Application en droit des sociétés

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Reference

Application en droit des sociétés

TRIGO TRINDADE, Rita, GRIESSEN COTTI, Annie

TRIGO TRINDADE, Rita, GRIESSEN COTTI, Annie. Application en droit des sociétés. In:

Schmid, Jürg (Hrsg.). Die Belehrungs- und Beratungspflicht des Notars : Beiträge der Weiterbildungsseminare der Stiftung Schweizerisches Notariat vom 13. September 2005 in Lausanne und vom 28. September 2005 in Zürich . Zürich : Schulthess, 2006. p.

217-240

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Application en droit des sociétés

RITA TRIGO TRJNDADE/ANNIE GRJESSEN

Corn

Sommaire

Bibliographie... ... 217

1. Introduction ...... 219

2. Le devoir de renseigner et les autres obligations du notaire... 220

2.1 Relation avec l'obligation de conseiL... 220

2.2 Relation avec les obligations liées à l'instrumentation des actes ... _.... 221

2.3 Relation avec l'obligation d'impartialité ...... " ... " .. _... 222

3. Caractéristiques du devoir d'informer ...... 223

3.1 Les actes sur lesquels porte le devoir d'infonner ... 223

3.2 Les personnes impliquées par le devoir d'informer...... 226

3.2.1 Pluralité d'acteurs ... ... 226

3.2.2 La fonction des organes sociaux et le devoir d'infonner du notaire ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... 227

3.3 La nature des actes et l'objectif poursuivi par la ronne authentique... 228

4. Cas d'application... ...... 230

4.1 Fondation d'une société anonyme ..... ... 231

4.2 Modification des statuts de la société anonyme... 233

4.3 Décision de fusion ... 234

4.4 Partie du contrat de transfert de patrimoine portant sur un immeuble.... 235

5. Responsabilité...... 237

5.1 Fondements de La responsabilité du notaire... 237

5.2 Relation entre la responsabilité du notaire et celle des organes sociaux 239 6. Conclusion ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 239

Bibliographie

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RITA TRrGO TRINDADE 1 ANNIE GRIESSEN Corn

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218

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1. Introduction

En doctrine, on s'accorde à reconnaître le caractère fondamental du devoir de renseigner des notaires, soit leur obligation d'éclairer les parties sur les actes notariés auxquels elles participent^l Pour le reste, les caractéristiques et surtout les contours de ce devoir, dont même la désignation est variable - nous utiliserons ici indifféremment les termes de devoir ou obligation de renseigner, d'informer, de renseignement ou d'information -, restent flous, voire controversés.

Nous ne reviendrons pas ici sur la controverse concernant la nature juridique du devoir d'information. Nous admettrons avec la doctrine dominante que l'obligation de renseigner découle de la notion même d'acte authentique et qu'elle est implicitement imposée par le droit fédéral^2, même si elle est rappelée expressément, voire étendue, par les di verses lois cantonales sur le notariat'.

Notre objectif est de contribuer à la réflexion sur le contenu de ce devoir en droit des sociétés dans lequel nous inclurons le droit des restructurations de celles-ci, tel qu'il vient d'être réglementé dans la loi sur la fusion'. Plus

Voir p.ex. la définition de 8rückner. Beurkundungsrecht, no 1728.

Voir ATF90 Il 274 (284),JT 19651234(242); Samschi, p. 8; Carle", p. 125;Jorg Schmid.

no 171 ss; Brückner, Beurkundungsrecht, no 1731 s.; Ruj, Notariatsrecht, no 879; Bochud, p. 13 et 14; Küng. p. 4 et 5; Müller, p. 171; ]ürg Schmid, ad art. 55 titre final CC, no 6;

Mooser, Le droit notarial suisse, no 36, 212. Contra PiOlet, La notion fédérale de l'acte authentique, p. 19 ss et L'acte authentique cantonal et le registre foncier fédéral, p. 132, ainsi que Dépraz, no 443 qui mettent en doute l 'ex.istence d'une notion fédérale de l'acte authentique.

Voir Brückner, Beurkundungsrecht, no 1731. note 75 et Dépraz. no 442 pour une énumé- ration des dispositions cantonales.

Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (RS 221.301; Loi sur la fusion, LFus).

RIrA TRIGO TlUNDADE 1 ANNIE ^GRIESSEN Corn

particulièrement, nous chercherons à identifier les particularités de ce do- maine du droit qui peuvent avoir une influence sur la portée et les limites du devoir d'information du notaire et tenterons de dégager, pour certains actes particuliers, quelques lignes directrices s'agissant des indications que le notaire doit en tous les cas fournir, sous peine de pouvoir être recherché en responsabilité.

2. Le devoir de renseigner et les autres obligations du notaire

2.1 Relation avec l'obligation de conseil

A première vue, la distinction entre le devoir de renseigner - qui permet aux parties de comprendre les actes notariés auxquels elles participent- et le de- voir de conseil- qui permet aux parties de choisir, entre plusieurs solutions, celle qui est le mieux adaptée à leur situatjon particulière est simple. En effet, le devoir de renseigner du notaire se rapporte à son activité ministérielle, soit à son activité d'officier public. Celle-ci «consiste à donner un caractère authentique à des actes, des conventions, des constatations, des dates ou des signatures»'; elle lui incombe en sa qualité d'organe désigné parTEtat et comprend l'établissement d'actes authentiques stricto sensu, soit la consta- tation de faits juridiques importants dans un acte indépendant et en la forme prescrite à cet effet" ainsi que les légalisations. En revanche, il n'y a pas de devoir de renseignement (au sens où nous l'entendons ici), mais un devoir de conseil qui est régi par le droit privé ou par le droit cantonal (lorsque les cantons en ont disposé ainsi), pour toutes les activités accessoires du notaire.

Lorsque, comme il est fréquent dans les cantons qui connaissent le notariat de type latin, le notaire est consulté pour conseiller les parties quant à la meilleure façon d'arriver au but qu'elles recherchent, le notaire doit faire plus qu'éclairer les parties sur l'acte auquel elles participent: il doit jouer un rôle actif et aider les parties à former leur volonté en leur conseillant les moyens à utiliser pour atteindre le but recherche. En d'autres termes, le

Rochat. p. 92.

Jürg Schmid, ad an. 55 titre final CC, no 6.

Rut Notariatsrecht. no 931.

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devoir de renseigner se distingue du devoir de conseil tant par son champ d'application, que par son étendue.

La réalité est cependant plus complexe et il n'est pas toujours aisé de tracer avec précision la frontière entre le devoir de renseignement et l'obligation de conseil, dans la mesure où il y a en quelque sorte continuité entre l'activité de conseil et l' activité ministérielle d'un notaire. Ainsi, il n'est pas rare qu'un notaire soit consulté pour la rédaction de statuts d'une société anonyme (activité accessoire) avant d'être amené à établir l'acte de constitution de la société (activité ministérielle), lors duquel il doit à nouveau examiner la validité des statuts. La situation est encore compliquée par le fait que certaines législations cantonales, comme la loi genevoise sur le notariat, imposent au notaire une obligation de conseil également dans le cadre de son activité ministérielle et que certains auteurs considèrent qu'il existe parfois une telle obligation de conseil indépendamment de toute loi cantonales. S'agissant de ce dernier cas, il nous apparaît que le prétendu devoir de couseil du notaire entre dans le cadre de son obligation d'informer et consiste à rendre les parties attentives à leur besoin accru de conseil-le devoir d'informer porte alors sur la nécessité de se faire conseiller par un tiers (puisque le notaire est limité par son devoir d'impartialité et ne peut donc souvent pas conseiller lui-même les parties).

2.2 Relation avec les obligations liées

l'instrumentation des actes

Le devoir d'information consiste à éclairer les parties sur les actes à instru- menter par le notaire. Il est donc naturel qu'il soit en étroite relation avec les autres obligations du notaire liées à cette instrumentation'. Le notaire qui

Santschi, p. 10; Brückner, Beurkundungsrecht, no 1783 ss étant précisé que ces auteurs ont en vue des cas particuliers qui ne concernent pas le droit de sociétés.

Voir en ce sens d'Aumeries, p. 87, qui ne fait, à juste titre, aucune différence entre l'obligation de conseiller, p.ex. sur la validité juridique d'une opération et le fait de

«veiller» à la validité juridique de ladite opération et qui soutient que le notaire doit, dans le cadre de son obligation de renseignement «éviter autant que possible les clauses nulles quant au fond ou qui provoqueraient la nullité de l'acte ou son annulation, fût- elle partielle» et faire en sorte que figurent dans l'acte «toutes les mentions nécessaires à sa validité, à son efficacité». Voir également en ce sens Brückner, Beurkundungsrecht, no 1737 5., qui estime quant à lui que la question de savoir quels éléments sont soumis à l'obligation de forme, celle de savoir si l'affaire voulue par les clients est licite et peut être mis en oeuvre, ainsi que celle sur la compétence du notaire sont des questions en

RITA 'fRIGO TRlNDADE 1 ANNIE GRrESSBN COTII

doit examiner sa propre compétence doit informer les parties des problèmes rencontrés dans ce cadre. Lorsqu'il informe les parties sur la portée de ce qu'elles signent ou qu'il attire leur attention sur l'obligation de dire la vérité et les sanctions encourues en cas de mensonge, cela lui permet de n'instrumenter que ce qui est conforme à leur volonté et à la vérité. L'information sur les conséquences d'un acte incomplet, illicite ou immoral de la part du notaire est complétée par son obligation de ne pas instrumenter de tels actes. Il en va de même de l'obligation d'informer sur la procédure à suivre ou les do- cuments requis pour qu'un acte donné soit valable.

Ainsi, en soi, l'obligation d'informer du notaire peut porter sur n'importe quel point en relation avec l'instrumentation de l'acte. Il n'est cependant ni nécessaire, ni même souhaitable que le notaire explique chacun de ses faits et gestes faute de quoi ses interlocuteurs seraient noyés sous une masse d'informations, sans pouvoir discerner celles qui sont réellement pertinentes dans le cas particulier". Au notaire donc de trier les informations essentielles:

or, ce tri dépend de la nature des affaires et surtout du cas particulier.

2.3 Relation avec l'obligation d'impartialité

Le notaire doit sauvegarder impartialement les intérêts des parties^ll. Cette obligation affecte doublement le devoir de renseigner du notaire. En effet, elle impliqne qu'il ne favorise pas une partie au détriment des autres et les renseigne toutes de la même manière, ce qui peut avoir pour conséquence qu'il fournisse plus d'informations pour compenser le déficit d'une partie.

D'autre part, cependant, elle limite l'obligation du notaire: elle s'oppose en effet à ce que le notaire influence la formation de la volonté des parties (par exemple en proposant une construction différente de celle prévue ou en in- diquant qu'usuellement le problème est réglé différemment)" et lui interdit aussi de donner des conseils économiques aux parties^I3

relation avec l'obligation d'examen du notaire (Prtifungspflicht). Voir aussi Santschi, p. 8 qui relève que l'information par le notaire est souvent la suite de son activité d'examen et de constatation (Prüfungs-und Feststellungstatigkeit).

10 Voir Mooser, Le droit notarial suisse, no 223.

Il Voir Mooser, Le droit notarial suisse, no 241 ss.

12 Dans le même sens, Müller. p. 182. En partie contra Brückner, Beurkundungsrecht, no 1753 SS.

13 Ru/, Notariatsrecht, no 906.

3. Caractéristiques du devoir d'informer 3.1 Les actes sur lesquels porte le devoir d'informer

L'obligation de renseigner ne concerne a priori que l'activité ministérielle des notaires. Or celle-ci comprend tant les actes authentiques stricto sensu que les légalisations. Le devoir de renseignement est cependant très limité, voire inexistant s'agissant de ces dernières^l4. En effet, dans tous les cas où le code des obligations" ou l'ordonnance sur le registre du commerce" exi- gent la légalisation de signatures des requérants d'inscriptions au registre du commerce, le notaire doit tout au plus fournir aux parties des indications - de nature formelle - qui se rapportent à la signature et à son authentification;

il est incontesté qu'il n'a pas à examiner le contenu des actes sur lesquels portent les réquisitions au registre du commerce ni à informer en aucune manière les parties sur ceux-ci.

En droit des sociétés, il n 'y a ainsi de véritable obligation de renseigner qu'en relation avec les actes authentiques stricto sensu qui sont prévus par le code des obligations et la loi sur la fusion. Ces actes concernent généralement des décisions fondamentales dans la vie d'une société - fondation!7, modification

14 Voir Mooser, Le droit notarial suisse, no 224 selon lequel l'obligation de renseigner y est limitée strictement au processus d'authentification de la signature à l'exclusion du contenu du te~te signé; Müller, p. 173 estime qu'il n'y a aucune obligation de ce type. Voir aussi RNRF 70 p. 150 ss reproduisant un arrêt du Tribunal cantonal du Valais dans leque1 il a été statué que le notaire n'avait pas violé son obligation de renseigner en acceptant de légaliser les signatures apposées au bas d'un texte de cautionnement préparé par le créancier et en omettant de renseigner les parties sur l'exigence de forme authentique imposée par la loi à leur acte.

15 n s'agit des art. 556 CO (société en nom collectit), 597 CO (société en commandite), 640 al. 2, 720 et 780 al. 2 CO (société anonyme), 815 al. 1 CO (société à responsabilité limitée), 835 al. 3 et 901 CO (société coopérative).

" Art. 23 al. 2, 72 al. 2, 74 al. 2, 98 let. a, 102 al. 1 et 107 al. 3 ORe.

J1 La fondation d'une société anonyme (art. 629 CO), d'une société en commandite par ac- tions (art. 764 al. 2 CO) de même que celle d'une société à responsabilité limitée (art. 779 CO) doit être instrumentée par un notaire en la ronne authentique. La forme authentique est en outre nécessaire dans la société anonyme pour le contrat d'apports en nature, s'il s'agit de transférer un immeuble (art. 634 ch. 1 CO): voir à ce dernier sujetSchenker, ad art. 634 CO, no 4.

RITA TRlGO TRINDADE 1 ANNlE GRIESSEN COTIl

des statuts", modification du capital", dissolution'" ou décision derestructu- ration" -, étant précisé que si le code des obligations ne prévoit, à une excep- tion près'" que des actes en relation avec les sociétés de capitaux", la loi SUI

la fusion a en principe étendu l'exigence de l'instrumentation des décisions à ]' ensemble des sociétés telles que définies par la loi sur la fusion".

En dehors du cas des décisions fondamentales susmentionnées, la forme authentique n'est qu'exceptionnellement exigée en droit des sociétés. Le code des obligations ne l'impose que pour le transfert de parts sociales d'une société à responsabilité limitée (art. 791 al. 4 CO) - une règle qui est con-

I~ Voir les art. 647 al. 1 CO pour la société anonyme, 764 aL 2 CO pour la société en com- mandite par actions et 784 al. 1 CO pour la société à responsabilité limitée.

19 Dans la société anonyme, respectivement dans la société en commandite par actions (art.

764 al. 2 CO), les décisions d'augmentation du capital ordinaire (art. 650 al. 2 CO), autori- sée (art. 6S 1 en relation avec l'art. 647 all CO) ou conditionnelle (art 653 en relation avec l'art. 647 al. 1 CO) prises chaque fois par l'assemblée générale, revêtent la forme d'un acte authentique. La fonne authentique est aussi nécessaire pour la modification subséquente des statuts et les constatations ex.igées par la loi de la part du conseil d'administration (art. 652g al. 2 et 653g et h CO). Dans l'augmentation de capital conditionnelle, la ra- diation des dispositions des statuts relatives à ladite augmentation (art. 653i CO) prend également la forme authentique. La réduction du capital-actions de la société anonyme ou de la société en commandite par actions (art. 764 al. 2 CO) ne peut être opérée que moyennant constatation par acte authentique que les prescriptions relatives à la réduction du capital (art. 732 à 735 CO) ont été respectées (art. 734 CO). Ces dispositions sont également applicables à la société coopérative qui réduit ou supprime ses parts sociales (art. 874 al. 2 CO). Dans la société à responsabilité limitée. l'augmentation et la réduction du capital revêtent aussi la fonne authentique (art. 786 al. 1 et 788 al. 2 CO).

W Voir les art. 736 ch. 2 (pour la~ociété anonyme), 770 (pour la société en commandite par actions) et 820 ch. 2 CO (pour la société à responsabilité limitée).

l i Voir les art. 18 et 20 (pour les fusions), 43 et 49 (pour les SCissions), 64 et 65 LFus (pour

les transfonnations). A noter cependant que l'exigence de la forme authentique n'est pas prévue pour les fusions entre associations (art. 20 al. 2 LFus) ni en cas de fusions simpli.

fiées, faute de décision de fusion à instrumenter (art. 23 et 24 LFus). Elle n'est pas non plus applicable aux fusions ou transformations entre sociétés coopératives qui sont des institutions de prévoyance professionnelle (art. 94 al. 1 et 97 al. 3 LFus), ni aux fusions ou transformations impliquant un institut de droit public (art. 100 al. 3 LFus). Enfin, la décision de transfert de patrimoine n'est pas soum'ise à la forme authentique (voir les art. 69 ss LFus).

12 Voir J'art. 874 al. 2 CO, qui prévoit l'application des règles sur la réduction du capital de la société anonyme lors de la réduction et de la suppression de parts sociales de sociétés coopératives (alors même que l'intervention du notaire n'est jamais prévue par ailleurs en droit de la société coopérative).

13 Telles que définies à l'an. 2 lit. c LFus, soit les sociétés anonymes, les sociétés en corn·

mandite par actions et les sociétés à responsabilité limitée.

14 Art. 2 lit. b LFus; à son art. 20, cette loi prévoit cependant une exception pour les asso·

ciations.

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damnée à disparaître avec la révision imminente des dispositions sur cette société". La loi sur la fusion, quant à elle, prévoit cette forme dans deux cas qui doivent être mis en rapport avec le rôle que le notaire joue ordinairement en relation avec la constitution ou le transfert de droits réels en matière immobilière: lorsqu'un transfert de patrimoine porte sur un immeuble, les parties doivent faire instrumenter la partie du contrat qui concerne celui-ci²⁶ et elles doivent faire constater le transfert de propriété d'un immeuble (ou d'autres faits relevants pour le registre foncier') lors de fusions d'associations lorsque le sujettransférant (art. 104 al. 3 renvoyant à l'al. 2 let. a LFus) ou le sujet reprenant (art. 1Sa al. 1" lit. b ORF) ne sont pas inscrits au registre du commerce28 ou encore lors de scissions-séparation (art. 104 al. 3 en relation avec l'art. 104 al. 2 let. b LFus)29.

25 Voir l'art. 785 al. 1 P-CO (Projet de modification du cooe des obligations: Droit de la société à responsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce, FF 2(023061) pré- voyant la forme écrite pour la cession et la promesse de cession de parts sociales. Voir aussi le Message y relatif (FF 2002 2949, spéc. 2984) expliquant que l'on peut renoncer à la fonne authentique puisque la responsabilité solidaire et subsidiaire des associés est supprimée et donc qu' «il n'est plus nécessaire de fournir à l'acquéreur de parts sociales les conseils juridiques qui s'y rapportent». Cene modification n'a pas entraîné de discussion:

BO 2005 N p. 102. Le projet en tant que tel a d'ailleurs suscité peu de divergences entre les Chambres (BO 2005 N 60 55; BO 2005 E 618: BO 2005 N 1257; séance du CE du 1.12.05; séance du CN du 13.12.05; VOie final des CN/CEdu 16.12.05; entrée en vigueur probable des modifications courant 2007).

26 An. 70 al. 2 LFus pour les sociétés, 98 al. 2 LFus pour les instirutions de prévoyance professionnelle; voir aussi l'art. 104 al. 4 LFus.

27 Ehrat/Widmer, Basler Kommentar. ad art. 104 LFus, no 16 et 25.

28 Voir Trigo Trindade/Griessen COlli, p. 333.

29 La LFus exige en outre la forme authentique pour le contrat de fusion de fondations de famille ou ecclésiastiques dans son ensemble (art. 79 al. 3 LFus).

225

RrrA TRIOO TRiNDADE 1 ANNIE GRIES SEN COTIl

3.2 Les personnes impliquées par le devoir d'informer 3.2.1 Pluralité d'acteurs

Dans des domaines du droit autres que le droit des sociétés, le notaire est sou- vent confronté aux seules parties à l'acte qu'il instrumente et dont il enregistre les déclarations. Celles-ci sont les destinataires du devoir d'information en ce sens qu'il les renseigne personnellement. Elles sont aussi ses bénéficiaires:

les renseignements communiqués ne profitent qu'à elles.

Si on retrouve pratiquement ces caractéristiques pour les cessions de parts sociales (qui n'impliquent que des associés) ou pour les parties du contrat de transfert de patrimoine portant sur un immeuble ou encore pour les actes de constatation de la loi sur la fusion (qui n'impliquent que la société, re- présentée, il est vrai, par ses organes), il en va autrement pour les décisions sociales fondamentales qui font l'objet d'un acte authentique. La particularité de ces décisions tient en effet à ce qu'elles mettent systématiquement en jeu une pluralité d'acteurs: la société elle-même, les fondateurs ou les associés des sociétés, leurs organes de gestion ou leurs organes de révision et même des tiers (créanciers, travailleurs, investis~eurs futurs .... ), de telle sorte qu'il y a dissociation plus ou moins marquée entre les rôles de partie à l'acte, de déclarant, de destinataire concret du devoir d'information et de bénéficiaire de ce dernier.

Ainsi, pour la plupart des décisions sociales fondamentales de personnes morales qui consistent en l'enregistrement (la constatation) de la volonté exprimée par leur assemblée générale, c'est la société elle-même qui est par- tie à l'acte. L'interlocuteur habituel du notaire, soit le destinataire du devoir d'information, est généralement le représentant de la société: le président de son conseil d'administration, un ou plusieurs des membres de ce dernier ou même le conseil in corpore³⁰; ce n'est qu'à titre exceptionnel que le no- taire devra s'adresser à l'assemblée générale^3l• Le cercle de personnes qui profitent de ce que le notaire exécute correctement son devoir d'information est cependant beaucoup plus large: il inclut fa société (qui ne verra pas ses

30 Voir dans ce sens, Brückner, Beurkundungsrecht, no 2784: ~(Soweit die Klientschaft bzw.

deren Organe und Hilfspersonen die nôtigen Kenntnisse nicht haben, obliegt der Urkunds~

person schon anHisslich der Vorbereitung der Protokollaufnahme die Belehrung [ ... ]» et no 2867 : «dem Veranstaltungsleiter wahrend der zu protokollierenden Veranstaltung an Ort und Stelle die nôtigen Belehrungen erteilt [ .. ]».

31 Brückner, Beurkundungsrecht, no 2869.

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décisions contestées), les membres de son conseil (auxquels l'on ne repro- chera pas de violation de leurs devoirs), les actionnaires ou même les tiers dont les droits seront respectés.

Dans le cas de la fondation d'une personne morale, si les parties à l'acte, les déclarants et les destinataires du devoir de renseignement sont les fon- dateurs, il ne fait guère de doute que les bénéficiaires dudit devoir sont la société à constituer et indirectement les fondateurs, les futurs actionnaires et les créanciers sociaux" qui profitent également d'une constitution régulière de la société.

La multiplication des acteurs a des incidences sur le devoir de renseignement en ce sens que le notaire doit tenir compte des besoins des bénéficiaires de ce devoir, mais aussi des connaissances particulières de ses interlocuteurs^J3 (destinataires) pour déterminer le contenu de l'information à donner. Il faut cependant relever que cette multiplication des acteurs et en particulier des bénéficiaires de l'obligation de renseigner n'a pas pour conséquence de permettre à tous les bénéficiaires potentiels de faire valoir l'obligation ou de se plaindre de sa violation. Des prétentions de ces bénéficiaires à l'égard du notaire n'existent qu'en relation avec des devoirs du notaire pour lesquels la loi prévoit de tels effets".

3.2.2 La fonction des organes sociaux et le devoir d'informer du notaire

Une partie des actes notariés en droit des sociétés concernent des décisions fondamentales qui sont le résultat d'un processus de formation de la volonté collectif. Or, pour toutes ces décisions à l'exception des fondations d'une

J2 Dans le même sens, en droit allemand, et à propos de la fonction étatique du notaire en général, Haug, no 24 S5. qui cite comme exemple les créanciers d'une société anonyme subissant un dommage en raison du fait que la fondation d'une société anonyme a été instrumentée de façon erronée.

33 Voir Mooser, Le droit notarial suisse, no 223.

~ Voir p.ex. l'art. 753 CO. Marti, Bemisches Notariatsrecht; ad art. 30 NO, no 9. Dans le même sens, en droit allemand, Haug, no 13 : «Der Notar hat [ ... ] bei einer schuldhaften Verletzung der <ihm einem anderen gegenüber obliegendenAmtspflicht> Schadenersatz zu leisten. Es hangt von der Art und dem Inhalt der AmlSpflicht ab, wer zu diesem geschützten Personenkreis gehôrt. Belehrungspftichten bestehen z.B. nur gegenilber Personen. die mit dem Notar in Verbindung getreten sind, wahrend die Pfticht, wirksame Urkunden zu errichten, gegenüber einem weiten dem Notar unbekannten Personenkreis bestehen kann».

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RITA TRIGO TRINDADE 1 ANNIE GRlESSEN COTTI

société de capitaux, le droit des sociétés exige des organes de gestion qu'ils organisent ce processus de fonnation de la volonté: le conseil d'administration de la société anonyme a ainsi pour tâche de préparer l'assemblée et de veiller à ce qu'elle se déroule correctement. De plus, l'organe de révision doit quel- quefois coopérer à cette fonnation de la volonté en vérifiant certains éléments à l'attention de l'assemblée générale ou des associés. Cette situation n'est d'ailleurs pas propre aux décisions sociales fondamentales; lors d'un transfert de patrimoine portant sur des immeubles, ce sont aussi en premier lieu les organes de gestion ou d'administration supérieure qui seront responsables d'organiser la transaction.

Dès lors, on peut se demander quels rapports il doit y avoir entre le devoir de renseigner du notaire et les rôles assignés aux organes sociaux. A notre avis, le notaire n'a pas à expliquer aux organes sociaux qui ont des obligations particulières comment ils doivent effectuer les tâches qui leur incombent".

Dans la mesure cependant où il a pour mission de s'assurer que les décisions sociales fondamentales ou les transactions effectuées peuvent être inscrites dans un registre public et qu'il constitue à ce titre un mécanisme de contrôle supplémentaire, il a l'obligation d'infonner les organes concernés chaque fois qu'il constate une irrégularité dans lem manière de procéder.

La situation nous paraît un peu différente dans le cas de la fondation des sociétés de capitaux où aucun organe n'a pour obligation d'organiser la volonté sociale: dans ce cas, l'obligation d'infonner du notaire comprend l'explication des procédures à suivre (sauf s'il s'avère que les parties dis- posent d'infonnations à ce sujet).

3.3 La nature des actes et l'objectif poursuivi par la forme authentique

La doctrine majoritaire, comme d'ailleurs certaines législations cantonales, a coutume de classer les actes authentiques e,n deux catégories³⁶: les actes de déclaration et les actes de constatation. Les premiers contiennent la ou

35 Il devra toutefois être plus prudent lorsqu'il a au-devant de lui des personnes peu rompues aux affaires sociales.

36 Santschi, p. 2; Ru/, Notariatsrecht, no 1280; Marti, Notariatsprozess, p. 26 ss; Küng, p. 6 et 7; Mooser, no 13, 434. Contra Brückner, no 88 ss qui propose une classification différente.

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les déclarations de volonté des parties". Il s'agit de l'instrumentation de contrats ou d'engagements. Les seconds contiennent la description par le notaire de ce qu'il a constaté, soit d'une situation existant à un certain mo- ment, soit du déroulement d'un processus". Il arrive qu'un même acte ait les deux contenus".

Le devoir de renseigner varie selon que l'on est en présence d'actes de déclaration ou de constatation. Ainsi, dans le cadre de l'instrumentation de contrats (actes de déclaration), le notaire doit éviter que les parties ne réalisent pas à quoi elles s'engagent ou se comprennent mal, avec pour effet qu'elles concluent quelque chose qu'elles ne veulent pas. Lorsque le notaire procède à des actes authentiques de constatation, il n 'y a pas d'échange de volontés devant concorder, il n'y a pas de parties cherchant à faire conver- ger leurs intérêts divergents et donc pas de risque de malentendu. Le risque réside ici dans le fait que les décisions prises ne puissent être inscrites dans un registre public ou qu'elles soient invalidées ultérieurement, ce qui est source d'insécurité juridique. Pour ce type d'actes,le devoir d'information se rapporte essentiellement à la forme qu'il doit adopter pour être valide de même qu'à ce qui est nécessaire pour qu'il soit parfait et puisse être inscrit dans un registre public, ce qui englobe les annexes nécessaires.

En droit des sociétés, cette distinction nous paraît pertinente s'agissant des actes qui ne sont pas liés aux décisions sociales fondamentales, soit pour les cessions de parts sociales, les parties du contrat de transfert de patrimoine portant sur un immeuble ou les actes de constatation de la loi sur la fusion.

En revanche, elle nous paraît peu convaincante s'agissant des actes relatifs aux décisions sociales fondamentales, pour lesquelles le but poursuivi par la forme authentique nous paraît déterminant.

On sait en effet que l'institution de la forme authentique peut poursuivre di- vers objectifs liés à la sécurité juridique: vérifier l'identité des parties, faciliter la preuve de l'existence et du contenu d'un acte, permettre aux parties de se rendre compte de l'importance d'un acte - notamment de faire la différence entre négociations pré-contractuelles et conclusion du contrat -, protéger les parties - entre autres contre des décisions irréfléchies et précipitées -, faire en sorte que leur volonté soit correctement et clairement exprimée, s'assurer de la légalité de leurs actes, faire en sorte que le contenu des actes

37 Moosu, Le droit notarial suisse, no 13,434,436.

38 Ruf/Jeitziner. p. 920; Mooser, Le droit notarial suisse, no 13,434,440.

39 Mooser. Le droit notarial suisse, no 434.

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RITA TRIGO TRINDADE J ANNIE GRIESSEN COTn

soit suffisant pour servir de fondement aux inscriptions dans les registres et enfin prévenir les Iitiges⁴⁰•

Le devoir d'information varie naturellement en fonction du but poursuivi par la forme authentique: lorsque la forme authentique vise à éviter que les parties ne prennent des décisions irréfléchies, l'obligation d'information du notaire s'étendra tout particulièrement à la portée et aux effets juridiques de l'acte. Lorsqu'elle vise à faire en sorte que la volonté des parties soit claire- ment exprimée, le notaire devra donner une information à propos du contenu de l'acte authentique. Lorsqu'elle vise à assurer un déroulement régulier du processus décisionnel, des moyens de preuve et permettre l'inscription d'un état de fait dans un registre public, le devoir d'information du notaire portera avant tout sur la validité juridique de l'opération.

4. Cas d'application

Ce chapitre a pour objectif de proposer up aperçu des obligations de rensei- gner du notaire dans le cadre de quatre actes notariés: la fondation d'une société anonyme, la modification des statuts d'une société anonyme, la décision de fusion et la partie du contrat de transfert de patrimoine portant sur un immeuble. Nous ne rappellerons pas ici le contenu de ces actes" mais chercherons à mettre en lumière quelques lignes directrices sur l'information à donner aux parties et à énumérer certains points que le notaire devrait discuter avec les parties. C!ela étant, le fait de se pencher sur l'obligation d'informer du notaire revient dans une certaine mesure à examiner le contenu de l'acte du moins lorsque l'obligation d'informer a pour objectif d'assurer le déroulement correct d'une procédure, ce qui est souvent le cas en droit des sociétés. Nous nous concentrerons sur l'obligation d'information qui fait

«1 Voir sur la question, Santschi. p. 2; Rochat, p. 93 et Q4~ Ru/. Notariatsrecht, no 878; Küng.

p. 5; ScI.mid ad art. 55 Ti"e final CC, no 8, Il, 12. Voir aussi BO 2003 N p. 242 ss, où les parlementaires expliquent le but de la forme authentique exigée pour la panie du contrat de transfert de patrimoine portant sur des immeubles.

41 Pour ce qui est du contenu des actes étudiés, nous renvoyons p.ex. aux modèles d'actes notariés de l'Association des n.otaires bernois (741.1, 741.2 et 748.2 pour la fondation de la SA; 782 pour le contrat de transfert de patrimoine; 746.3 et 746.4 pour la décision de fusion) de même qu'à ceux du Notariatsin.spektorat du canton de Zurich (no 3 pour la fondation de la SA, no Il pour les modifications statutaires dans la SA, no 18 pour divers actes de la LFus).

Application en droit des sociétés

partie de l'activité ministérielle, tout en étant conscientes qu'il est parfois délicat de distinguer celle-ci de l'obligation de conseil.

4.1 Fondation d'une société anonyme

Le notaire qui établit l'acte constitutif prévu par l'art. 629 CO doit instrumen- ter la volonté des fondateurs de constituer une société anonyme, leur accord sur les statuts dont ils arrêtent le texte et celui portant sur la désignation des organes ainsi que leur engagement de souscrire les actions de la société.

Il doit par ailleurs instrumenter les constatations des fondateurs relatives à la souscription de l'ensemble des actions, au fait que les apports promis correspondent au prix total d'émission et qu'ils ont été effectués conformé- ment aux exigences légales et staTUtaires. Il doit entin instrumenter sa propre constatation quant au fait que les pièces justificatives ont été soumises aux fondateurs (art. 631 CO). Autant dire que l'acte de fondation contient des éléments d'instrumentation de type différent: soit des déclarations et des cons- tatations des fondateurs ainsi que des constatations du notaire lui-même.

Dans la mesure où l'acte constiTUtif apparaît à tout le moins en partie comme un acte de déclaration, on pourrait être tenté de penser que les informations à donner par le notaire visent avant tout à protéger les parties. La jurisprudence a cependant rappelé que l'acte de fondation et donc le devoir d'information ne visent pas prioritairement à protéger les fondateurs eux-mêmes, mais les tiers entrant en relation avec la société'l. L'objectif visé est avant tout d'éviter des constructions déloyales ou illicites, d'assurer un déroulement de la procédure de fondation conforme à la loi et que celle-ci puisse servir de fondement à l'inscription au registre du commerce". L'obligation de rensei- gner doit donc porter essentiellement sur la validité juridique de l'opération et le bon déroulement de la procédure. Pour ce qui est du contenu minimum de l'acte, le notaire n'a pas à en informer les parties étant lui-même garant de son contenu, comme cela est le cas dans les actes de constatation".

A notre sens, avant d'entrer dans les détails de procédure, le notaire doit s'assurer que les fondateurs d'une société anonyme sont conscients que dès

" ATF 102 11 420, consid. 2b, JdT 1978 [230. Voir aussi KUng. p. 5 et 6; Brückner, Beur- kundungsrecht, no 2784 et 2978 .

., A1F 10211420, Jr!f 19781230. Voir aussi Biberill'atter. p. 701.

44 Marti, ad art. 30 NG, no 7 fait remarquer qu'il n'y a pas d'infonnation sur le contenu matériel de l'acte dans les actes de constatations.

RITA TRIGO TRINDADE / ANNΠGRIESSEN Corn

l'inscription de la personne morale au registre du commerce", la société sera un nouveau sujet de droit, une personne morale distincte de ses membres qui disposera d'un patrimoine propre dans lequel les prélèvements personnels des actionnaires sont soumis à des règles strictes. Il devra aussi leur donner des explications sur l'importance du capital, la nécessité de le souscrire dans son entier et l'obligation de fournir des apports à la société correspondant au moins au montant du capital. Des explications complémentaires seront indispensables si la fondation présente des particularités. Tel sera surtout le cas lorsque la fondation est qualifiée (ou lorsque le notaire suspecte que tel sera le cas): si les fondateurs envisagent de faire des apports en nature ou si des reprises de biens sont prévues - des notions qui devront être expliquées aux fondateurs - le notaire doit les rendre attentifs aux exigences de forme particulières - contrat en la forme écrite ou authentique (si celle-ci est re- quise compte tenu de l'objet à apporter), rapport des fondateurs, attestation de révision, inscription dans les statuts - et à la sanction de nullité en cas de non-respect de ces exigences; il devra aussi leur signaler les conséquences d'une surévaluation.

Il appartiendra ensuite au notaire d'expliquer aux parties dans le détailles conditions de la constitution de la société et la procédure qui doit être suivie.

En l'état, cela inclut des indications sur le nombre des fondateurs", la néces- sité pour eux d'être présents au moment de l'instrumentation ou de remettre une procuration au notaire⁴⁷, les déclarations et constatations que l'on exigera d'eux et en particulier leur obligation de désigner des organes, les conditions particulières posées par la loi pour ces désignations et le fait qu'ils devront pouvoir attester de l' accepta,tion par ces derniers de leurs fonctions. Le notaire renseignera aussi sur les pièces justificati ves qui doi vent être préparées par les fondateurs (le cas échéant avec son aide) ou qui doivent être demandées à un réviseur. Dans la mesure où le notaire n'établit pas lui-même les pièces justificatives, en particulier les statuts, il n'en demeure pas moins tenu de

4S Ruj, GrUndung und Kapitalerhôhung im Deuen Aklienrecht. p. 365, qui rappelle que le notaire doit infonner les parties de la nécessité de cette inscription.

46 Voir l'art, 625 CO qui sera toutefois modifié dans le cadre de la révision du droit de la Sàrl (Projet de modification du code des obligations: Droit de la société à resIX'nsabilité limitée; adaptation des droits de la société anonyme, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce, FF 3061, spéc. 3084) et aura la teneur suivante:

«Une société anonyme peut être fondée par une ou plusieurs personnes physiques ou morales ou par d'autres sociétés commerciales». Voir aussi la note 26 ci-dessus, à propos du stade d'avancement de ladite révision,

47 Briickner, Beurkundungsrecht, no 2981.

232

vérifier leur contenu et de s'assurer qu'il est conforme au droit", S'il ne lui appartient pas d'expliquer en détaille contenu des pièces justificatives, il devra néanmoins leur signaler toutes les irrégularités qu'il aura relevées.

Le notaire devra donner des indications particulières en relation avec l'instrumentation elle-même - le caractère obligatoire de la forme authen- tique, sa compétence, la procédure cantonale d'instrumentation -lorsqu'elles posent problème dans le cas particulier. Il devra dans tous les cas attirer l'attention des parties sur leur obligation de dire la vérité et les conséquences de leur mensonge.

4.2 Modification des statuts de la société anonyme

Le destinataire de l'information est dans un premier temps le conseil d'admimstration ou son représentant qui vient consulter le notaire pour lui demander de dresser le procès-verbal d'une assemblée" et dans un second temps le président de l'assemblée générale (Veranstaltungsleiter)"'. Dans des cas exceptionnels il peut aussi s'agir des associés eux-mêmes: ainsi, si le président de l'assemblée ne prête pas attention à l'information fournie par le notaire portant sur le fait que la manière de procéder n'est pas correcte, ce dernier pourra être amené à prendre la parole et à s'adresser à tous les membres de l'assemblée pour exprimer son doute quant à la régularité du déroulement de l'assemblée ou à des erreurs de procédure commises".

Le rôle du notaire - qui dresse un acte de constatation - consiste essentiel- lement à s'assurer de la régularité de la procédure de prise de décision et du procès-verbal": il doit par conséquent vérifier que la procédure suivie par les organes de gestion de la société est conforme à la loi et aux statuts et signaler les irrégularités qu'il constate. A notre avis, le notaire ne doit cependant pas se limiter à un examen de la procédure. De la même manière qu'il doit examiner le contenu des statuts lors de la fondation et signaler les irrégu- larités aux fondateurs, il nous paraît qu'il a le devoir d'informer la société lorsqu'il constate que le contenu de la modification statutaire décidée (ou à

48 Brückner, Beurkundungsrecht, no 2785, 2787 et 2980. Voir aussi en ce sens, Schaub, p. 268. Voir encore Santschi, p. 11.

49 n peut arriver que le notaire officie aussi comme secrétaire, son rôle est alors différent.

50 Brückner, Beurkundungsrecht, no 2784 et 2867.

SI Brück,ler, Beurkundungsrecht, no 2869.

'2

233

RITA TRlGO TRlNDADE / ANNIE GRIESSEN COTn

décider) par l'assemblée générale n'est pas conforme au droit. En présence d'une décision nulle, le notaire n'a pas seulement l'obligation d'informer le conseil d'administration et, le cas échéant, les actionnaires, mais il doit refuser d'instrumenter la décision. Face à une décision annulable, le notaire doit attirer l'attention du conseil d'administration sur le vice et le risque d'annulation". Lorsque le conseil d'administration ne partage pas l'avis du notaire ou maintient sa proposition à l'attention de l'assemblée générale, l'obligation d'impartialité du notaire impose à notre avis à celui-ci de ne pas porter le débat devant les actionnaires.

4.3 Décision de fusion

Le notaire doit instrumenter la décision de l'assemblée générale d'une société d'approuver ou non un contrat de fusion (art. 18 et 20 LFus), afin de s'assurer notamment de la régularité de cette décision qui doit être rendue publique par son inscription au registre du commerce (art. 21 LFus). La tâche du notaire s'inscrit parmi une série d'autres mesures destinées à assurer la légalité de la procédure de restructuration et de la déitision de fusion, prenant la forme d'obligations imposées aux organes (organes supérieurs de direction ou d'administration'4) - qui sont les destinataires du devoir d'information" - ou quasi-organes (réviseur particulièrement qualifié'6) de la société (art. 12 à 17 LFus). Le notaire doit s'assurer que les règles de procédure qui permettent la prise de décision ont été respectées" - mais il peut se fier en cela aux

53 Brückner, Beurkundungsrecht, no 2877 est d'avis que le notaire ne doit signaler le vice entraînant l' annulabilité que si celui-ci est manifeste.

54 Cette notion n'est pas définie dans la LFus mais dans le Message y relatif (FF 2000 p. 4045). Il s'agit du conseil d'administration (société anonyme), des gérants (société à responsabilité limitée), de l'administration (société coopérative), des associés indéfini- ment responsables (société en nom collectif et en commandite) ou de la direction (dans l'association).

55 Nous renvoyons pour le surplus à ce qui a été dit ci-'dessus (4.2) à propos du destinataire dans le cadre d'une modification des statuts.

56 Il n'est pas à proprement parler un organe de la société, mais sa responsabilité est quasi- ment celle d'un organe (art. 108 LFus).

57 La LFus prévoit pour l'essentiel et dans les cas ordinaires (des exceptions étant prévues pour les PME et certains cas de fusions intra-groupes aux art. 14 al. 2, 15 al. 2,16 al. 2, 23 et 34 LFus) d'inclure un certain nombre d'éléments dans le contrat de fusion, de ré- diger un rapport de fusion, le cas échéant de dresser un bilan intermédiaire, de soumettre ces documents à la vérification d'un réviseur particulièrement qualifié, de consulter les travailleurs, de pennettre aux associés de consulter ces documents avant d'organiser

déclarations de l'organe supérieur de direction et d'administration. Il doit aussi s'assurer dans le cadre de son obligation d'information du respect des règles sur la prise de décision (art. 18 LFus)".

Le droit des fusions est un domaine dans lequel la régularité ou l'irrégularité (y compris la nullité) des décisions (de leur contenu) dépend souvent de considérations liées à l'évaluation des parts sociales, domaine qui échappe naturellement au notaire. Dans ce contexte, le notaire doit pouvoir se fier aux indications des spécialistes - organes de gestion ou (quasi-)organes de révision de la société - et il ne pourra et devra intervenir qu'en présence de vices manifestes. En dehors de ces cas, même si une décision s'avère ulté- rieurement nulle, il nous apparaît qu'il ne saurait y avoir de place pour un devoir de vérification et partant d'information du notaire.

4.4 Partie du contrat de transfert de patrimoine portant sur un immeuble

La forme authentique est exigée pour la partie du contrat de transfert de patrimoine portant sur un ou des immeubles (art. 70 al. 2 LFus). Celte exi- gence a été adoptée en cours de travaux parlementaires" et a été justifiée par des motifs liés à la sécurité juridique: il importait aux parlementaires que

<<l'officier public [vérifie] l' identité des parties, [recherche] la volonté réelle de celles-ci et [veille] à ce que celte volonté soit exprimée correctement dans l' acte [de transfert de patrimoine]»'" et plus généralement qu'il s'assure que la transaction se déroule dans de bonnes conditions, en veillant notamment aux problèmes liés à d'éventuels droits réels limités portant sur les immeubles

l'assemblée qui aura à se prononcer sur le contrat. Si ces étapes ne sont pas respectées, l'opération est annulable (art. 106 et 107 LFus); son inscription au registre du commerce peut même dans certains cas être interdite (art. 28 al. 3 LFus).

'8 Cette disposition, pourtant déterminante, fait J'objet de diverses controverses, dont cer- taines ont déjà été réglées en pratique, comme l'interprétation de l'al. 5 selon laquelle

«90% au moins des voix attribuées aux associés de la société transférante qui dis'(X)sent d'un droit de vote» et non pas «90% au moins des associés de la société transférante qui disposent d'un droit de vote» doivent en principe approuver la fusion lorsque le contrat de fusion prévoit seulement un dédommagement: voir Trigo Trindade, ad art. 18 LFus, no 67 ss. Il est préciséqu 'il est recommandé au notaire d'informer les panies de l'existence d'une controverse et de discuter avec elles de la solution à choisir et des risques qui en découlent.

59 BQ 200] E p. ]58 ss; BQ 2003 N p. 242 ^SS.

(JJ BQ 2003 N p. 243.