-1- * * La coordination entreprise par la deuxieme directive porte sur les dispositions nationales relatives :

(1)

- 1 -

N0 5925. -

LA DEUXIEME DIRECTIVE EN MATIERE DE SOCIETES.

Le Conseil des Ministres des Communautes europeennes a adopte le 13 decembre 1976 une nouvelle directive en matiere · de coordination des legislations nationales relatives au droit des societes

(1).

Cette directive fait suite a celle arretee le 9 mars

1968 (2) -

transposee dans le droit beige par la loi du

6

mars 1973 (3) - portant sur la publicite des actes des societes anonymes et des societes de personnes a responsabilite limitee, sur la vali- dite des engagements de la societe envers les tiers et sur la nullite de la societe. D'autres

¹

propositions, elaborees par ·1es. services de la Commission europeenne, devraient etre approuvees dans un avenir proche.

Celles~ci

concernent notamment la coordination des reglementations en matiere d'une part, de compte annuels des societes (4) et, d'autre part, de fusions nationales de societes

(5).

L'objet de la presente etude est de degager les orientations principales de la deuxieme directive et de souligner a propos de certaines d'entre elles les modifications ou adaptations qu'e'lles entralneront au plan du droit beige actuel, et qui feront l'objet prochainement d'un projet de loi.

* * *

1. OBJECTIFS DE LA DIRECTIVE.

La coordination entreprise par la deuxieme directive porte sur les dispositions nationales relatives :

( 1 ) Une proposition de deuxieme directive avait ete mise au point par la Commission europeenne le 9 mars .1970 (JOCE no C48, du 24 avril 1970).

Le Parlement europeen et le Comite economique et social ont rendu leurs avis respectivemerit le 19 octobre 1971 (JOCE no Cl14, du 11 novembre 1971) et les 26 et 27 mars 1971 (JOCE no C88, du 6 septembre 1971). La Commission a apporte le 8 novembre 1972 des modifications

a

sa proposition, en vue notamment, de tenir compte de !'adhesion du Royaume Uni, de l'Irlande et du Danemark

a

la Communaute (Doc.

COM (72) 1310 final). Le texte adopte par le Conseil a ete publie dans le JOCE du 31 janvier 1977, no L26.

( 2) V.

a

ce sujet l'excellente etude de P. VAN OMMESLAGHE, La premiere directive du Conseil du 9 mars 1968 en matiere de societes, Ca- hiers de droit europeen, 1969, pp. 495 et suiv.

( 3 ) Un commentaire tres exhaustif en a ete donne dans cette Revue, par le Professeur L. SIMONT (1974, pp. 1 et suiv.).

( 4) JOCE no C7, du 28 janvier 1972.

( 5 ) JOCE no C 89, du 14 juillet 1970.

V.

a

ce sujet P. VAN OMMESLAGHE, La proposition de troisieme directive sur l'harmonisation des fusions de societes anonymes, dans Quo vadis, ius societatum ? Liber amicorum Pieter Sanders, La Haye, 1972, pp. 123 et suiv.

N° 5925

(2)

- 2 -

a la constitution de la societe anonyme, - au maintien de l'integrite de son capital, - aux modifications dudit capital.

Elle se situe dans le cadre de !'article

54,

§

3

littera G du Traite de Rome et vise done a rendre equivalentes les garanties qui sont exigees des societes dans les differents Etats de la Com- munaute pour proteger les interets des associes et des tiers dans les trois domaines precites.

Dans le cas present, Jes prescriptions communautaires visent d'abord a sauvegarder l'interet des creanciers. A cet effet, ii faut que le capital soit forme dans des conditions qui assurent sa consistance effective, qu'il ne puisse etre entame par la suite et enfin qu'il joue son role de gage des creanciers. Quant a la protection

· des actionnaires, elle est poursuivie essentiellement au travers d'obligations d'une double nature : d'une part, recourir a l'assemblee generale pour un certain nombre de decisions engageant les droits des associes et, d'autre part, assurer un traitement egal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques.

* * *

2. CHAMP D'APPLICATION (art. 1).

La directive porte sur le seul droit des societes anonymes, dans la mesure ou l'activite de ces societes apparalt predominante dans l'economie des Etats membres et s'etend souvent au-dela des limites de leur territoire national. De plus, la -societe anonyme est la forme la plus elaboree juridiquement. La coordination realisee dans le cadre de la deuxieme directive devrait, d'apres ses auteurs, faciliter ulterieurement, mutatis mutandis, !'harmonisation du droit relatif aux autres formes de societes. En effet, on sait que la coordination doit s'appliquer en vertu du Traite de Rome, a tous les types de societes ayant un caractere lucratif.

La directive autorise les Etats membres a ne pas l'appliquer aux « societes d'investissement a capital variable » et aux coopera- tives constituees sous_ la forme d'une societe anonyme. Cette derniere exception vise la France, ou la societe cooperative n'est point reprise parmi les societes commerciales reglees par la loi du 24 juillet 1966. Elle fait l'objet d'une legislation particuliere (6) ( 6) V. notamment la loi du 10 . septembre 1947, portant statut general de

la cooperation.

N° 5925

(3)

- 3 -

et peut revetir la forme d'une societe anonyme. Elle concerne aussi l'ltalie, qui se trouve dans une situation analogue (7).

Quant

a

la societe d'investissement

a

capital variable, elle se trouve definie dans la directive par les caracteristiques suivantes : son objet est de placer ses fonds en valeurs variees dans le seul but de repartir les risques d'investissement et de faire be- neficier ses actionnaires des resultats de la gestion de ses avoirs;

elle fait appel au public pour le placement de ses propres actions, et

ses statuts l'autorisent, dans les limites d'un capital minimum et maximum,

a

tout moment d'emettre, de racheter ou de re- vendre ses actions.

Cette exception, qui repond

a

une particularite notamment du droit franc;;ais - les soeietes d'investissement

a

capital variable (SICAV) (8) - est prevue pour permettre

a

ces societes d'ceuvrer en evitant !'obstacle du capital fixe et le_s entraves mises par le droit commun des Etats membres pour le rachat par une societe de ses propres actions. Elle conduit

a

faire le rapprochement avec les « fonds communs de placement» belges. Neanmoins, ces derniers ne sont pas, en I' occurrence, concernes dans la mesure essentiellement ou en droit beige le fonds commun n'est pas une societe (9). Quant

a

la societe de gestion d'un tel fonds, si elle re- vet necessairement la forme d'une societe anonyme, elle ne re-:

pond cependant pas aux caracteres enonces par la directive notamment, en ce qui concerne la variabilite de ,son capital (10).

L'exception prevue par la directive n'a done pas d'effet en Bel- gique. Elle doit, au demeurant, etre interpretee de maniere res- trictive, ce qui signifle notamment qu'elle n'englobe pas les societes d'investissement

a

capital fixe, les holdings et les societes ·de financement qui doivent fonctionner en respectant le principe de l'intangibilite du capital.

( 7) V. art. 2514 du Code civil.

* * *

( 8) Ordonnance no 452710 du 2 novembre 1945, modifiee depuis _lors

a

plusieurs reprises ..

( 9) D. PONLOT, Le statut legal des banques et le controle des emissions de titres et valeurs, p. 222.

(10) V. A.R. du 22 avril 1958 relatif

a

l'agreation et aux modalites du controle des societes gerant des fonds communs de placement belges.

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(4)

- 4 -

3. CONSTITUTION DE LA SOCIETE ANONYME.

La directive prescrit des regles de plusieurs ordres. Elles concernent le contenu des statuts, la pluralite des associes, le capital minimal et la consistance du capital.

a) Contenu minimal des statuts (art. 2 et 3).

En vue d'assurer la. securite des pa~ticipants au pacte socia'I, et celle des tiers qui traitent avec la sooiete, un contenu minimal

I

est impose aux statuts OU

a

l'acte COn_stitutif.

On sait qu'en Belgique, ces deux documents se confondent et ce

a

!'inverse d'un pays tel que l'ltalie, OU les statuts constituent un acte distinct de l'acte constitutif. Les indications suivantes font l'objet de cette liste minimale :

la forme et la denomination de la societe ; l'objet social ;

le montant du· capital souscrit; toutefois, si la societe a un capital autorise, comme le prevoit au demeurant le projet beige de reforme du droit des societes (voir infra p. 19), ii faut indiquer son montant, celui du capital souscrit, ainsi que toute modification ulterieure du capital autorise ;

dans la mesure ou elles ne resultent pas de la loi, les regles qui determinent le nombre et le mode de designation des membres charges de la representation

a

l'egard des tiers, de !'administration, de la direction, de la surveillance ou du controle de la societe (11), ainsi que la repartition des competences entre ces organes ;

la duree de la societe, lorsqu'elle n'est pas indeterminee. A cet egard, on signalera qu'initialement la Commission,

a

l'instar au (11) Les termes « surveillance » et « controle » se ·referent a l'organe social qui en est charge dans la societe anonyme a structure bicephale. I1 s'agit done du « conseil de surveillance » du droit frangais (art. 128 et suiv. de la loi du 24 juillet 1966), de l'« Aufsichtsrat » du droit allemand (art. 95 et suiv. de la loi du 6 septembre 1965) ou du «Raad van Com- missarissen » du droit neerlandais (art. 50 du Code de commerce tel que modifie par la loi du ler juillet 1971) .)

Pour eviter toute equivoque, le proces-verbal du Conseil qui a approu- ve la directive contient la declaration suivante : « Le Conseil constate que ni l'« Abschlussprtifer », ni l'expert comptable, ni le commissaire, ni le commissaire-reviseur, ni le commissaire aux comptes, ni le «au- ditor », ni le « revisor » ne figurent parmi les organes charges de la surveillance ou du controle de la societe vises a l'article 2, sous d), de la presente directive. »

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(5)

5 -

demeurant du projet beige de reforme, avait propose de sti- puler dans la directive que la duree de la societe anonyme etait indeterminee, sauf disposition contraire des statuts. Ceci eut oblige le legislateur beige a modifier l'artide 102 de la loi sur les societes.

Les trois premieres mentions figurent aujourd'hui dans tous les statuts. Quant a la quatrieme, ii apparalt que seul le nombre des membres des organes sociaux devra etre explicite dans les statuts, les autres donnees resultant a suffisance de la 'loi. Quant a la duree de la societe, elle devra etre expressement prevue, meme si elle est au maximum trentenaire, comme en droit beige, la directive ne faisant point d'exception pour la duree resultant de la loi.

En outre, la directive prevoit une liste minimale d'indications complementaires qui doivent figurer soit dans les statuts, soit dans l'acte constitutif, soit encore dans un document separe, la publicite de celui-ci etant assuree selon les modes prevus par la premiere directive. II s'agit :

- du siege social ;

- de la valeur nominale des actions souscrites et, au mains an- nuellement, leur nombre ;

- du nombre d'actions souscrites sans mention de valeur nominale lorsque la legislation nationale autorise !'emission de tels titres ;

le cas echeant, des conditions particulieres qui limitent la cession des actions ;

lorsqu'il existe plusieurs categories d'actions, notamment des droits afferents a chacune d'elles ;

- de la forme, nominative ou au porteur, des actions, ainsi que de tbute disposition relative a la conversion de celles-ci, sauf si la loi en fixe les modalites.

Ce n'est pas le cas en Belgique, la loi se bornant a dire, d'une part, qu'un possesseur d'actions au porteur doit pouvoir en demander la conversion en actions nominatives et, d'autre part, que les actions doivent etre nominatives jusqu'a leur entiere liberation (12).

(12) Art. 46 des lois coordonnees.

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- 6 -

du montant du capital souscrit, verse au moment de la constitution de la societe ;

- de la valeur nominale des actions ou,

a

defaut, d'une telle valeur, du nombre d'actions emises en contrepartie de chaque apport qui n'est pas effectue en numeraire, ainsi que l'objet de cet apport et le nom de l'apporteur;

de l'identite des personnes qui interviennent

a

l'acte de fon- dation;

- du montant, au mains approximatif, des frais qui inconibent

a

la societe ou qui sont mis

a

sa charge en raison de sa constitution. Le droit beige contient une meme regle (13) ;

- de 'la nature des avantages particuliers attribues lors de la constitution de la societe. lei aussi, une prescription identique existe en Belgique (14).

La differenciation qui est ainsi operee entre les deux categories de mentions trouve son origine dans une demande de la delegation allemande. Elle vise

a

eviter que certaines indications qui perdent leu r signification apres un certain laps de temps, ne doivent figurer dans les statuts, c'est-a-dire dans un acte qui accompagne la societe tout au long .de son existence. Ceci vaut notamment pour des indications telles que l'identite des fondateurs, les frais de constitution et les avantages octroyes aux fondateurs (art. 3, i, j et k).

Pour eviter que le recours

a

un acte separe entame !'infor- mation des associes et des tiers, le texte communautaire prevoit qu'en tout etat de cause les donnees non reprises dans les statuts et dont question ci-avant, devront faire l'objet d'une publicite Conforme

a

la premiere directive, soit en l'occurrence tout au mains le depot au Greffe et la mention de ce depot au journal of- ficiel du pays concerne.

D'une interpretation stricte de la directive, cette distinction devrait pouvoir etre operee pour les soJietes de !'ensemble des pays de la C.E.E. Neanmoins, compte tehu des travaux prepara- toires on peut croire qu'on a simplement voulu sanctionner des situations· particulieres

a

certains pays. Dans ce tontexte, la Bel- gique devrait en rester

a

la pratique actuelle qui consiste

a

^publier

(13) Art. 30, 7o, des lois coordonnees.

(14) Art. 30, 60, des lois coordonnees.

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(7)

- 7 -

in extenso les statuts et

a

y integrer !'ensemble des mentions obligatoires.

Par ailleurs, les legislateurs nationaux doivent prevoir, chacun pour ce qui les concerne, des sanctions en cas d'absence de mentions obligatoires.

b) Pluralite d'associes (art 5)

Lorsqu'une legislation nationale, comme c'est le cas en Bel- gique, exige le concours de plusieurs associes pour la constitution d'une societe anonyme, la reunion de toutes les actions en une seule main ou l'abaissement du nombre des associes au-dessous du minimum legal apres la constitution, ne pourra plus entrainer la dissolution de plein droit de la societe. Cette stipulation s'ins- crit daris le cadre des preoccupations de la premiere directive, qui est de limiter au maximum les cas d'annulation ou de dissolution des societes. Sur ce point, le droit beige est conforme

a

la directive (15). Celle-ci prevoit en outre que la situation decrite ci-avant permet de demander la dissolution judiciaire, mais le juge competent doit pouvoir accorder

a

cette societe « un delai suffisant » pour regulariser sa situation. A cet egard, la loi beige: tout comme d'ailleurs d'autres legislations dont la fran<;aise (16) ^I devra etre revue dans la mesure ou elle ne prevoit pas semblable possibilite.

En ce qui concerne le delai, elle aura le choix entre soit la fixation d'un delai imperatif liant le juge - par exemp'le un an - soit la reprise pure et simple du concept « delai raisonnable », celui-ci etant laisse

a

!'appreciation du juge en fonction des donnees propres

a

chaque cas d'espece. Cette derniere branche de

!'alternative apparalt la plus heureuse dans la mesure ou elle con- serve

a

la regle edictee par la directive un maximum de souplesse.

Elle repond aussi, semble-t-il,

a

!'esprit qui anime les auteurs de la directive dans la mesure ou le texte finalement adopte ne contient .aucun delai chiffre et ce, contrairement

a

la proposition initiale elaboree par la Commission europeenne qui parlait d'un delai

«non inferieur

a

^{six mois}^» ^(17).

Si le delai accorde par le juge n'a pas ete utilise pour regulariser la situation, ii y a dissolution, et la societe entre en liqui- dation.

(15) Art. 104 des lois coordonnees.

(16) V. art. 9 de la loi du 24 juillet 1966 sur les societes commerciales.

(17) Art. 5, § 2 de la proposition de 1970.

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(8)

8 - c) Capital minimal (art.

6).

On connalt la diversite des legislations natio.nales en cette matiere : en France 100.000 NF, portes

a

500.000 NF si la societe fait publiquement appel

a

l'epargne (art. 71), en Allemagne 100.000

OM

(art. 7), et en Suisse 50.000 F (art. 621).

En Belgique la question a ete longuement debattue au sein de la Commission de reforme du droit des societes, qui s'est fina- . lement arretee

a

un capital minimal pour les societes anonymes

de un million de francs. Depuis, une proposition de loi a ete in- troduite par

MM.

Vandekerkhove et consorts, et approuvee par le Senat le 9 juillet 1974 et par la Chambre le 27 janvier 1977.

Elle impose aux societes anonymes un capital minimal de 1.250.000 francs, de maniere notamment

a

ce qu'elles se trouvent placees sur un pied d'egalite avec les S.P.R.L., tenues d'avoir un capital d'au moins 250.000 francs mais entierement libere (17 bis)

La directive prevoit un montant minimal de 25.000 unites de compte europeennes, soit un peu plus de 1.000.000 FB.

Cette qu'estion a fait l'objet de multiples controverses notamment en ce que la delegation franc;;:aise souhaitait un montant moins eleve, et l'ltalie un seuil plus 'eleve. Ce dernier pays impose d'ailleurs dans son projet de reforme un capital minimum de 100.000.000 !ires (18).

Finalement, ii a ete convenu que le Conseil, sur pr,oposition de la Commission, procede tous les cinq ans

a

l'examen et, le cas echeant,

a

la revision du montant dont question ci-avant en tenant compte d'une part, de !'evolution economique et monetaire dans la Communaute et, d'autre part, des tendances visant

a

^reserver

la forme de la societe anonyme aux grandes et moyennes entreprises.

La solution adoptee ne paralt neanmoins pas pleinement sa- tisfaisante, dans la mesure ou le chiffre retenu apparalt derisoire si l'on veut que le capital soit une veritablt garantie pour les tiers

I

(17bis) Le Moniteur belge du 8 mars 1977 publie la loi dont question. Elle n'est cependant applicable qu'aux societes anonymes constituees apres le 18 mars 1977 et aux societes anonymes existantes en cas de proro- gation de leur duree ou de modification de leur capital. Lorsque lemon- tant du capital est reduit

a

un montant inferieur

a

1.250.000 F, la dissolution peut. etre prononcee a la demande de tout interesse.

(18) Art. 2 du projet.

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(9)

- 9 -

et si l'on veut reserver,

a

juste titre au demeurant, la forme de la societe anonyme aux entreprises d'une certaine dimension.

d) Consistance du capital.

- PRINCIPE (art. 7).

Le capital souscrit ne peut etre constitue que par des elements 'd'actif « susceptibles d'evaluation economique ». Toutefois ces elements d'actif ne peuvent comporter des engagements concernant !'execution de travaux ou la prestation de services. Ceci exclut done les apports en industrie.

La proposition initiale de la Commission stipulait que « le capital souscrit ne peut etre constitue par des apports non susceptibles de realisation». Le libelle de la directive apparalt done plus large en ce sens notamment qu'il permet d'inclure dans le capital des elements tels que le know-how, le goodwill, voire des etudes qui n'eussent que difficilement P!-l rentrer sous le vocable anterieur.

Dans ce contexte, ii est interessant de signaler que 'le projet beige de reforme exige uniquement que le capital minimal soit constitue d'apports susceptibles de realisation forcee. Pour le reste, ii peut egalement comprendre des apports non susceptibles de realisation forcee, mais

a

concurrence de 50

%

du capital social au maximum.

LIBERATION DES APPORTS (art 9).

La directive enonce deux regles :

1° les actions emises en contrepartie d'apports doivent etre liberees dans une proportion n_on inferieure

a

²⁵

^%

de ieur valeur nominale ou,

a

defaut de valeur nominale, de leur pair comptable. Les legislateurs nationaux peuvent done imposer un montant superieur de liberation, voire prescrire un delai pour la liberation du solde.

Le chiffre de 25

%,

qui represente une moyenne entre les taux nationaux, impliquera une modification de la legislation beige (voy.

art. 29, 3°, des lois coordonnees).

2° les actions emises en contrepartie d'apports autres que de numeraire doivent etre entierement liberees dans un delai de cinq ans,

a

partir du moment de la constitution de la societe anonyme.

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(10)

~10~

Ce delai, qui ne figurait pas dans la proposition initiale de la Com- mission europe_enne, est emprunte au droit franc;ais qui ne le prevoit cependant que pour les actions de numeraire, les actions d'apport devant etre integralement liberees des leur emission (art. 75 de la loi de 1966).

- LES APPORTS EN NATURE (art. 10).

Prealablement a la constitution de la societe, ces apports doivent faire l'objet d'un rapport etabli par un expert independant, designe ou agree par une autorite administrative ou judiciaire.

Ce rapport doit contenir tout au mains :

la description de chacun des apports en question ; la description des modes d'evaluation adoptes ;

!'indication que ces modes conduisent ou non au nombre et a la valeur nominale des actions a emettre en contrepartie. A defaut de valeur nominale,. ii peut etre fait reference au pair comptable et, le cas echeant, a la prime d'emission.

Ceci correspond en tous points a la legislation en vigueur en Belgique depuis la Joi du 30 juin 1961, de sorte qu'a cet egard notre droit ne devra pas etre amenage, !'expert independant etant en !'occurrence un reviseur d'entreprise (art. 29bis des lois sur les societes).

Le rapport de !'expert doit faire l'objet d'une publicite selon l'un des modes prevus par la premiere directive. lei aussi, le droit beige est d'ores et deja en conformite avec le prescrit de la directive, dans la mesure notamment ou ii prevoit que l'acte de societe doit contenir les conclusions du rapport du reviseur d'entreprise (19), et ou l'acte de ~ociete fait l'objet d'une publication au Mo-' niteur (20). Au surplus, le rapport integral est depose au greffe du tribunal de commerce ou tout interesse peut en prendre connais- sance.

Une exception aux principes enonces ci-avant peut etre prevue par les legislateurs nationaux lorsque 90

%

de la valeur nominale de toutes Jes actions sont emis en contrepartie d'apports autres qu'en numeraire, faits par une ou plusieurs societes. La directive precise cependant les conditions, notamment de garantie (19) Art. 30, 20, des lois coordonnees.

(20) Art. 9, des lois coordonnees.

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(11)

. ;.;,..,;,. 11 -'--

et de publicite, auxquelles !'usage de cette faculte est subordonnee (v. art. 10, § 4).

Cette exception, qui a ete prevue

a

la demande de la delegation neerlandaise au Conseil, vise

a

tenir compte de la constitution d'une societe filiale par une ou plusieurs societes.

En fait, les differents principes enonces par la directive se re- trouvent, sauf !'exception precitee, dans presque toutes les legislations nationales, avec cependant des modalites qui s'averent differentes selon les pays (21).

- L'ACQUISITION PAR LA SOCIETE D'UN ELEMENT D'ACTIF APPARTENANT A UN FONDATEUR (art. 11).

Pour eviter que les controles prevus en ce qui concerne les apports autres qu'en numeraire soient eludes, la directive prevoit que !'acquisition p·ar la societe de tout element d'actif appartenant

a

un fondateur pour une contrevaleur d'au mains

1/10e

du capital souscrit fait l'objet de la verification et publicite decrite ci-avant, ainsi que d'une approbation de l'assemblee generale (22). Ceci ne vaut cependant que si !'acquisition dont question se fait dans un delai que les legislateurs nationaux ne pourront pas fixer

a

mains de deux ans.

Cette regle est, pour l'essentiel, empruntee au droit allemand, et ne se retrouve pas dans les autres legislations qui devront etre completees en consequence. Elle vise

a

eviter la situation OU un apporteur d'un bien en nature desireux d'eviter la procedure de verification commence par souscrire des actions en num,eraire puis

a

faire acheter

a

la societe constituee son bien en nature

a

^un

prix surevalue.

La norme ainsi enoncee ne s'applique ni aux acquisitions faites dans le cadre des operations courantes de la societe, ni

a

celles faites

a

!'initiative ou sous le contr6le d'une autorite administrative ou judiciaire, ni aux acquisitions faites en Bourse.

En revanche, les Etats membres peuvent egalement en prevoir !'application lorsque !'element d'actif appartient

a

Un actionnaire OU

a

une autre personne non fondateur. On peut esperer que le legislateur beige fera usage de cette possibilite d'extension pour

(21) V. sur ce point J. RENAULD, Droit europeen des societes, O. 48 et suiv.

(22) V. supra p. 10.

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(12)

- 1 2 -

assurer pleine efficacite

a

!'obligation de controler les apports en nature et eviter d'eventuels detournements par !'intervention d'hommes de paille.

* * *

4. MAINTIEN DE L'INTEGRITE DU CAPITAL

La directive tend

a

preserver la fixite du capital, gage des creanciers, et prevoit

a

cet effet d'une part, !'interdiction d'entamer le capital par des distributions indues aux actionnaires et, d'autre part, des conditions tres strictes ·pour !'acquisition par la societe de ses propres actions.

a) Distribution aux actionnaires.

- PRINCIPE (art. 15, § 1).

Le legislateur communautaire enge en principe le fait que l'actif net de la societe ne peut jamais etre inferieur au montant du capital souscrit, augmente des reserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer, sauf bien entendu les cas de reduction du capital souscrit. II prohibe en consequence toute distribution aux actionnaires, notarnment de dividendes, qui aurait pour effet de reduire l'actif net (23)

a

^{celui du}

capital souscrit. Au surplu-s, la directive interdit de distribuer des interets ou des dividendes en !'absence de benefices, avant apurement des pertes anterieures et mise en reserve conformement

a

la loi OU aUX statuts.

On relevera

a

cet egard que toutes les legislations nationales prohibent la distribution de dividendes fictifs (pour la Belgique, v. art. 205 des lois coordonnees sur les societes), mais qu'elles ne sont point convergentes en ce qui -concerne l'apurement prealable des pertes anterieures. En Belgique, ii n'existe aucune obligation legale en ce sens, mais le projet de reforme vise

a

imposer l'affec- . tation des reserves et des benefices

a

l'apurement des pertes avant

toute distribution.

- ACOMPTES SUR DIVIDENDES (art. 15. § 2).

La directive ne se prononce pas sur le principe de l'acompte sur dividendes. Elle prevoit seulement que si la legislation d'un (23) Jusqu'a l'entree en vigueur de la quatrieme directive en matiere de comptes sociaux, la fagon de determiner l'actif net ainsi que les profits , et pertes, est celle definie par les legislations nationales des Etats

membres.

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(13)

-13 -

Etat membre l'admet, ii faut le soumettre

a

certaines conditions.

Ainsi, ii faut etablir un etat compfable faisant apparaltre que les fonds disponibles pour la distribution sont suffisants, de maniere

a

eviter que la regle precedemment enoncee de !'interdiction de distribuer des dividendes fictifs ne soit tournee. Ainsi encore, le montant

a

distribuer ne peut exceder celui des resultats realises depuis la fin du dernier exercice. On peut esperer que le legislateur beige reprendra cette possibilite dans la mesure ou, repon- dant aux besoins de la pratique, les auteurs du projet de reforme l'ont retenue et entouree d'un certain nombre de precautions.

C'est ainsi notamment que la distribution ne peut etre decidee moins de six mois apres la cloture de l'exercice precedent ni avant

!'approbation du bilan se rapportant

a

cet exercice.

Dans ce contexte, on relevera que la directive n'harmonise pas les d roits nationaux en -ee qui concerne les interets intercalai- res verses en !'absence de benefices. On se rappellera ·que 'la proposition initiale de la Commission, sans se prononcer sur le prin- . cipe de tels versements, visait

a

les soumettre

a

la condition que les statuts ou l'acte constitutif prevoient expressement

la possibilite de distribuer de tels interets ;

la periode maximale durant laquelle cette distribution peut avoir lieu, celle-ci ne pouvant exceder quatre ans ;

le taux de ces interets, celui-ci ne pouvant etre superieur

a

4%.'

- SANCTION (art. 16).

Au cas OU les regles enoncees ci-avant ne sont point respec- tees, ii

y

a repetition des sommes perc;;:ues de mauvaise foi. Celle- d doit etre prouvee par ·1a societe, soit que les actionnaires con- naissaient l'irregularite des distributions faites en leur faveur, soit . qu'ils ne pouvaient !'ignorer compte tenu des circonstances. --

La directive n'harmonise done les droits que sur un seul point,

a

savoir- que la bonne foi du beneficiaire fait obstacle

a

la restitu- tion. Pour le reste, les legislations nationales demeurent inchan- gees, et peuvent prevoir, par exemple, une responsabilite des administrateurs comme c'est le cas en Belgique (v. art. 62 et 205 des lois coordonn~es).

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(14)

-14 -

b) Acquisition par une societe de ses propres actions (art.

18

et suiv.).

Les legislateurs des pays du Marche commun considerent en principe !'operation avec defaveur, et ce pour les raisons qui sont bien connues des praticiens et des commentateurs dans les differents pays (24). Neanmoins, l'approche reglementaire se fait selon des modalites differentes.

En ce qui concerne la souscription par une societe de ses propres actions, elle est prohibee dans tous les pays, que I' operation se fasse directement ou par personne interposee (25).

La directive contient une regle identique : « les actions d'une societe ne peuvent etre souscrites par celle-ci >> (art 18, § 1). Le non respect de ce prescrit entralne I' obligation pour les fondateurs ou les administrateurs en cas d'augmentation du capital, de liberer les actions irregulierement souscrites avec cependant la possibilite pour les legislations nationales d~ prevoir que tout interesse pourra se decharger de cette obligation en prouvant qu'aucune faute ne lui est personnellement imputable. Au surplus, si les actions ont ete souscrites par une personne agissant en son propre nom mais pour le compte de la societe, le souscripteur doit etre considere comme ayant souscrit pour son propre compte.

Comme on le voit, la directive evite de recourir

a

^{une sanc-}

tion qui consisterait en la nullite de la souscription, et cela dans l'interet des tiers. Ceci etant, les legislations nationales conservent toute latitude pour organiser la responsabilite civile et penale des personnes ayant participe

a

la souscription irregu lie re.

Dans une declaration, le Conseil des Ministres souligne que les normes exposees ci-avant ne portent pas atteinte aux dispositions des reglementations nationales concernant les entreprises liees, sous reserve d'une "coordination ulterieure.

En matiere d'acquisition d'actions propres, !'attitude des pays membres n'est pas identique. II y a tout

1 ^~'abord

les pays qui in- terdisent !'acquisition au moyen de la reserve legale ou du capital,

(24) On se reterera

a

cet egard, notamment

a

l'excellente et tres complete etude de Ch. del MARMOL, L'achat par une societe de ses propres actions, Revue, 1955, p. 257.

(25) V. par exemple art. 56 de la loi allemande et art. 2359 et suiv. du Code civil italien.

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(15)

-15 -

sauf reduction de ce dernier. C'est le cas notamment de la Bel- gique (art. 206 des lois coordonnees) et de l'ltalie (art. 2357 du Code civil). En revanche, d'autres legislations admettent !'operation dans certaines limites, et en vue de la realisation de certaines finalites bien determinees, telles que la distribution d'actions au personnel. C'est le cas par exemple de la Republique Federale d'Allemagne (art. 71) et de la France (art. 217-1).

La directive ne se prononce pas sur le prindpe de !'acquisition par une societe de ses propres actions. En revanche, lorsque la legislation nationale permet une telle operation, ii faut qu'elle se fasse dans des conditions tres strictes dont la directive contient une liste minimale :

1. II faut une autorisation de l'assemblee generale, qui fixe les modalites des acquisitions envisagees (nombre maximum d'actions

a

acquerir, duree de l'autorisation, laquelle ne peut exceder 18 mois, contrevaleur minimale et maximale, ... ).

C~tte condition peut toutefois etre ecartee dans deux circonstances. Tout d'abord, lorsque !'acquisition d'actions propres est ne- cessaire pour eviter

a

la societe un dommage « grave» et « immi- nent». Dans ce cas, l'assemblee generale doit etre informee a posteriori des raisons et des modalites de l'operatiori. Le second cas dans lequel ii ne faut pas necessairement consulter l'assemblee generale, est !'acquisition d'actions propres de la societe en vue d'etre distribuees au personnel. Cependant, la distribution de telles actions doit etre effectuee dans un delai de douze mois

a

compter de !'acquisition de ces actions ;

· 2. la valeur nominale ou le pair comptable des actions detenues par la societe ne peut depasser globalement 10 % du capital souscrit ; ,

3. les acquisitions ne peuvent avoir pour effet que l'actif net devienne inferieur au montant du capital souscrit, augmente des reserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer ; 4. !'operation ne peut porter que sur des actions entierement liberees.

Les Etats membres peuvent ne pas appliquer ces quatre conditions dans un certain nombre de cas, qui sont enumeres limita- tivement par la directive (art. 20).

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(16)

-'-- 16 -

Ainsi en est-ii des actions acquises en vertu d'une decision de reduction du capital OU en execution d'un amortissement force, 'des actions acquises

a

la suite d'une transmission de patrimoine

a

titre universe!, OU des actions acquises d'un actionnaire

a

defaut de leur liberation. II s'agit au demeurant d'operations connues sur le plan national, et qui effectuees regulierement, n'appellent pas la critique. Dans les deux derniers exemRles cites, ii faut neanmoins que les actions acquises soient ceHees dans un delai de trois ans,

a

compter de leur acquisition,

ar

moins qu'elles ne de- passent pas 10 % du capital souscrit. Si cette cession n'a pas eu lieu dans le delai prescrit, les actions doivent etre annulees.

- SANCTION (art. 21).

Les actions acquises en contravention avec les regles precedemment exposees, doivent etre cedees dans un delai d'un an,

a

compter de leur acquisition. A defaut, elles doivent etre annulees.

Le delai retenu par la directive aboutit en fait

a

permettre la detention d'actions propres pendant un an,. independamment des restrictions enoncees ci-avant.

- DETENTION D'ACTIONS PROPRES (art 22).

Lorsque la legislation nationale autorise !'acquisition d'actions propres, elle doit soumettre la detention de ces titres

a

^certaines

conditions. Celles-ci sont au moins les suivantes :

1. Le droit de vote des actions propres est suspendu ; 2. Si ces titres sont comptabilises

a

l'actif du bilan, ii est etabli au passif une reserve indisponible d'un meme montant;

3. Le rapport de gestion doit men~ionner au moins : les raisons des acquisitions effectuees pendant l'exercice ; le nombre et la valeur nominale ou le pair comptable des actions acquises et cedees pendant l'exercice, ainsi que la fraction du capital souscrit qu'elles representent;

en cas d'acquisition ou de cession

a

titre onereux, la contrevaleur des actions ;

le nombre et la valeur nominale ou le pair comptable de !'ensemble des actions acquises et detenues en portefeuille, ainsi que la fraction du capital souscrit qu'elles representent.

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(17)

- 1 7 -

II s'agit, comme precise ci-avant, d'une liste minimale suscep- tible d'etre complete.e par les legislateurs nationaux. Ainsi, on peut priver les actions detenues par la societe outre du droit de vote, par exemple, du droit au dividende ou du droit preferentiel de souscription dans les augmentations de capital. Le droit alle- mand va plus loin encore, et prive les actions propres detenues par la societe de tous les droits y attaches (art. 71,

§

6).

- AVANCES, PRETS OU SURETES POUR .L'ACQUISITION D' ACTIONS PROP RES.

La directive prohibe ce type d'operation. L'article 23 sti- pule qu'

(<

une societe ne peut avancer des fonds, ni accorder des prets, ni donner des sOretes en vue de !'acquisition de ses actions par un tiers

».

Cette regle connalt cependarit des exceptions, no- tamment lorsqu'il

~'agit

de transactions faites dans le cadre des operations courantes des banques et d'autres etablissernents fi- nanciers oLi d'operations effectuees en vue de !'acquisition d'ac- tions, par ou pour le personnel de la societe.

- PRlSE EN GAGE D'ACTIONS PROPRES (art. 24).

Cette operation - qu'elle soit realisee par la societe elle- meme ou par une personne agissant pour le compte de cette so- ciete - est assimilee a une acquisition par la societe de ses pro- pres actions. Elle est, des lors, soumise a toutes les regles enoncees precedemment a ce propos.

Toutefois le etats membres peuvent ecarter cette assimilation pour ce qui concerne les operations courantes des banques et autres etablissements financiers.

Cette regle, ainsi que !'exception qui peut y etre apportee, sont directement inspirees du droit allemand (art. 71,

§

3). Dans les autres legislations, l'operatlon d'acquisition et celle de prise en gage d'actions propres sont fondamentalement differentes. Ainsi, on sait qu'en droit beige, a l'instar d'ailleurs de ce qui se passe en ltalie et au Luxembourg, la prise en gage est purement et simple- ment interdite (art. 206 des lois coordonnees).

PERSPECTIVES AU PLAN BELGE.

On ne reviendra pas sur les motifs qui appellent la prudence en cette matiere. Neanmoins, on peut se demander s'il faut aller jusqu'a une interdiction pure et simple de !'acquisition par la so-

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(18)

- 1 8 -

ciete de ses propres actions. Le projet beige de reforme autorise cette acquisition,

a

condition toutefois qu'elle soit approuvee par une decision unanime de l'assemblee generale

a

laquelle tous les actionnaires sont presents ou representes, et aux conditions arre- tees

a

l'unanimite par cette meme assemblee.

En fait, ceci equivaut

a

une interdiction de !'operation consideree tout au moins en ce qui conceme les grandes et les moyennes entreprises. On peut esperer que la deuxieme directive sera

!'occasion pour le legislateur beige de reharniner la question en vue de rechercher un assoupl issement de ^I1a reg le enoncee par le projet de reforme. On pourrait,

a

cet egard, s'inspirer utilement du precedent allemand.

* * *

5. AUGMENTATION DE CAPITAL.

Une harmonisation des legislations en cette matiere pouvait se justifier car !'operation consideree a des repercussions directes sur les creanciers dans la mesure ou leur gage se trouve modifie, et sur les associes du fait que leur place dans la societe peut se trouver affectee. Elle porte sur divers aspects de !'augmentation de capital.

a) Intervention de l'assemblee generale (art.

25,

§ 1).

L'augmentation de capital necessite une decision de l'assemblee generale. La proposition de la Commission europeenne de 1970 assimilait cette operation

a

une modification des statuts et l'assemblee devait des lors statuer dans les conditions propres

a

pareille modification (quorum, majorite, ... ). Ceci correspondait aux droits beige, allemand, franc;ais, italien et luxembourgeois.

En revanche, en droit neerlandais, !'augmentation du capital souscrit n'emporte pas une modification des statuts, sauf si le capital social (autorise) est egalement augmente;

Suite

a

l·a position adoptee

a

ce sujet par les Pays-Bas, soute- nus en cela par la Grande-Bretagne et l'lrlande, la directive ne tranche pas la question, et permet aux legislateurs nationaux d'exiger une assemblee ordinaire ou extraordinaire. Le texte communautaire requiert cependant que, tant la decision de l'assemblee statuant sur !'augmentation du capital que !'operation de realisation effective de cette augmentation, fassent l'objet d'une publicite

N° 5925

(19)

-19 -

conforme a la premiere directive, soit pour la Belgique depot et publication aux Annexes du Moniteur. L'obligation de publicite portant sur la 'realisation de !'augmentation du capital est inspiree des droits allemand et italien, qui prevoient une regle similaire.

b) Legalisation du capital autorise (art. 25, § 2).

La technique du capital autorise qui est d'origine anglo-sa- xone, vise essentiellement a faciliter le developpement financier de la societe en permettant notamment a la direction de celle-ci d'apprecier le moment et l'opportunite d'augmenter le capital.

Elle se trouve reglementee dans certains pays continentaux, comme la France, ou l'on admet que !'execution d'une augmentation de capital regulierement decidee par l'assemblee puisse etre con- fiee au conseil d'administration ou au directoire, qui pourra la realiser en une ou plusieurs fois, mais au plus tard dans un delai de cinq ans (26).

Selan la directive, les statuts ou l'assemblee generale peuvent autoriser !'augmentation du capital souscrit jusqu'a concurrence d'un montant maximum qu'ils fixent en respectant le maximum eventuellement prevu par la loi. Ce pouvoir a une duree maximale de cinq ans, et peut etre renouvel~ une ou plusieurs fois par l'assemblee generale pour une periode qui, pour chaque renouvelle- ment, ne peut depasser cinq ans.

II appartiendra au legislateur beige d'elaborer une reglemen- tation complete de la technique dont question, et de preciser notamment !'obligation d'une intervention d'une assemblee generale extraordinaire, l'organe habilite a augmenter le capital, soit, pour la Belgique, normalement le conseil d'administration, etc ...

A cet egard, ii pourra utilement s'inspirer du projet de reforme qui autorise egalement la technique consideree.

c) Egalite des actionnaires (art. 25, § 3).

Lorsqu'il existe plusieurs. categories d'actions, la deeision de l'assemblee generale concernant !'augmentation du capital ou le capital autorise, est subordonnee a un vote separe, au moins pour chaque categorie d'actionnaires aux droits desquels !'operation porte atteinte.

(26) Art. 180 et 181 de la loi de 1966. - V. aussi, par exemple, l'art. 202 de l'Aktiengesetz, et l'art. 2443 du Code civil italien.

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- 2 0 -

d) Titres convertibles en actions (art. 25, § 4).

Les regles enoncees ci-avant concernant !'augmentation du capital, le capital autorise et l'egalite de traitement des actionnaires s'appliquent egalement a !'emission de titres convertibles en actions, mais non point a la conversion des titres et a l'exercice du droit de souscription.

Ceci correspond

a

notre droit : !'augmentation de capital qui decoule de la conversion peut etre effectyee par ·1e conseil d'administration, puisque le principe de la co~version a ete vote par l'assemblee generale extraordinaire au moment de !'emission.

e) .Liberation des apports (art 27).

La directive prevoit des regles differentes selon la nature des apports :

Les actions emises en contrepartie d'apports en numeraire

a

la suite d'une augmentation du capital souscrit doivent etre libe- · rees dans une proportion non inferieure a 25

%

de leur valeur nominale ou de leur pair comptable. Lorsqu'une prime d'emission est prevue, son montant doit etre integralement verse.

Ce principe correspond a celui contenu dans les legislations nationales selon lesquelles !'augmentation de capital, alimentee par des apports exterieurs, est assimilee a la constitution partielle d'une societe. Aussi, les regles qui prevalent pour la constitution doivent trouver

a

s'appliquer dans le cas considere. ·

Dans ce contexte, on notera que la proposition de la Com- mission europeenne de

1970

contenait une norme supplementaire non reprise dans le texte definitif de la directive. Elle prevoyait qu'en cas d'augmentation de capital par apports en numeraire, les actions deja emises devraient etre prealablement liberees. Des exceptions pouvaient cependant etre prevues par les legislations nationales dans des cas (( OU doivent etre assures des besoins' de la societe qui ne pourraient l'etre par la liberation des actions anciennes ».

Cette regle, suggeree par la Commission de la C.E.E., correspondait notamment aux droits franc;;ais et italien, selon lesquels l'appel du non-verse apparalt logique avant de s'adresser a de nouveaux actionnaires (27). De plus, selon ces droits, le maintien (27) Art. 182 de la loi frangaise de 1966, et art. 2438 du Code civil italien;

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(21)

- 21

prolonge de creances anciennes de la societe sur ses actionnaires est une garantie fallacieuse pour les tiers, car souvent irrecouvra- bles lors de !'execution.

Le droit allemand contient une regle analogue, mais assortie d'exception, notamment au cas ou la partie non liberee du capital ancien est insignifiante (28).

En revanche, dans d'autres legislations, dont la beige, une augmentation de capital est possible meme si 'le non-verse n'a pas ete appele. En effet, selon ces droits, ii peut etre avantageux que l'actif social comprenne des creances afferentes au non-verse, car elles sont a tout moment mobilisables.

Les actions emises en contrepartie d'apports autres qu'en numeraire, a la suite d'une augmentation du capital souscrit, doivent etre entierement liberees dans un delai de dnq ans, a compter de la decision d'augmenter ledit capital. Cette regle va a l'encontre de certains droits continentaux, qui prevoient la liberation imme- diate des apports en nature (29).

De plus, la directive stipule que ces apports doivent faire l'objet d'un rapport eta~li preal~blement a la realisation de !'augmentation du capital souscrit par un ou plusieurs experts indepen- dants vis-a-vis de la societe, designes ou agrees par une autorite administrative ou judiciaire. Ce rapport doit contenir les memes indications que celles reprises dans le cadre de la constitution d'une societe anonyme, et faire l'objet d'une meme publicite.

Ceci correspond aux solutions degagees par la plupart des legislations national~s avec cependant des nuances qui peuvent, selon le cas,· etre importantes. Ainsi, en droit allemand, le recours a un expert n'est pas exige. Cependant, la decision de l'assemblee generale relative a !'augmentation du capital doit contenir la mention de l'objet de l'apport, du montant des actions emises en contrepartie de celui-ci ainsi que de l'identite de l'apporteur (30).

De plus, le tribunal qui est competent pour autoriser !'inscription de !'augmentation au registre, peut refuser cette inscription s'il est « manifeste » que la valeur reelle des apports en nature est inferieure a la valeur declaree. Pour operer cette verification, ii

(28) Art. 182, § 4, de l'Aktiengesetz.

(29) V. par exemple art. 193 de la loi frangaise de 1966.

(30) Art. 183, § 1, de l'Aktiengesetz.

N° 5925 ,

(22)

- 2 2 -

peut designer un expert, ce que, dam la pratique, ii fait frequem- ment (31).

Les Etats membres pourront ne pas exiger ce rapport d'un expert dans deux cas :

1.

lorsque !'augmentation du capital souscrit est effectuee pour realiser une fusion ou une offre publique d'acquisition.

Cette exception se justifie par le fait que ces deux operations·

donnent lieu a des expertises et a des rapports qu'il n'y a pas lieu de repeter.

2.

lorsque toutes les actions emises a la suite d'une augmentation du capital souscrit sont emises en cdntrepartie d'apports autres qu'en numeraire faits par une OU plusiFurs societes, a condition que tous les actionnaires de la societe beneficiaire des apports aient renonce a l'etablissement du rapport d'expert.

f) Souscription partielle (art. 28).

Le proble111e pose est celui d'eviter, en cas de souscription partielle d'une augmentation de capital, !'incertitude des souscripteurs quant a savoir s'ils sont ou non lies. Les solutions adoptees par les legislations nationales ne sont point, a cet egard, convergentes (32). Aussi, une harmonisation en cette matiere s'imposait.

Selon la directive, en cas de souscription partielle d'une augmentation de capital, les souscripteurs sont delies de leur engagement, sauf si les conditions de !'emission stipulent expressement le contraire.

Ce principe ne correspond pas a la solution qui avait ete suggeree par la Commission europeenne en 1970, a savoir qu'en cas de souscription partielle d'une augmentation de capital, ii appar- · tenait a l'assemblee generale de decider de la validite de cette augmentation. La proposition de la Commission prevoyait en outre qu'a defaut de decision de l'assemblee dans les trois niois qui suivaient la cl6ture de la souscription, les souscripteurs etaient delies de leur engagement.

Le droit beige devra etre precise sur ce point dans le sens du projet de refome qui stipule que !'augmentation est valable pour (31) Art. 184, § 3, de l'Aktiengesetz.

(32) Comp. par exemple art. 2439 du Code civil italien et article 45K du Code de commerce neerlandais.

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(23)

- 23 -

la seule partie effectivement souscrite, si cette possibilite a ete prevue lors de !'emission.

g) Droit de preference (art. 29).

La plupart des legislations nationales consacrent le droit preferentiel pour les anciens actionnaires, de souscrire

a

une augmentation de capital. Neanmoins, les modalites presentent certaines divergences. On sait qu'en Belgique ce droit n'est pas prevu par la legislation, mais ii existe dans la pratique suite

a

!'action de la Commission bancaire et a.ux stipulations de la plupart des statuts.

Les droits allemand et franc;ais prevoient, quant

a

eux, un droit de preference au benefice des actionnaires. Ce droit peut neanmoins etre retire par l'assemblee generale statuant en Allemagne

a

la majorite des trois quarts (33) et en France des deux tiers (34).

En ltalie, l'assemblee peut le supprimer avec une majorite repre- sentant plus de la moitie du capital social. Aux Pays-Bas, le legislateur· n'impose pas semblable droit preferentiel car ii estime que 'l'interet d'une societe peut etre distinct, voire oppose

a

celui des actionnaires. Cependant, ce droit peut etre prevu dans l'acte constitutif OU,

a

defaut, etre arrete SOUS certaines C~mditions par le conseil de surveillance.

La directive consacre expressement le droit preferentiel des anciens actionnaires, qui est la consequence de leur droit de ne·

pas voir leur participation

a

la societe diminuee par !'emission d'actions nouvelles. L'article 29 stipule : « Lars de toute augmentation du capital souscrit par apports en numeraire, les actions doivent etre offertes par preference aux actionnaires, proportion- nellement

a

la partie du capital representee par leurs actions».

Le texte communautaire regle en outre certaines des modalites de l'exercice de ce droit.

L'offre de souscription

a

titre preferentiel ainsi que le delai dans lequel ce droit doit etre exerce, doivent faire l'objet d'une publication dans un bulletin national, tel que les Annexes du Mo- niteur en Belgique. Cette publication peut ne pas etre obligatoire lorsque toutes les actions sont nominatives, mais, dans ce cas, tous les actionnaires doivent etre informes par ecrit.

(33) Art. 186 de l'Aktiengesetz.

(34) Art. 183 et 186 de la loi de 1966.

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(24)

- 2 4 -

Le droit de preference doit etre exerce dans un delai qui ne peut etre inferieur

a

quatorze jours,

a

conrpter de la publication de l'offre ou de l'envoi des lettres aux actlonnaires.

Si ce droit ne peut etre limite ou supprime par les statuts ou l'acte constitutif, ii peut cependant l'etre par decision de l'assemblee generale statuant dans des conditions de quorum et de majorite particulieres (v. art. 40 de la directive). II importe, en effet, d'eviter que la garantie individuelle donnee

a

l'actionnaire ne nuise

a

l'interet de la societe et ne rende difficile l'appel au financement exterieur. Cette decision de l'assemblee ne peut etre prise que sur presentation d'un rapport ecrit etabli par !'administration de la societe indiquant les raisons de limiter ou de supprimer le droit preferentiel et justifiant le prix d'emission propose.

Les legislations nationales peuvent prevoir que les statuts ou l'assemblee generale decidant selon des regles particulieres de quorum, de majorite et de publicite, peuvent donner ce pouvoir de limiter OU de supprimer le droit preferentiel

a

l'organe de 'la societe habilite

a

decider de !'augmentation du capital souscrit dans les limites du capital autorise.

On notera qu'en ce qui concerne le droit de preference, le pro jet beige de . reforme est tres proche des prescriptions de la directive. II stipule neanmoins que ce droit pourra ne pas jouer dans le cas du capital autorise.

6. REDUCTION DU CAPITAL.

* * *

L'objectif de la directive en cette matiere est double : assurer l'egalite des actionnaires et proteger les creanciers exterieurs

a

!'operation. A cette fin, des regles de plusieurs ordres sont prevues.

a) Deliberation relative

a

la reduction du capital (art. 30).

La reduction du capital, sauf celle ordonnee par decision judiciaire, suppose une deliberation de l'assemblee statuant dans des conditions particulieres de quorum et de majo- .rite. De plus, elle doit faire l'objet d'une publicite selon l'un des modes prevus par la premiere directive.

Par ailleurs, la convocation de l'assemblee doit indiquer au moins le but de la reduction et la maniere selon. laquelle elle sera

realisee. '

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(25)

- 25 -

Enfin, en cas de pluralite de categories d'actions, un vote separe dans chaque categorie est requis, tout au moins lorsque

!'operation porte atteinte

a

leurs droits.

Sur ces differents points, le droit beige correspond largement au prescrit de la directive (35).

b) Protection des creanciers (art. 32 et 33).

La protection des creanciers qui ont contracte avec la societe avant la reduction du capital est realisee d'apres des modalites differentes selon les droits, au point qu'il est apparu souhaitable d'harmoniser les reglementations nationales. Dans certains pays tels que l'Allemagne, les creanciers peuvent exiger une surete (36).

Dans d'autres, tels que la France et l'ltalie, les creanciers se voient reconnaltre sous certaines conditions, un droit d'opposition

a

^la

reduction (37). Le systeme beige s'apparente

a

ces derniers pays, dans la mesure ou, ·comme on le· sait, la reduction du capital ne peut porter prejudice aux droits des tiers (38). Ceci a pour consequence que la reduction decidee par l'assemblee generale est inopposable comme telle aux creanciers sociaux qui ont traite avec la societe avant que la decision n'ait ete prise et publiee. II en resulte que, pratiquement, la reduction de capital ne peut s'ef- fectuer qu'avec !'accord prealable de tous les creanciers sociaux.

Aux Pays-Bas, la legislation prevoit, outre un droit d'opposition des creanciers, une autorisation du Ministere de la Justice (39).

La directive, quant

a

elle, dispose que les creanciers dont les creances sont nees avant la publication de la decision de reduction ont au moins le droit d'obtenir une surete pour les creances non encore echues au moment de cette publication (art. 32). II s'agit d'une prescription minimale susceptible d'etre renforcee par les legislateurs nationaux : ainsi, ceux-ci peuvent prevoir que les creanciers dont question peuvent opter entre l'obtention d'une surete ou le droit d'etre immediatement et integralement desinte- resses. En tout etat de cause, le texte communautaire precise qu'il appartient aux Etats de fixer les conditions d'exercice du droit ainsi reconnu.

(35) V. art. 70

a

72 des lois coordonnees.

(36) Art. 225 de l' Aktiengesetz.

(37) Art. 216 de la loi frarn;aise de 1966, et art. 2445 du Code civil italien.

(38) Art. 72, alinea 4.

(39) Art. 41 du Code de commerce.

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(26)

- 26-

Le principe enonce ci-avant ne peut etre ecarte que dans deux cas : soit lorsque le creancier dispose de garanties adequates, soit lorsque celles-ci ne sont pas necessaires, compte tenu du patrimoine de la societe. Ces exceptions apparaissent pleinement fondees dans la mesure ou, en l'espece, la reduction n'est pas susceptible de porter atteinte aux interets des creanciers. On notera que la premiere de ces derogations est inspiree du droit fran- c;;:ais dans la mesure ou celui-ci prevoit la possibilite pour le tribunal de rejeter !'opposition lorsque la societe offre de consti- tuer des garanties, pour autant qu'elles soient jugees satisfaisantes (40). Dans ce contexte, -on relevera la declaration de la Commis- sion europeenne precisant que la formule « garanties adequates » vise egalement les masses constituees en cas de faillite ou de pro- cedures analogues (41).

Aussi longtemps que les creanciers n'auront pas obtenu sa- tisfaction ou qu'un tribunal n'aura pas decide qu'il n'y a pas lieu de faire droit

a

leur requete, la reduction Sera sans effet ^OUau- cun paiement ne pourra etre effectue au profit des actionnaires.

On notera que la directive ne s'attache. pas aux modes de reduction du capital-sinon pour preciser que les regles enoncees ci-avant s'appliquent en tout etat de cause 'lorsque la reduction.

s'opere par dispense totale ou partielle du versement du solde des apports des actionnaires.

Enfin, les principes de protection des creanciers precises ci- dessus peuvent ne pas etre appliques par les legislateurs nationaux lorsque la reduction de capital a pour but de compenser des pertes subies ou d'incorporer des sommes dans une reserve (art. 33).

o~tte operation, qui vise notamment

a

apurer la situation pour permettre une augmentation de ce capital simultanee ou subse- quente, est cependant sourriise

a

certaines conditions en vue sin- gulierement d'eviter qu'elle avantage les actionnaires. On relevera dans ce contexte !'obligation imposee par la directive, en cas de perte grave du capital souscrit, de convoquer l'assemblee ge., nerale dans u n delai fixe par les legislations des Etats membres, afin d'examiner s'il y a lieu de dissoudre la societe ou d'adopter toute autre mesure (art. 17). La directive ne precise pas ce qu'il (40) Art. 21.6, alinea 2.

(41) Comp. avec l'art. 225, § 1, de l'Aktiengesetz, qui contient une disposition analogue.

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(27)

- 27 -:--

y

a lieu d'entendre par perte grave, sinon qu'elle ne peut .exceder la moitie du capital souscrit. Sur ce point, les legislations nationales presentent de multiple.s divergences, de sorte que la regle retenue en fin de compte par la directive se presente comme un compromis. Pour ce qui concerne plus particulierement le droit beige (42), ii correspond assez largement au prescrit communautaire, mais demande neanmoins

a

efre complete par- exemple pour la fixation du delai dans lequel l'assemblee doit etre convoquee.

c) Respect du capital minimal (art. 34).

La reductio-n du capital ne peut se faire

a

celui du capital legal minimal (43). Toutefois, les legislations nationales peuvent deroger

a

cette regle, pour autant que la reduction s·'accompagne d'une augmentation de capital

a

un montant non inferieur au minimum legal.

d) Amortissement sans reduction de capital (art. 35) et retrait force d'actions avec reduction de capital (art. 36).

Des garanties minimales sont prescrites par la directive dans deux operations voisines de la reduction du capital, mais qui ne sont pas prevues dans le droit de tous les Etats membres. II s'agit de l'amortissement sans reduction du capital qui est 'propre aux droits franc;ais et beige, et du retrait force d'actions avec reduction du capital reglemente en Allemagne (44). Dans ce dernier cas, on peut prevoir dans les statuts !'emission d'actions susceptibles d'a- mortissement obligatoire avec tous les risques qui peuvent en. re- sulter pour les ~reanciers.

On notera que la directive ne se prononce pas sur ces operations qui ne doivent des !ors pas etre introduites dans les legis- lations_ qui les ignorent.

7. DISPOSITIONS DIVERSES.

* * *

a) Majorites qualifiees (art. 40).

La directive prevoit qu'un certain nombre d'operations - limitation ou suppression du droit preferentiel en cas d'augmen- (42) V. art. 103 des lois coordonnees.

(43) V. supra, page 8

( 44) Art. 237 de 1' Aktiengesetz.

N° 5925