisseurs, les offreurs, le code de commerce leur imposant la communication sur simple demande de leurs conditions générales de vente f à L441-6 du code de commerce sous peine de sanctions pénales.
Cette différence de traitement repose sur un a priori h b marché serait susceptible de porter atteinte au fonctionnement concurrentiel dans la mesure où b b è . C ff b b à transpa à h b b g f à g . obligations de transparence ne sont pas imposées aux offreurs alors que ces derniers sont susceptibles par les pratiques de porter eux aussi atteinte au fonctionnement concurrentiel des marchés. La transparence en matière de marchés publics ne se soucie que de la seule f ff è suffisante selon nous. En effet, f h b f h 54
permettrait de g b è h ff discriminatoires et anticoncurrentielles des offreurs.
La transparence précontractuelle dans le cadre de la passation des marchés publics a pour objet de prévenir les pratiques discriminatoires auxquelles pourraient se livrer les acheteurs publics. è h b b g n de ne pas faire, il se voit discriminations. Le contrôle et la sanction de ces pratiques discriminatoires relèvent de la compétence des juridictions administratives. Le respe b b g f ff ô
54
Notamment par une communication des conditions générales de vente, par une information sur les conditions de sous- b g f - h b ganigramme du groupe.
j . L f ô j g ff ègle de droit.
Cependant, face à un contrôle qualifié parfois de platonique, une pénalisation de la sanction des pratiques discriminatoires a paru nécessaire au législateur.
La loi du 3 janvier 199155 dans son article 7 a créé le délit d'avantage injustifié dit de favoritisme qui, à l'origine, visait les seuls marchés publics56. L'intervention du juge judiciaire vient, ici, pallier les défaillances du contrôle effectué par les juridictions administratives en matière de protection de la concurrence dans les marchés publics. En effet, si dans la pratique des délits tels que la corruption ou l'ingérence permettent de sanctionner des pratiques discriminatoires, ce n'est que de manière indirecte alors que le délit d'avantage injustifié vise, lui, expressément ces pratiques57. Le législateur cherche ainsi à dissuader les pratiques discriminatoires des pouvoirs adjudicateurs en ne laissant plus seulement la responsabilité de la pratique reposer sur l'administration.
La crainte des discriminations de la part des acheteurs publics conduit à des exigences supplémentaires : è h ff ê f y g de considérations sociales et environnementales58.
Au-delà du cas des marchés publics, il convient de constater que le droit du commerce international affecte aussi les interventions des pouvoirs publics en sanctionnant leurs à b è h . L g 59
g èglement des différends démontre la à réglementaire permettant la libre concurrence.
55
Loi n°91-3 du 3/1/1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, J.O. 5/1/1991, p.236, commentaire de B. BOULOC, RSC 1991, p.611 ; M. GUIBAL, AJDA 20/4/1991, p.296 .
56
La loi Sapin n°93-122 du 29/1/1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, a étendu aux délégations de service publi h délit de favoritisme, de même la loi du 8/2/1995 a soumis à ce texte les contrats passés par les sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public ainsi que les contrats passés par les établissements publics industriels et commerciaux.
57
A. ROGER, la notion d'avantage injustifié, JCP Ed(G) 1998 I 102. L'introduction de ce délit correspond à la volonté du législateur "d'assurer l'égalité des droits des candidats", Débats A.N. J.O. 26 /11/1990, p.6011.
58
« Ordre concurrentiel et logiques sociale et environnementale dans la passation des marchés publics », C 5 6 b 2002 à h L’ordre concurrentiel,
Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Ed Frison-Roche, 2003, p. 145 à 166 (ISBN 2876714329).
59
Voir, par exemple, le contentieux de la viande aux hormones, « La mise en oeuvre du principe de précaution OMC : g ff », article coécrit avec Laurence BOY, Michel Rainelli et Christophe Charlier, Revue économique, novembre 2003, numéro spécial relatif au principe de précaution, p.1291à 1306.
L è f i entre Etats. La concurrence concerne alors les systèmes juridiques, le phénomène j à b h a priori hors marché : ainsi à défaut de régulation internationale le choix de procéder à des recherches sur le clonage humain revient à un choix du lieu de recherches qui sera déterminé en fonction du système juridique.
2) Le droit des aides publiques
Le droit des aides publiques illustre aussi les risques de limitations artificielles de la concurrence du fait b . C b j f ô un contrôle national opéré par les juridictions administratives.
Ce contrôle des aides publiques a été abordé dans un de nos articles. Ce travail effectué avec des économistes60 permet à travers une analyse des décisions de la commission européennes relatives aux aides publiques en faveur des constructeurs automobiles de démontrer que le contrôle b . ff f politique industrielle implicite, se diffu b œ èg . T à destructrice sur le marché intérieur européen, en adressant des signaux clairs aux constructeurs, via la modulation des aides, en faveur de la limitation ou du moins du plafonnement des capacités productives.
L b g è b b ê obligation de protection envers un mode de fonctionnement, envers « un ordre concurrentiel ». Les obligations de mise en concurrence dans les marchés publics, de b à ont pour objet la protection de la concurrence. La protection de cette concurrence se traduit g b è h è b ff . g è
60
"Choix de localisation des firmes automobiles et aides publiques : Une analyse des décisions de la Commission européenne relative aux aides publiques en faveur des constructeurs", Barreiro E., Marty F. et Reis P., Annales de la Faculté de Droit, Economie et Administration de l'Université de Metz, numéro 6, 2006.
marché par la sanction de pratiques discriminatoires telles que le délit de favoritisme en è h b ô b à industries de réseaux en contrôlant les éventuelles pratiques discriminatoires tarifaires de h storique propriétaire du réseau. La théorie des infrastructures essentielles61 g b ô b g è à f ô .
La sanction des limitations apportées à la concurrence vise alors à protéger la libre à g alors que cette égalité est traditionnellement assurée par la sanction des excès de concurrence. La concurrence entre entreprises, pour être effective, doit être certes libre mais aussi loyale.
) a concurrence excessive ou le maintien d’une certaine égalité dans les conditions d’exercice de la concurrence.
Les excès de concurrence ne constituent pas tant une atteinte à la libre concurrence à g à g h . L è ent relever des opérateurs économiques et/ou des pouvoirs publics et justifient la protection des . L èg bj rtaines entités contre la concurrence excessive et plus précisément contre certaines formes de concurrence g . g traditionnellement b déloyales contraires à une certaine « éthique des affaires » et d è de formes de concurrence illicite.
Dans le cadre de nos travaux nous avons décidé de considérer la concurrence excessive sous g è h . L y pas simplement par la sanction des pratiques déloyales et des pratiques restrictives de f è h voir une logique concurrentielle basé sur le seul critère du prix conduire à un moins disant social, environnementale ou encore sanitaire (A). L f è h nt
61
Cette théorie repose sur la maîtrise par un opérateur des moyens d'accès à un marché comme par exemple è à à g .
g / g concurrentielle. Cette promotion du mieux disant dans une optique de développement durable62. (B).
A) es conditions d’accès au marché, garanties d’une concurrence libre et loyale.
Un ordre concurrentiel obéissant à une logique de concurrence fondée sur le seul critère du prix conduit à des excès de concurrence è h f b f spect de la législation sociale et environnementale. Cette problématique a été abordée dans le cadre de nos travaux aussi bien dans le cadre des marchés publics que dans celui plus vaste du commerce international. Les volets environnementaux et sociaux du développement durable ont ainsi été successivement abordés dans les marchés publics63 g 64. La dimension sociale du développement durable nous paraissant être le parent pauvre du développement durable, le volet social a été dévelop législa g une des conditions de lutte contre la pauvreté65.
Les risques concurrentiels posés par la prééminence du seul critère du prix nous semblaient au départ ne concerner que les marchés publics. En effet, certains de nos travaux ont souligné que logique concurrentielle basée sur le seul critère du prix est potentiellement favorable à un déclin de la qualité des achats publics et à une remise en cause du fonctionnement concurrentiel du marché. En effet, une compétition effrénée entre entreprises en se traduisant par un développement des offres anormalement basses peut conduire à une concentration accélérée de l'offre susceptible de favoriser, par la suite, les pratiques
62
Le développement durable doit permettre de "répondre aux besoins actuels sans compromettre l'aptitude des
générations futures à répondre aux leurs", Rapport de la commission mondiale sur l'environnement et le
développement dite commission BRUNDTLAND, "Notre avenir à tous" 1987.
63
« Ordre concurrentiel et logiques sociale et environnementale dans la passation des marchés publics », C 5 6 b 2002 à h L’ordre concurrentiel,
Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, Ed Frison-Roche, 2003, p. 145 à 166 (ISBN 2876714329) ;
« Fonctionnement et dysfonctionnements du système d'enchère dans l'attribution des marchés publics : un éclairage sur la genèse de la réforme du code des marchés publics » article co-écrit avec M. Deschamps ; publication dans un ouvrage collectif « Le Management public en mutation » L H 2007 direction de J. SPINDLER et D. HURON.
64
« L h g b b j g » note sous TA Bordeaux 20 juin 2006, Préfet de Lot-et-Garonne, Revue droit de l’environnement mai 2007, p.117-118.
65
Le rôle du droit du travail dans la lutte contre la pauvreté, colloque Démocratie, société civile et lutte contre la pauvreté des 5 et 6 mai 2006 faculté de droit de Marrakech, publication des actes du colloque dans un ouvrage collectif en cours.
anticoncurrentielles et ainsi de renchérir le coût des achats66. Cette prééminence du prix dans l'attribution des marchés publics s'est traduite aussi par le développement d'un moins disant social et environnemental67. La prise en compte de considérations sociales et environnementales dans les marchés publics suppose au préalable de prohiber sur ces marchés le développement du moins disant social et environnemental. Leur accès doit, dès lors, être réservé aux entreprises qui présentent des garanties relatives au respect de ces réglementations sociales et environnementales. L'exclusion de l'accès au marché des entreprises aurait, ici, pour objectif d'assurer l'instauration d'une concurrence loyale dans les marchés publics. L'exclusion de l'accès aux marchés repose traditionnellement sur le paiement des cotisations sociales et sur l'exigence de respect des minimas sociaux du lieu d'exécution notamment dans le cadre du détachement de travailleurs salariés au sein d . C è causes d'exclusions sont limitées à certaines considérations sociales alors pourtant que d'autres causes d'exclusions s'appuyant sur les notions de faute grave et de délits affectant la moralité professionnelle des candidats prévues par les directives communautaires sont encore insuffisamment exploitées et permettraient de garantir le respect plus général de toute la législation sociale et environnementale68.
Au-delà du cas des marchés publics, il convient de constater que la prise en compte de considérations sociales et environnementales dans le cadre du commerce internationale par OMC b è . C ff 69 dans une h à b 66
P. REIS, La concurrence et les marchés publics, Thèse Nice, Ed. Presses Universitaires du Septentrion, 2001, 527 p.; spéc. p. 141 et s..
67
CJCE 27/3/1990, Rush portuguesa, aff. C-113/89, Rec. p.1439 les ouvriers portugais chargés de la construction de la ligne T.G.V. Atlantique travaillaient dans des conditions ne respectant pas les minimas sociaux français ; D. 1991 Somm. p. 102, obs. Ph. TERNEYRE ; JDI 1991, p.471, note M.C. BOUTARD-LABARDE ; RTDE 1990, p.632, note P. RODIERE , L. IDOT, le détachement dans le cadre d'une prestation de services, commentaire de la directive 96/71 du parlement européen et du conseil du 16/12/1996 concernant le détachement des travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services, Europe mars 1997, n°77.
68
Communication interprétative de la commission sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des considérations environnementales dans les dits marchés, COM(2001) 274 final,
JOCE n° C. 333 du 28/11/2001, p. 0013-0026 ; Communication interprétative de la commission sur le droit
communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d'intégrer des aspects sociaux dans lesdits marchés, COM (2001) 0566 final, JOCE n° C 333 du 28/11/2001 p. 27 à 41.
69
L à b f questions soulevées par le développement des sciences et des techniques en matière environnementale et en matière de santé, L. BOY, La référence au principe de précaution et l'émergence de nouveaux modes de régulation, PA n° 4, 1997, p. 4 ; L. BAGHESTANI-PERREY, Le principe de précaution : nouveau principe fondamental régissant les rapports entre le droit et la science, D. 1999, chr. p. 457 ; G. J. MARTIN, apparition et définition du principe de précaution, PA n° spécial relatif au principe de précaution 30/11/2000, p. 7 ; voir aussi A. LAUDON et C. NOIVILLE, Le principe de précaution, le droit de l'environnement et l'OMC, Rapport au
g èg ff OMC 5-7 hy b à f 70 . La mise en b è h à ff h ment dans celles des OGM comme étant des barrières non tarifaires aux échanges injustifiées pouvant incarner un protectionnisme déguisé71. L û g 72
ainsi que pour ceux les opérateurs économiques qui subissent les rétorsions commerciales éventuelles en vertu d'une condamnation des mesures de précaution dans le cadre du mécanisme de règlement des différends de l'organisation mondiale du commerce. Les rétorsions commerciales appliquées en vertu des décisions de l'organe de règlement des différends peuvent, en effet, causer des préjudices à des entreprises ou à des secteurs non parties aux différends qui chercheront des compensations auprès des pouvoirs publics de l g .
Concernant le volet social du développement durable nos travaux ainsi que nos recherches en cours nous conduisent à nous interroger O g sation Mondiale du commerce73
. La déclaration de l'OIT du 18/6/1998 relative aux principes et droits fondamentaux au travail fixe quatre droits fondamentaux74 h O T. Cette déclaration demande
Ministère de l'environnement, nov. 1998 ; P. KOURILSKY et G. VINEY, Le principe de précaution, Rapport au premier ministre, 2000
70
« L OMC : g ff commerciaux », article coécrit avec Laurence BOY, Michel Rainelli et Christophe Charlier, Revue économique,
novembre 2003, numéro spécial relatif au principe de précaution, p.1291à 1306.
71
Sur ce risque, voir J. M. SIROEN, Sécurité alimentaire ou relent mercantiliste ? Sociétal n° 26, septembre
1999, p. 15 et spéc. p. 19 et 20 ; C. NOIVILLE, Principe de précaution et Organisation mondiale du commerce,
le cas du commerce alimentaire, JDI 2000, p. 263 ; pour éviter un tel risque certains préconisent l'inscription du principe de précaution dans les accords de l'OMC ; A. LAUDON et C. NOIVILLE, Le principe de précaution, le droit de l'environnement et l'OMC, Rapport au Ministère de l'environnement, nov. 1998 ; P. KOURILSKY et G. VINEY, Le principe de précaution, Rapport au premier ministre, 2000
72
« L'impact de l'application ou de l'absence d'application du principe de précaution quant aux préjudices ». Article objet d'une communication à Bruxelles les 12 et 13 janvier 2001 en vue de la constitution d'un GDR Droit économique, communication à la journée de droit économique à la Sorbonne, vendredi 23 mars 2001, b g f « le droit au défi de l’économie » Y Ch . B 2002, p. 61 à 79, ISBN : 2859444629.
73
Le rôle du droit du travail dans la lutte contre la pauvreté, colloque Démocratie, société civile et lutte contre la pauvreté des 5 et 6 mai 2006 faculté de droit de Marrakech, publication des actes du colloque dans un ouvrage collectif en cours.
74
Le premier droit soc f ff b à négociation collective qui figurent dans les conventions n° 87 de 1948 sur la liberté syndicale et celle n°98 de 1949 à g à g llective.
L f O T b f ° 29 1930 f ° 105 1957 à b travail forcé.
b O T e « respecter, promouvoir et réaliser de bonne foi les principes
concernant les quatre droits sociaux fondamentaux affirmés par ce texte ». Ces quatre droits
f ff O T intég j g problème depuis la création de cette institution75. L les règles du commerce internationale permettrait de garantir un commerce international plus juste et fondé sur un développement durable. Le respect de ces droits constituerait des è h . f g j OMC pourraient constituer des barrières non tarifaires aux échanges.
Cependant, ces clauses sociales existent déjà dans certains accords bilatéraux, elles peuvent conduire à une remise en cause du multilatéralisme OMC conséquence remettre en cause b è h 76.
La clause sociale peut contenir des mesures positives ou négatives. Les mesures négatives ont un caractère restrictif dans la mesure où le pays importateur pourra par exemple è à h à respec f . g è h .
L à è f g f è à un marché national pour des produits respectant les conditions sociales minimales définies par la clause et reposant le plus souvent sur une amélioration de la performance sociale des exportateurs.
Une même clause sociale peut bien entendu contenir ces deux types de mesures de è f g à à bj f de développement durable.
Le tr è f f ° 138 1973 âge minimum au travail et sur la convention n° 182 de 1999 sur les pires formes de travail des enfants
Enfin le quatrième e f ff ° 100 1951 g ° 111 1958 è emploi et de travail.
75
J. M. ë OMC ? Le débat autour de la clause sociale, Revue de l’IRES, 1998, n°29, p. 165.
76
Communication à venir Le commerce international entre bi et multilatéralisme : OMC Sorbonne mars 2008, voir les accords bilatéraux de libre échange signés par les USA avec la Corée du Sud ou avec le Panama.
B) ’intégration d’éléments sociaux et environnementaux par l’ordre concurrentiel le respect de l’objectif de développement durable.
Une logique concurrentielle fondée sur le seul critère du prix à b b g f à h g h b f œ . C y à b è h ô a posteriori. La prévention de ces pratiques étant ici g g . L ublics au stade précontractuel a aussi pour objet de remettre en cause la prééminence du prix en tant que seul critère de la concurrence entre entreprises en matière de marché publics. Les multiples réformes du code des marchés publics b h à ff économiquement la plus avantageuse en insistant sur un choix multicritères77.
Cependant comment définir cette notion d'offre économiquement la plus avantageuse ? Doit-elle impliquer que chaque critère d'attribution présente un avantage économique qui bénéficie directement au pouvoir adjudicateur ou bien impliquer plus simplement que chaque critère soit mesurable du point de vue économique sans qu'il offre directement un avantage économique au pouvoir adjudicateur pour l'achat considéré ? Si l'on retient la première interprétation, il devient difficile de justifier l'introduction de certains critères environnementaux et de presque tout critère social en tant que critère d'attribution. En effet, l'avantage retiré n'est pas forcément un avantage purement économique et surtout il ne bénéficie pas forcément au pouvoir adjudicateur mais plutôt à d'autres personnes, par exemple des chômeurs ou des personnes en insertion, ou à l'environnement en général. La cour de justice des Communautés européennes dans son arrêt Concordia du 17 septembre 2002 affirme que l'article 36 paragraphe 1 de la directive 92/50 du 18 juin 1992 relative à la passation des marchés publics de service "ne saurait être interprété en ce sens que chacun des
critères d'attribution retenus par le pouvoir adjudicateur afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse doit être de nature purement économique. Il ne saurait être exclu que des facteurs qui ne sont pas purement économiques puissent affecter la valeur d'une offre au regard dudit pouvoir adjudicateur"78.
77
« Fonctionnement et dysfonctionnements du système d'enchère dans l'attribution des marchés publics : un éclairage sur la genèse de la réforme du code des marchés publics » article co-écrit avec M. Deschamps ; publication dans un ouvrage collectif « Le Management public en mutation » L H 2007 direction de J. SPINDLER et D. HURON.
78
Point 55 de l'arrêt, CJCE 17/9/2002 aff. C-513/99, CONCORDIA Bus Finland Oy Ab, non publié, dans le même sens voir les Conclusions de l'avocat général J. MISCHO, 13/12/2001, points 103 à 105, Lamy droit des
