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La réparation par un tiers du dommage résultant de l'insolvence du cocontractant
CHAPPUIS, Christine
CHAPPUIS, Christine. La réparation par un tiers du dommage résultant de l'insolvence du cocontractant. In: Foëx, Bénédict, Thévenoz, Luc. Insolvence, désendettement et redressement : études réunies en l'honneur de Louis Dallèves . Bâle : Helbing &
Lichtenhahn, 2000. p. 87-106
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résultant de l'insolvence du cocontractant
Christine Chappuis*
Professeur à l'Université de Genève
I. Introduction
La tentation est grande pour un créancier dont le cocontractant se trouve en état d'insolvence1 de rechercher un tiers en lieu et place dudit cocontractant.
Le terme d "'insolvence" est utilisé ici à dessein pour désigner la situation d'une partie en difficulté financière sans qualifier ces difficultés de manière plus précise au moyen de concepts techniques comme ceux d'insolvabilité ou de surendettement. Le tiers qui est recherché en responsabilité mérite 1' atten- tion du créancier parce qu'il présente une meilleure situation financière que le débiteur, comme la banque en relation de crédit avec le débiteur ou une so- ciété membre du même groupe.
Le dommage résultant de l'insolvence du cocontractant peut être traité comme un poste du dommage réparable dans le cadre classique de la respon- sabilité délictuelle ou contractuelle. Il peut également être reporté sur un tiers au moyen de divers mécanismes juridiques, tels que la promesse de porte-fort (art. 111 CO), le cautionnement (art. 492 ss CO), l'action en responsabilité contre les auteurs de prospectus, fondateurs, membres du conseil d' adminis- tration ou organe de révision (art. 757, 752 ss CO), voire le principe de la
* Que Mme Pauline ERARD, assistante à la Faculté de droit, avocate, titulaire du diplôme d'études supérieures en droit, trouve ici l'expression de ma reconnaissance pour sa relecture attentive et ses intéressantes suggestions.
1 Ce terme est mentionné par SCHÜPBACH Henri-Robert dans son article intitulé "L'exé- cution collective dans quelques pays d'Europe", in Premier Séminaire de droit interna- tional et de droit européen, Le droit de la faillite internationale, Etudes suisses de droit international, vol. 46, Zurich 1986, p. 37 ss, n. 11. Il a été adopté par le récipiendaire de ces mélanges dans une contribution qui a pour titre "Droit de l'insolvence", in Le droit suisse et le droit communautaire: convergences et divergences, Zurich 1990, p. 601 ss, n. 1.
transparence (Durchgri.ff)2 ou la reconnaissance d'une déclaration de patro- nage3. A côté de ces différents remèdes qui ne font pas l'objet de la présente étude, le Tribunal fédéral a ouvert une autre voie, celle de la responsabilité fondée sur la confiance (Vertrauenshaftung), consacrée dans l'arrêtSwissai0.
Cette nouvelle forme de responsabilité permet au créancier d'obtenir la répa- ration du dommage résultant de la confiance suscitée puis déçue par le res- ponsable en l'absence d'acte illicite ou de violation contractuelle.
On laissera de côté ici les questions, intéressantes en soi, mais déjà dis- cutées5, de la nature juridique de cette responsabilité, ainsi que de ses moda- lités. C'est un aspect moins exploré du problème qui nous retiendra, celui du dommage subi par le créancier du partenaire défaillant. L'existence même d'un dommage provoqué par l'insolvence du cocontractant (I), le montant de ce dommage (II) et, pour terminer, le rapport existant entre la prétention contre le cocontractant et la prétention contre le tiers (III) appellent quelques obser- vations.
2 Cf. KUZMIC Kristina, Haflung aus "Konzernvertrauen ", Die Aussenhaflung des Kon- zerns im Schweizerischen Privatrecht, thèse Zurich 1998, p. 97 ss; FORSTMOSER Peter 1 MEIER-HAYOZ Arthur 1 NOBEL Peter, Schweizerisches Aktienrecht, Berne, 1996, N 52.
ATF 121/1995 III 319,321 (fr.); 113/1987 II 31, JT 1988120, 24; ATF 102/1976 III 165, 169 (fr.).
3 Cf. ATF 120/1994 Il 331 consid. 2, JT 1995 1 359, 361 s. et réf. cit. KUZMIC, op. cit.
(n. 2), p. 41 s. et réf. cit. n. 141.
4 ATF 120/1994 II 331, JT 1995 I 359 (Wibru Holding AG c. Swissair Beteiligungen AG).
5 Par ex., LOSER Peter, "Konkretisierung der Vertrauenshaftung", in recht 1999 73 ss;
MOSER Martin 1 BERGER Bernhard, "Vertrauenshaftung auch im Bankgeschiift - zur Haftungsgrundlage und zu den Grenzen von Autkliirungspflichten", in AJP 1999 541 ss, 544 ss; GAUCH Peter 1 SCHLUEP Walter R. 1 SCHMID Jôrg 1 REY Heinz, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. 1, Zurich 1998, N 982a ss; CHAPPUIS Chris- tine, "Les règles de la bonne foi entre contrat et délit", in Pacte, convention, contrat, Mélanges en l'honneur du professeur Bruno Schmidlin, Bâle 1998, p. 227 ss; WALTER Hans Peter, "Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages", in RJB 132/1996 273 ss;
WIEGAND Wolfgang, "Obligationenrecht", in RJB 132/1996 319 ss, 321 ss.
II. Le dommage réparable selon les principes de la responsabilité fondée sur la confiance
On rappellera à titre liminaire quelles sont les étapes pouvant conduire à la reconnaissance d'une responsabilité fondée sur la confiancé: 1 o comporte- ment du responsable éveillant les attentes déterminées et concrètes du lésé, 2° dispositions patrimoniales prises par ce dernier, 3° déception des attentes éveillées, 4 o survenance du dommage du fait que les dispositions patrimonia- les prises ne correspondent pas aux attentes du lésé. Le Tribunal fédéral a admis une telle responsabilité dans deux cas intéressants pour la question ici posée7:
Swissair8: 1 o insistance sur l'intégration de la filiale !GR au groupe Swissair et sur l'appui offert par celui-ci à celle-là, dont le partenaire de
!GR (Wibru) pouvait déduire que Swissair doterait sa filiale de moyens financiers suffisants dans la phase initiale de création de la nouvelle so- ciété et veillerait à ce que les informations fournies aux tiers soient exac- tes, 2° conclusion d'un contrat entre/GR et Wibru qui verse 90'000 fr. à la première, 3 o information trop optimiste taisant les difficultés financiè- res de !GR et les véritables raisons de sa vente à un autre groupe, ce qui détourne Wibru de mettre fin aux relations avec/GR, 4° faillite de/GR et perte de Wibru dans la liquidation de cette faillite;
Banque X.9: 1 o confirmation par un avocat d'un relevé du patrimoine d'un trust mis en gage, 2° renonciation par la banque au droit d'émettre des réserves à l'égard de crédits déjà accordés et octroi de nouveaux cré- dits, 3° inexactitude de l'état du patrimoine tel que confirmé par l'avocat, 4 o absence de remboursement des nouveaux crédits garantis par le trust.
6 ATF 121/1995 III 350,355 s. consid. 6c (Fédération Suisse de LutteAmateurc. Grossen).
Cf. également, GAUCH 1 SCHLUEP 1 SCHMID 1 REY N 982f ss; CHAPPUIS Christine, "La responsabilité de l'actionnaire majoritaire fondée sur la confiance", à paraître, LA et B.
7 La responsabilité fondée sur la confiance a également été admise dans l'ATF 121/1995 III 350, 355 s. consid. 6c (Grossen); elle a été rejetée dans les cas suivants: ATF 124/
1998 III 297, SJ 1998 460 (Musikvertrieb); ATF 123/1996 III 220, JT 1997 I 242, SJ 1998 277 (Omni).
8 ATF 120/1994 II 331, JT 1995 I 359.
9 ATF 124/1998 III 363, SJ 1999 I 38.
La question est de déterminer à partir de quel moment le créancier10 du parte- naire en état d'insolvence subit un dommage dont un tiers11 peut être rendu responsable sur la base des principes relatifs à la responsabilité fondée sur la confiance. Après avoir examiné la naissance du dommage (A), la perte ou la diminution de valeur de la créance contre le tiers (B), une solution sera pro- posée pour déterminer à quel moment se produit le dommage du créancier (C).
A. Naissance
du dommageLe dommage est une diminution involontaire du patrimoine. Il se définit comme la différence entre 1' état (actuel) du patrimoine du lésé après 1' événement dommageable et l'état (hypothétique) qui existerait sans cet événement12; font partie du patrimoine du lésé tous les biens susceptibles d'évaluation écono- mique. L'une des questions controversées en matière de responsabilité fondée sur la confiance est de savoir si le dommage que doit réparer le responsable correspond à l'intérêt positif13 ou à l'intérêt négatif14; en l'absence de toute relation contractuelle entre le lésé et le responsable justifiant la prise en con- sidération de l'intérêt positif ou négatif au contrat, il faut sans doute se de- mander si le créancier doit être placé dans la situation qui serait la sienne (état hypothétique du patrimoine) si les faits dans lesquels il a cru s'étaient effectivement produits ou dans la situation qui serait la sienne s'il n'avait pas fait confiance du tout au responsable. Le Tribunal fédéral se fonde, à juste titre, sur l'intérêt du créancier au maintien de son patrimoine (Erhaltungs-
10 Wibru, resp. la banque.
Il Swissair, resp. l'avocat du client.
12 ATF 116/1990 II 441 consid. 3a.aa, JT 1991 I 166, 169. SCHNYDER Anton K., in Honsell 1 Vogt 1 Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, art. 1-529 CO, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1996, n. 3 ad art. 41 CO; BREHM Roland, Berner Kommentar, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, art. 41-61 CO, 2e éd., Berne 1998, n. 70 ad art. 41 CO; REY Heinz,Ausservertragliches Haftpjlicht- recht, 2e éd., Zurich 1998, N 151 ss; ENGEL Pierre, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne 1997, p. 472 s.; OFTINGER Karl 1 STARK Emil W., Schweizerisches Haftpjlichtrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, se éd., Zurich 1995, p. 72.
13 Dans ce sens, ScHNYDER Anton K., "Patronatserkliirungen - Haftungsgrundlage für Konzernobergesellschaften?" in RSJ 86/1990 57 ss, 65 (cité: RSJ).
14 Vertrauensschaden: BRECHBÜHL Beat, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, thèse Berne 1998, p. 95; KUZMIC, op. cit. (n. 2), p. 220.
interesse)15 • Il s'ensuit une comparaison entre la situation actuelle du patri- moine du lésé et la situation qui serait la sienne si les devoirs de protection incombant au débiteur n'avaient pas été violés.
Concrètement, cela conduit le Tribunal fédéral, dans l'arrêtSwissair16, à se demander ce qui se serait passé si la société lésée ( Wibru) avait mis fin à ses relations contractuelles avec la filiale de Swissair (!GR) à temps, soit immédiatement après la vente de cette dernière à un groupe européen, ce qui sous-entend que Wibru aurait mis fin aux relations contractuelles si Swissair avait respecté le devoir d'information mis à sa charge. Le dommage consiste ainsi dans la différence entre le dividende de faillite (état actuel du patri- moine) et le montant que Wibru aurait obtenu si elle avait mis fin à la relation avec !GR à temps (état hypothétique du patrimoine).
Le problème est particulièrement délicat lorsque, en raison de la viola- tion des devoirs de protection incombant au responsable, le lésé a pris17 ou a renoncé18 à prendre certaines dispositions patrimoniales mettant en cause un tiers. Dans ces cas, la situation hypothétique du patrimoine est fonction de la non conclusion d'un contrat ou de la renonciation à y mettre fin, alors que le patrimoine, dans son état actuel, comporte une créance contre un tiers qui s'avère insolvable. Il s'agit par conséquent de déterminer la valeur de cette créance19 pour pouvoir calculer la différence entre les deux états patrimo- niaux, qui représente le dommage; la détermination de cette valeur suppose que l'on s'interroge sur le moment à partir duquel on peut admettre que la créance contre le tiers cesse, intégralement ou partiellement, de faire partie du patrimoine du créancier.
15 ATF 12411998 III 363 consid. Sc, SJ 1999 I 38, 45. Dans le même sens, MOSER Martin, Die Haftung gegenüber vertragsfremden Dritten, Ein Beitrag zur Lehre von der Vertrauenshaftung, gezeigt am Beispiel des Wirtschaftsprüfers, thèse Berne 1998, p. 188 s.
16 ATF 12011994 II 331 consid. 7 non publié, JT 1995 I 359.
17 Ainsi, dans l'ATF 124/1998 III 363, SJ 1999138, octroi de nouveaux crédits au client de la banque.
18 Dans 1 'ATF 120/1994 II 331, JT 1995 1 359, renonciation à mettre fin au contrat conclu entre Wibru et !GR.
19 Valeur de la créance de Wibru contreJGR en ce qui concerne la responsabilité deSwissair;
valeur de la créance de la banque contre le client en ce qui concerne la responsabilité de l'avocat, auteur du faux renseignement.
B. Perte ou
diminutionde valeur de la créance contre le tiers
A priori, aussi longtemps que la créance contre le tiers subsiste dans le patri- moine du créancier, celui-ci ne subit aucun dommage. Différentes causes per- mettant d'admettre la disparition totale ou partielle de la créance contre le tiers pourraient être envisagées. On peut se demander si la prescription de la créance est de nature à provoquer sa disparition du patrimoine du créancier.
La prescription n'est cependant pas une cause d'extinction de la créance, tant il est vrai que celle-ci subsiste sous forme d'obligation naturelle20• On peut également songer à la remise d'un acte de défaut de biens à l'issue de la procédure de poursuite, stade ultime du défaut de paiement. A nouveau, la créance, loin d'être éteinte par la délivrance d'un acte de défaut de biens, est renforcée par cet acte, notamment du fait que la prescription est portée à vingt ans (cf. art. 149a al. 2, 265 al. 2 LP) et que 1' acte de défaut de biens vaut reconnaissance de dette (art. 149; 265 al. 2 LP, dans ce dernier cas, à condition que le failli ait reconnu la créance). Malgré 1' existence de la créance, dans 1 'un et 1' autre cas, le créancier ne reçoit pas le paiement dû. Il subit par conséquent un certain dommage dont la survenance n'est pas liée à l'exis- tence même de la créance.
Une indication intéressante peut être tirée de l' arrêtSwissair qui se fonde sur le dividende de faillite pour calculer le dommage subi par Wibru21 • On peut se demander si cela signifie, de manière générale, que le créancier lésé doit attendre que l'office des faillites lui envoie l'extrait relatif à son divi- dende (art. 263 al. 2 LP) après le dépôt du tableau de distribution des deniers et le compte final (art. 261 à 263 LP) pour pouvoir calculer son dommage.
Dans l'affaire Swissair, il s'écoule peu de temps entre la naissance de l'engagement du cocontractant (décembre 1988), le début des problèmes fi- nanciers (février 1989) et la faillite du partenaire, dont le lésé prend connais- sance dans le courant de l'année 1990; la demande en dommages-intérêts est déposée en octobre 1991. Toutefois, la liquidation d'une faillite peut durer de nombreuses années. Il paraîtrait inéquitable que le créancier lésé en soit alors réduit à attendre la distribution des deniers, avant de pouvoir faire valoir sa prétention en réparation du dommage. Il lui appartiendrait en outre de veiller
20 ATF 99/1973 Il 185, JT 1974 I 46. SCHWENZER Ingerborg, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Berne 1998, N 85.01; ENGEL, op. cit. (n. 12), p. 823.
21 ATF 120/1994 II 331 consid. 7 non publié, JT 1995 I 359.
à ne pas laisser se prescrire sa prétention contre le tiers, par exemple en faisant valoir ses droits par des poursuites (art. 135 ch. 2 CO).
Il convient de relever que la prescription des prétentions issues de la responsabilité fondée sur la confiance demeure une question non résolue. Selon que ce type de responsabilité est considéré comme étant de nature contrac- tuelle22, délictuelle23 ou encore comme sui generis24 à 1' image de la respon- sabilité pour cul pa in contrahendo, la prescription est régie par 1 'art. 127 CO ou par l'art. 60 CO. Outre la différence quant à la durée du délai (dix ans, resp. un an), le point de départ des deux délais n'est pas le même. La pres- cription annale court dès la connaisssance du dommage et de son auteur (art. 60 al. 1 CO; prescription absolue de dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit), condition dont la réalisation n'est pas admise trop facilement par la jurisprudence25, et la prescription décennale dès que la réparation du dommage est exigible (art. 130 CO), soit immédiatement après la commis- sion de l'acte préjudiciable (art. 75 C0)26, en l'espèce la déception des atten- tes éveillées par la violation d'un devoir de protection27. Le point de départ est subjectif dans le premier cas, objectif dans le second. La prescription décennale n'est par ailleurs pas soumise à la condition de la connaissance du dommage et de 1' auteur.
Etant donné, outre ce problème lié à la prescription, la longueur possible d'une procédure de faillite, il faut se demander si le dommage ne se produit
22 Dans ce sens, WIEGAND Wolfgang, in Honsell 1 Vogt 1 Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht 1, art. 1-529 CO, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, n. 11 Vorb. art. 97-109 CO, n. 35 ad art. 97 CO; WALTER, op. cit. (n. 5), p. 283.
23 Dans ce sens, SCHWENZER, op. cit. (n. 20), N 52.03; BREHM, op. cit. (n. 12), n. 53c ad art. 41 CO; WICK Markus, "Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Recht, Versuch einer kurzen Orientierung nach dem Swissair-Entscheid", PJA 1995 1270 ss.
24 ATF 124/1998 III 197 consid. 6a, SJ 1998 460, 466 (Musikvertrieb); ATF 123/1996 III 220 consid. 4e, SJ 1998 277, 280 (Omni). MOSER/ BERGER, op. cit. (n. 5), p. 545, admettent que la responsabilité fondée sur la confiance constitue une troisième catégo- rie à côté de violation du contrat ou de l'acte illicite, mais la soumettent aux principes contractuels.
25 Tribunal fédéral, SJ 1995 167; ATF 112 II 118, JT 1986 II 505; ATF 111 II 55, JT 1985 I 417. BREHM, op. cit. (n. 12), n. 27 ss ad art. 41 CO.
26 Cf. ATF 10011974 II 339 (fr.).
27 Dans l'affaire Swissair, cela correspond au moment où des informations loyales étaient dues aux partenaires de la filiale: lors de la vente de celle-ci à un groupe étranger (ATF 120/1994 II 331 consid. 5c.bb, JT 1995 I 366 s.); dans l'affaire Banque X., il s'agit du moment de la confirmation inexacte de l'état du patrimoine du trust (ATF 124/1998 III 363, SJ 1999 I 38).
pas antérieurement, pendant la durée de la procédure de faillite, lors de 1 'ouver- ture de la faillite ou plus tôt encore. En effet, la créance contre le cocontractant perd de sa valeur dès que celui-ci rencontre des difficultés financières qui l'empêchent d'exécuter en temps utile son obligation envers le créancier. Cette perte de valeur a pour effet une diminution correspondante du patrimoine actuel. La difficulté, évidente, de calculer cette perte de valeur ne suffit pas à admettre que le dommage ne se produit pas avant la fin de la procédure de faillite.
Un arrêt28 ancien relatif à un problème de disparition de 1' enrichissement (art. 64 CO) semble faire obstacle à ce raisonnement. La question était de savoir si le vendeur, tenu de restituer le prix de vente conformément aux règles de l'enrichissement illégitime (art. 62 ss CO), pouvait se prévaloir du fait que son enrichissement avait partiellement disparu parce qu'il en avait versé une partie à un courtier en paiement de son salaire (art. 64 CO). Le Tribunal fédéral considère que le patrimoine du vendeur n'est pas diminué de ce montant qui subsiste sous forme d'une créance en remboursement contre le courtier. Le fait que le courtier ne soit pas en mesure de restituer le montant de 20'000 fr. est considéré comme irrelevant. En effet, à moins d'une action élevée par le vendeur contre le courtier, il n'était pas possible de savoir si la créance en remboursement était effectivement réalisable ou non. La question de la disparition de l'enrichissement est comparable à celle de la survenance d'un dommage: c'est une diminution du patrimoine qui est en cause. Si l'on suivait le raisonnement du Tribunal fédéral, il faudrait attendre la fin de la procédure de poursuite pour établir l'existence d'une diminution du patri- moine, c'est-à-dire d'un dommage dont la réparation pourrait être réclamée au tiers.
Cette conclusion n'est cependant pas satisfaisante. Il paraît indéniable que la valeur de la créance contre le cocontractant en difficulté de paiement est inférieure au montant dû par le partenaire. L'état d'insolvence d'une par- tien' est certes pas un fait indifférent du point de vue du droit. De nombreuses dispositions légales attachent des effets juridiques à l'état d'insolvence du débiteur, en particulier dans les rapports mettant en cause une tierce personne appelée à intervenir à un titre quelconque en cas de défaillance du débiteur.
L'hypothèse de 1 'insolvence est décrite de diverses manières selon les disposi- tions considérées.
28 ATF 87/1961 Il137, JT 1961 1 604.
Ainsi l'art. 83 CO permet à une partie de se départir du contrat parce que l'autre partie est devenue insolvable, et notamment en cas de faillite ou de saisie; l'ouverture de la faillite ou l'incapacité prolongée de satisfaire les créanciers suffit à établir l'insolvabilité29. Selon l'art. 171 al. 2 CO, la garan- tie de solvabilité assumée par le cédant envers le cessionnaire prend effet dans l'hypothèse de l'incapacité prolongée du tiers de satisfaire ses créan- ciers30. Dans le cadre d'un prêt à la consommation, le prêteur est en droit de se refuser à livrer la chose promise lorsque 1' emprunteur est insolvable (art. 316 CO), soit en cas de cessation provisoire des paiements31.
La caution simple peut être actionnée par le créancier dans différentes hypothèses: faillite du débiteur, sursis concordataire, acte de défaut de biens définitif ou transfert du domicile à l'étranger (art. 495 al. 1 CO). La caution d'un débiteur soumis à faillite peut ainsi être recherchée plus facilement que celle d'un débiteur qui ne l'est pas; pour le premier, l'ouverture de la faillite suffit32, alors que pour le second un acte de défaut de biens définitif est néces- saire, ce qui suppose 1' achèvement de la procédure de saisie. Quant à la cau- tion simple dont 1' engagement se limite à rembourser au créancier le montant de sa perte, elle ne peut être recherchée que si un acte de défaut de biens définitif a été délivré contre le débiteur (art. 495 al. 3 CO). Quelle que soit la nature du cautionnement, la caution peut différer son obligation de payer en fournissant des sûretés d'ordre réel, et ce jusqu'à la réalisation des gages et à la délivrance d'un acte de défaut de biens définitif ou la conclusion d'un concordat (art. 501 al. 2 CO).
29 LEU Urs, in Honsell 1 Vogt 1 Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht 1, art. 1-529 CO, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, n. 2 ad art. 83 CO; ATF 105 II 30, JT 1979 I 314.
30 GIRSBERGER Daniel, in Honsell 1 Vogt 1 Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht 1, art. 1-529 CO, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, n. 11 ad art. 171 CO; BUCHER Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2e éd., Zurich 1988, p. 574 (n. 153); SPIRIG Eugen, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, Zurich 1993, n. 25 art. 171 CO. ATF 68 II 178, JT 1942 I 565.
31 SCHÂRER Heinz, in Honsell 1 Vogt 1 Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht 1, art. 1-529 CO, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, n. 9 ad art. 316 CO; BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3e éd., Zurich 1988, p. 195.
32 PESTALOZZI Christoph M., in Honsell 1 Vogt 1 Wiegand, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht 1, art. 1-529 CO, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1996, n. 3 ad art. 495 CO.
L'associé indéfiniment responsable d'une société en nom collectif peut être recherché personnellement pour une dette sociale notamment lorsque la société a été dissoute, par exemple du fait de la faillite (art. 574 al. 1 CO), ou qu'elle a été l'objet de poursuites restées infructueuses (art. 568 al. 3 CO).
Pour clore cette énumération non exhaustive, 1' art. 111 CO- disposition la plus favorable au créancier- se contente de l'inexécution de la part du tiers pour rendre le promettant responsable à 1 'égard du bénéficiaire.
De la simple inexécution de la part du tiers, en passant par la cessation provisoire de paiements, l'incapacité prolongée de satisfaire les créanciers, 1' ouverture de la faillite et jusqu'à la délivrance d'un acte de défaut de biens définitif, la loi retient différents moments à partir desquels la défaillance du débiteur est susceptible d'entraîner un effet juridique sur la situation du créan- cier; cet effet réside dans la possibilité de résoudre le contrat (art. 83, 316 CO) ou de rechercher un tiers (art. 111, 495 al.l et 3, 501 al. 2, 568 al. 3 CO). Il convient de se demander lequel de ces événements est de nature à produire un effet négatif sur le patrimoine du créancier tel que la survenance d'un dommage pour le créancier puisse être admise.
C. Proposition de solution
Si 1 'on en croit 1' arrêt Swissair33 , le dommage se produit en tout cas au mo- ment de la délivrance d'un acte de défaut de biens définitif, soit le dernier événement envisagé plus haut, puisque le dividende de faillite est alors connu.
Il est cependant indéniable que la survenance du dommage est certaine dès avant ce moment. En effet, la créance contre le cocontractant perd de sa valeur dès que les chances de récupérer 1' intégralité du montant dû sont com- promises; tel est le cas lorsque le partenaire refuse sa prestation au créancier parce qu'il se trouve dans l'incapacité de satisfaire ses créanciers. Le fait que le montant du dommage soit difficile à déterminer à ce stade est irrelevant. La loi y pourvoit en donnant au juge le pouvoir de déterminer équitablement le montant du dommage si celui-ci ne peut être établi (art. 42 al. 2 C0)34•
33 Cf. supra, n. 21.
34 Il s'agit de libre appréciation des preuves et non de l'exercice du pouvoir d'apprécia- tion par le juge selon l'art. 4 CC: cf. ATF 12211996 III 219 consid. 3a-b, JT 1997 I 246, 247 s.; ATF 11111985 II 164 consid. 2a, JT 1985 I 562, 565. BREHM, op. cit. (n. 12), n. 53 ad art. 41 CO; DESCHENAUX Henri, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II,I, Fribourg 1969, p. 124 s. Cf. sur cette question, infra, II.
La responsabilité fondée sur la confiance revêtant un caractère excep- tionnel, elle est soumise par la jurisprudence à des conditions strictes35 . Cette sévérité doit se refléter dans la détermination de la naissance du dommage.
L'insolvabilité du cocontractant doit par conséquent être aisément constatable pour mériter d'être prise en considération au titre d'une diminution patrimo- niale. Il est important de s'assurer que le débiteur n'a véritablement pas les moyens d'honorer ses engagements ou de ne le faire que partiellement avant d'admettre la réalisation d'une diminution du patrimoine, donc d'un dom- mage. Cette constatation intervient de manière différente selon le mode de poursuite dont le débiteur est l'objet (art. 38 al. 2 et 3 LP).
S'agissant d'un débiteur soumis à faillite, on peut raisonnablement ad- mettre que si ce dernier a les moyens d'honorer ses engagements, il payera ce qui est dû pour éviter la faillite. La déclaration de la faillite par le juge (art. 171 LP) est par conséquent un moyen sûr de s'assurer de l'insolvabilité du parte- naire.
Le concordat que le débiteur peut, le cas échéant, obtenir doit indiquer dans quelle mesure les créanciers renoncent à leurs créances s'il s'agit d'un concordat ordinaire (art. 314 al. 1 LP). Dès 1 'homologation du concordat par le juge (art. 306 al. 2 LP), le dommage, qui est fonction de la part pour laquelle le créancier renonce à sa créance, est certain. Le concordat par aban- don d'actifs contient des dispositions sur la renonciation des créanciers à la part de la créance qui n'est pas couverte par le produit de la liquidation des biens (art. 318 al. 1 ch. 1 LP)36. Ce concordat est homologué à la condition que le produit de la réalisation ou la somme offerte par le tiers apparaissent supérieurs au prix qui pourrait être obtenu dans une liquidation par voie de faillite (art. 306 al. 2 ch. 1 bis LP). L'homologation suppose donc une estima- tion du dividende prévisible qui pourra être obtenu dans la procédure concor- dataire37, donc du montant non couvert des créances. Le dommage est à nou- veau certain au moment de l'homologation du concordat par le juge (art. 306 al. 2 LP), même si son montant exact dépend du résultat de la réalisation des
35 ATF 124/19981II 297, SJ 1998 460, 466 consid. 6a (Musikvertrieb); ATF 123119961II 220, SJ 1998 277, 280 (Omni); ATF 12111995 III 350, 355 consid. 6c (Grossen); ATF 120/1994 II 331, 336, JT 1995 1 359, 364 consid. Sa (Swissair).
36 Ou par le prix du transfert de ces biens à un tiers ou la réglementation précise des droits réservés à ce sujet (art. 318 al. 1 ch. 1 LP).
37 HARDMEIER Hans Ulrich, in Staehelin 1 Bauer 1 Staehelin,Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III (art. 221-352), Bâle, etc. 1998, n. 18 ad art. 306 LP.
biens composant l'actif (art. 322 LP) et ne sera connu qu'au moment du compte final (art. 328 LP).
L'un des éléments de la définition classique du dommage est son carac- tère involontaire38. On peut se demander si seul le créancier qui n'a pas ad- héré au concordat (art. 302 s., 305 al. 1 LP) peut faire valoir une diminution
"involontaire" de son patrimoine, alors que celui qui adhère au concordat, en renonçant à une partie de sa créance, accepterait la diminution patrimoniale qui s'ensuit. VoN TuHR 1 PETER39 admettent qu'une diminution du patrimoine puisse constituer un dommage dans certains cas, lors même qu'elle serait intervenue volontairement, ainsi lorsque les besoins à la satisfaction desquels doit servir ladite diminution sont nés contre la volonté du lésé; tel est le cas des dépenses faites en vue de la diminution du dommage40. Le créancier, qui renonce à une partie de sa créance dans le cadre d'un concordat ordinaire ou par abandon d'actifs, le fait certes volontairement dans le cadre d'une telle procédure, mais il s'agit pour lui d'un pis-aller, d'une solution à laquelle il est contraint du fait de l'état d'insolvence de son partenaire contractuel et qui, en cas de concordat par abandon d'actifs, est susceptible de lui apporter un dividende supérieur à celui qui pourrait être obtenu dans une liquidation par voie de faillite (art. 306 al. 2 ch. 1 bis LP). La situation est commparable à celle du lésé en ce qui concerne les dépenses engagées en vue de la diminution du dommage41 • C'est pourquoi il convient d'admettre l'existence d'un dom- mage nonobstant le fait que le créancier aurait adhéré au concordat (ordinaire ou par abandon d'actifs).
Lorsque le débiteur est poursuivi par voie de saisie, on peut hésiter sur le stade à partir duquel la condition d'insolvabilité peut être admise. Si l'on voulait attendre jusqu'à la délivrance d'un acte de défaut de biens définitif, comme le fait l'art. 495 al. 1 CO, on créerait une différence de traitement
38 ATF 116/1990 II 441 consid. 3a.aa, JT 1991 I 166, 169. TERCIER Pierre /WERRO Franz,
"Les grandes notions de la RC: quoi de neuf?", in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1996, p. 8; GAUCH Peter, "Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts", in recht 1996 225 ss, 226; BREHM, op. cit. (n. 12), n. 70 ad art. 41 CO. Contra: ÜFTINGER 1 STARK, op. cit. (n. 12), p. 72 N 8 n. 11, pour qui la diminution patrimoniale peut être volontaire ou involontaire, mais qui font du caractère volontaire de celle-ci un problème de causalité.
39 V ON TUHR Andreas 1 PETER Hans, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationen- rechts, vol. I, 3e éd., Zurich 1979, p. 84.
40 V. TUHR / PETER, op. cit. (n. 39), p. 84 n. 9.
41 Sur l'obligation incombant au lésé de diminuer le dommage, cf. BREHM, op. cit. (n. 12), n. 50 ss ad art. 44 CO.
difficile à justifier entre le débiteur soumis à faillite et celui qui ne l'est pas.
L'insolvabilité du second ne serait reconnue qu'à l'issue de la procédure de poursuite, alors que celle du premier le serait bien plus tôt dans la procédure de faillite. On doit pouvoir qualifier d'insolvable un débiteur qui n'a pas de biens saisissables ou dont les biens saisis sont, d'après l'estimation (art. 97 LP), insuffisants pour permettre le paiement de la dette. Dans 1 'hypothèse où il n'y a pas de biens saisissables, le procès-verbal de saisie vaut acte de dé- faut de biens au sens de l'art. 149 LP (art. 115 al. 1 LP), soit acte de défaut de biens définitif; la différence avec le débiteur soumis à faillite est alors moins importante. Lorsque les biens sont insuffisants d'après l'estimation, le pro- cès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens provisoire (art. 115 al. 2 LP).
Dans les deux cas, il est certain que la satisfaction du créancier est compro- mise, du moins dans un avenir relativement proche. Le paiement sera remis à une étape ultérieure (continuation de la poursuite dans les six mois ou nou- velle poursuite, art. 149 al. 2 LP) et dépendant de l'acquisition de nouveaux biens saisissables par le débiteur dans le premier cas, partiel et fonction de la réalisation des biens saisis dans le second.
Il paraît dès lors raisonnable de retenir que la constatation objective de 1' insolvabilité intervient au moment de la notification du procès-verbal de la saisie aux créanciers, car ce document détermine si les biens saisissables couvrent ou non la créance (art. 112 al. 3 LP) et indique les noms des créan- ciers participant à la saisie (art. 112 al. 1 et 113 LP). C'est pourquoi on admettra ici que le dommage lié à la perte de valeur de la créance contre un débiteur poursuivi par voie de saisie naît au moment de la notification du procès-verbal de saisie (art. 114 LP) qui vaut acte de défaut de biens défini- tif (art. 115 al. 1 LP) ou provisoire (art. 115 al. 2 LP) selon les cas. Une analogie avec de l'action révocatoire (art. 285 ss LP) permet de confirmer ce raisonnement. L'action paulienne est ouverte au créancier qui ne peut pas obtenir satisfaction sur les biens du débiteur42, ce qui, selon les indications données plus haut, est constitutif d'un dommage. La loi considère que cette hypothèse est réalisée lorsque le créancier est porteur d'un acte de bien provi- soire ou définitif après saisie (art. 285 al. 2 ch. 1 LP).
Dans l'hypothèse où la créance est garantie par gage, le risque de n'être pas payé est moindre pour le cocontractant qui ne subit un dommage que si la
42 AMONN Kurt 1 GASSER Dominik, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 52 N 3, 30.
réalisation du gage n'a pas lieu faute d'offre suffisante ou que le produit ne suffit pas à désintéresser intégralement tous les créanciers (art. 38 al. 2, 157 al. 3, 158 al. 1 LP). Il est prévisible que tel sera le cas une fois que le gage a été estimé conformément aux art. 97 al. 1 et 15 5 al. 1 LP et que cette estima- tion est inférieure à la valeur des créances garanties par le gage. La survenance d'un dommage peut ainsi être admise dès l'estimation du gage pour les créan- ces non entièrement couvertes selon leur rang, sans qu'il soit nécessaire d'at- tendre la délivrance d'un certificat d'insuffisance de gage (art. 158 al. 1 LP).
En conclusion, la survenance du dommage est certaine dès la déclaration de faillite, respectivement dès l'homologation du concordat, la notification du procès-verbal de saisie ou l'estimation de l'objet du gage, malgré le fait qu'un calcul précis ne peut intervenir qu'ultérieurement43.
III. Fixation du dommage
Lors même que la survenance du dommage est certaine dès les différents stades de la poursuite mentionnés au point précédent, son montant ne peut être déterminé avec exactitude qu'à l'issue de la procédure de poursuite par voie de saisie (art. 149 LP), en réalisation du gage (art. 15 8 LP), par voie de faillite (art. 265 LP) ou de la procédure concordataire (art. 306, 314, 318, 326 ss LP) intentée contre le cocontractant. Avant ce moment, il est impossi- ble de savoir de manière certaine quel pourcentage du montant dû le créancier obtiendra en fin de compte dans la procédure de poursuite. Après un bref rappel des principes généraux, quelques solutions à cette difficulté sont exa- minées ci-après.
A. Le pouvoir d'appréciation du juge dans la fixation du dommage et de l'indemnité
Deux règles peuvent être invoquées au secours du lésé. D'une part, lorsque le montant exact du dommage ne peut pas être établi, le juge le détermine équi- tablement sur la base de l'art. 42 CO; cette détermination intervient au mo-
43 Cf. infra, II. A et B.
ment du jugement de première instance44. D'autre part, c'est au juge qu'il appartient de fixer le mode et l'étendue de la réparation (art. 43 al. 1 CO). Il faut préalablement se demander si ces dispositions, qui régissent le calcul du dommage en matière de responsabilité aquilienne et de responsabilité pour inexécution (par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO), sont également applicables à la responsabilité fondée sur la confiance. Selon que cette dernière forme de res- ponsabilité est qualifiée de délictuelle et soumise aux art. 41 ss C045 ou qu'elle est qualifiée de responsabilité pour inexécution et, partant, soumise aux art. 97 ss C046, les art. 42 et 43 CO sont applicables directement ou par renvoi de l'art. 99 al. 3 CO. A l'instar de sa jurisprudence en matière de cu/pa in contrahendo, le Tribunal fédéral a, jusqu'à présent, refusé de don- ner une qualification définitive à la responsabilité fondée sur la confiance. Il faudrait à tout le moins admettre que, s'agissant d'une prétention en domma- ges-intérêts comparable, sinon directement soumise, aux art. 41 ou 97 CO, les art. 42 et 43 CO s'appliquent par analogie.
B. Solutions possibles
Le Tribunal fédéral a envisagé deux solutions à la difficulté d'établir le dom- mage avant l'issue de la procédure de poursuite, en particulier par voie de faillite. Selon une jurisprudence bien établie, le créancier qui subit une perte dans une faillite a connaissance de son préjudice quand il est informé de sa collocation (art. 247, 249 LP)47 • Lors même que le montant du dividende, donc du dommage, n'est pas encore définitif au moment du dépôt de 1' état de
44 SCHNYDER, op. cit. (n. 12), n. 4 CO 42.
45 Dans ce sens, par exemple SCHWENZER, op. cit. (n. 20), § 52 N 52.03, p. 299 s.; BREHM, op. cit. (n. 12), n. 53 c ad art. 41 CO; WICK, op. cit. (n. 12), p. 1281 s. (art. 41 al. 2 CO);
CHAPPUIS, op. cit. (n. 5), p. 238 ss, 242 (application de l'art. 41 al. 1 CO dans les cas particuliers où un devoir général peut être déduit de l'art. 2 al. 1 CC).
46 MOSER, op. cit. (n. 15), p. 117 ss, 193 ss; WIEGAND, op. cit. (n. 22), n. 11, 13 Vorb.
art. 97-109 CO, n. 35 ad art. 97 CO; WALTER, op. cit. (n. 5), p. 282 s.; CHAPPUIS, op. cit. (n. 5), p. 238 ss, 242 (application de l'art. 97 al. 1 CO dans les cas particuliers où un devoir particulier peut être déduit de l'art. 2 al. 1 CC).
47 ATF 11111985 II 164 consid. 2a, JT 19851562, 565; ATF 108/19821b 97, 100 s. consid. le (prétention en dommages-intérêts contre la Confédération pour la réparation d'un dom- mage subi dans le cadre d'une procédure concordataire, prescription). Les mêmes prin- cipes valent dans le domaine des assurances sociales pour des créances fondées sur les art. 52 LAYS et 82 al. 1 RAYS: ATF 116/1990 V 72 consid. 3b, JT 1992 II 98, 102.
Selon l'ATF 113/1987 V 180, 182 s. consid. 3a, plus nuancé, le moment du dépôt de l'état de collocation ne doit pas être compris de manière trop absolue.
collocation, le juge pourrait fonder son évaluation du dommage sur les indi- cations données par l'administration de la faillite (art. 42 al. 2 C0)48. Une telle évaluation comporte toutefois certains risques. Si l'état de collocation est attaqué avec succès (art. 250 LP), que des productions tardives sont ad- mises (art. 251 LP) ou encore que la réalisation des actifs ne permet pas d'obtenir un montant correspondant à leur évaluation, le dividende définitif peut s'écarter de manière notable de ce qui était prévu au moment du dépôt de l'état de collocation. Lorsque ce dividende est moins élevé, le dommage du lésé n'est pas entièrement couvert; s'il est plus élevé, le lésé reçoit un montant supérieur à ce qui lui revient.
C'est pourquoi un autre moyen a été préféré par le Tribunal fédéral49: le responsable verse immédiatement l'intégralité du montant pour lequel le cocontractant est en retard moyennant cession du dividende futur dans la faillite. Ce procédé peut se fonder sur 1' art. 43 al. 1 CO qui permet au juge de déterminer le mode de la réparation. Le but recherché par la réparation du dommage est ainsi atteint. Le lésé ne reçoit que ce qui lui revient, ni plus, puisqu'il cède son droit au dividende, ni moins. Par ailleurs, l'incertitude quant au montant définitif du dividende, ainsi que la longueur de la procédure de faillite sont subies par 1' auteur du dommage, et non par le lésé, ce qui paraît équitable50 • Cette jurisprudence vaut également en cas de procédure concordataire51 • Elle mérite approbation avec, cependant, une réserve.
Les décisions qui ont adopté ce remède concernaient toutes des sociétés qui cessent d'exister après la clôture de la faillite (art. 939 al. 3 CO) ou de la procédure concordataire (art. 66 ORC). La créance non entièrement satis- faite disparaît dès lors avec son débiteur. En revanche, les personnes physi- ques qui ont fait 1' objet d'une procédure de poursuite sont susceptibles d'être recherchées ultérieurement sur la base d'un acte de défaut de biens ou d'un certificat d'insuffisance de gage (art. 115, 149, 158, 265 LP)52 • La créance contre une personne physique subsiste pour sa part non couverte. Dans cette hypothèse, il ne se justifie pas de limiter au dividende futur la cession dont bénéficie le responsable en échange d'une indemnité correspondant à 1' in té-
48 ATF 1ll/1985 II 164 consid. 2a, JT 1985 I 562, 565.
49 ATF 1ll/1985 II 164 consid. 2b, JT 1985 I 562, 565; ATF 116/1990 V 72 consid. 3b, JT 1992 II 98, 102 s.; ATF 113/1987 V 180, 184 s. consid. 3b.
50 ATF 113/1987 V 180, 184 s. consid. 3b.
51 ATF 114/1988 V 81, 82 consid. 3b; 116/1990 V 72 consid. 2b, JT 1992 II 98, 103.
52 AMONN / GASSER, op. cit. (n. 42), § 48 N 31.
gralité du montant dû par le partenaire contractuel insolvable. C'est moyen- nant cession de l'intégralité de la créance contre le partenaire contractuel failli, et non du seul dividende futur, que le lésé doit pouvoir obtenir le paie- ment du montant en souffrance. Le responsable est ainsi en mesure d'exercer lui-même les droits du lésé contre le partenaire contractuel. Ce raisonnement peut être conforté par une comparaison avec l'art. 303 al. 2 LP. Cette dispo- sition permet au créancier qui adhère au concordat d'obtenir de la part des coobligés, cautions et garants du débiteur le paiement de la dette en échange de la cession de ses droits. Il n'est pas question ici de la cession du produit de la réalisation ou de la somme offerte par le tiers (art. 306 al. 2 ch. 1 bis, 318 al. 1 ch. 1 LP), mais des droits du créancier dans leur intégralité.
La même solution permet au créancier dont le cocontractant a obtenu un concordat, est poursuivi par voie de saisie ou fait l'objet d'une poursuite en réalisation de gage, d'obtenir du responsable 1 'intégralité du montant en souf- france dès 1 'homologation du concordat, respectivement la notification du procès-verbal de saisie ou l'estimation de l'objet du gage. A noter que le changement de créancier ainsi provoqué en cours de procédure de poursuite donne au cocontractant insolvable la possibilité de former une opposition tardive (art. 77 LP).
La difficulté posée par la détermination du dommage peut ainsi être ré- solue au moyen d'une cession au responsable de la créance faisant l'objet d'une poursuite en échange du paiement du montant dû. Ce procédé, qui s'appuie sur la jurisprudence, assure au lésé la réparation de son dommage, sans qu'illui soit nécessaire d'attendre l'issue de la procédure de poursuite.
En outre, il permet d'éviter que le lésé ne reçoive une indemnisation supé- rieure ou inférieure au dommage subi.
C. Cession de créance imposée au responsable
Il découle de ce qui précède que la condamnation du responsable comporte l'obligation de verser la totalité du montant pour lequel le cocontractant est en retard moyennant la cession de la créance contre ledit cocontractant. Il s'agit d'une cession judiciaire de créance, qui s'opère en vertu du jugement,
"indépendamment de toute manifestation de volonté de la part du précédent créancier" (art. 166 CO). La cession judiciaire peut être fondée sur l'art. 43
C0 53• Selon 1' alinéa 1er de cette disposition, le juge détermine non seulement 1' étendue, mais également le mode de la réparation d'après les circonstances.
Il est habilité par cette disposition à exercer son pouvoir d'appréciation con- formément à l'art. 4 CC et retient d'office toutes les circonstances du cas d'espèce54 . Il doit par ailleurs veiller à ce que l'indemnité accordée corres- ponde au dommage effectif, mais ne le dépasse pas 55 . Le procédé retenu, indemnisation intégrale contre cession de la créance, permet précisément d'as- surer que le lésé reçoive exactement le montant qui lui revient56 tout en tenant compte des circonstances particulières suivantes: a) le montant exact du dom- mage ne peut être connu qu'à l'issue de la procédure de poursuite malgré la certitude antérieure quant à son existence, b) les inconvénients liés à la lon- gueur de cette procédure n'ont pas à être assumés par le lésé, c) pas plus que les aléas d'une estimation du dividende par l'administration de la faillite au moment du dépôt de 1' état de collocation. La cession légale est par consé- quent justifiée au regard de 1' art. 43 al. 1 CO
Le "précédent créancier" au sens de 1 'art. 166 CO est le lésé que le juge peut contraindre57, dans le cadre de l'art. 43 al. 1 CO, à céder sa créance au responsable. Si la cession peut être imposée au lésé qui perd son droit, à plus forte raison peut-elle l'être au responsable, cessionnaire, à qui le droit pro- fite. Peu importe par conséquent que le responsable accepte ou non ce mode de réparation du dommage, auquel le juge peut le contraindre sur la base des art. 43 al. 1 et 166 CO.
IV. Rapports entre les prétentions contre le
cocontractant et contre le tiers (recours internes)
Une fois admis que le créancier dispose à la fois d'une prétention contre un tiers, responsable en vertu des principes de la responsabilité fondée sur la
53 ATF 11111985 II 164 consid. 2b, JT 1985 1 562, 565.
54 ATF 11111985 II 156 consid. 4, JT 1986 1 28, 29. BREHM, op. cit. (n. 12), n. 46 ss ad art. 43 CO.
55 SCHNYDER, op. cit. {n. 12), n. 1 ad art. 43 CO.
56 Cf. supra B.
57 Dans l'ATF 11111985 II 164 consid. lb, JT 19851562, 565, c'est le lésé lui-même qui propose de céder sa créance contre le paiement de l'intégralité du montant en souf- france.
confiance, et contre son cocontractant, en vertu de la relation particulière qui les lie, il convient de se demander quel est le rapport entre ces deux préten- tions.
Le créancier dispose contre le tiers d'une prétention en dommages-inté- rêts, perse soumise à la condition de l'existence d'un dommage. Or, nous l'avons vu, le dommage n'est certain que si la créance contre le cocontractant a fait l'objet d'une procédure de poursuite qui aboutit à la déclaration de faillite, l'homologation du concordat, la notification du procès-verbal de sai- sie ou l'estimation de l'objet du gage58• Cela signifie que le cocontractant doit être recherché avant le tiers. Un dommage dont ce dernier serait responsable n'est susceptible de se produire qu'en cas d'échec de cette action.
Il convient de se demander si le tiers et le partenaire contractuels, tous deux susceptibles d'être recherchés par le créancier, sont liés par un rapport de solidarité. L'admission d'un rapport de solidarité entre le responsable et le partenaire contractuel aurait pour conséquence que le créancier pourrait exi- ger, à son choix, des deux débiteurs ou de l'un d'eux l'exécution intégrale ou partielle de l'obligation (art. 144 al. 1 CO). Le créancier ne dispose précisé- ment pas de ce choix, compte tenu du fait qu'il ne peut rechercher le tiers qu'en cas de dommage, soit lorsque le cocontractant ne s'est pas exécuté.
L'existence d'un rapport de solidarité doit être niée pour un motif supplémen- taire. A défaut de volonté exprimée par les parties d'être liées par un rapport de solidarité, un tel rapport n'existe que dans les cas prévus par la loi (art. 143 al. 2 CO). La loi le prévoit notamment à l'art. 50 al. 1 CO pour le cas où
"plusieurs ont causé ensemble un dommage"; à ce cas, est assimilée l'hypo- thèse dans laquelle "plusieurs répondent du même dommage en vertu de cau- ses différentes" (art. 51 CO). Le cocontractant n'est pas tenu de réparer un dommage, mais d'exécuter une obligation contractuelle; il n'est donc pas susceptible d'être "responsable" solidairement avec le tiers qui ne peut être recherché qu'en cas de défaillance du premier.
Il paraît conforme à 1' équité que le tiers qui paye sur la base de sa res- ponsabilité fondée sur la confiance dispose d'un recours contre le débiteur tenu en vertu d'un engagement contractuel. La cession de créance accordée par le juge au responsable qui verse à titre d'indemnité l'intégralité du mon- tant correspondant à la créance en souffrance permet d'atteindre ce but. La cession de créance ainsi imposée par le juge exclut que le créancier obtienne
58 Supra 1.
deux fois le montant dû par le débiteur et permet au responsable d'agir à son tour contre le cocontractant du lésé, dans la limite du dividende de faillite (art. 264 LP) ou des moyens dont le cocontractant du lésé pourrait à nouveau disposer (art. 149 al. 3, 158 al. 2, 265 al. 2 et 265a LP59).
Conclusion
Le dommage dont le créancier d'un partenaire insolvable peut obtenir répara- tion sur la base des principes relatifs à la responsabilité fondée sur la con- fiance pose un problème double. La détermination du moment de sa survenance est aussi délicate que la fixation de son montant exact.
Selon la conception soutenue ici, le dommage survient lorsqu'il est cer- tain que le débiteur n'a pas les moyens d'honorer sa dette, que ce soit partiel- lement ou intégralement. La constatation de ce moment dépend du type de procédure engagée contre le débiteur en état d'insolvence. Lorsque le cocontractant est poursuivi par voie de failllite, on peut estimer que le dom- mage est certain dès la déclaration de faillite. En cas de procédure concorda- taire, le moment déterminant est celui de l'homologation du concordat. Dans l'hypothèse d'une poursuite par voie de saisie ou en réalisation de gage, la notification du procès-verbal de saisie, respectivement l'estimation de l'objet du gage permettent d'admettre la survenance d'un dommage.
Pour parer à la difficulté résultant du fait que le montant exact du dom- mage n'est pas définitivement connu avant l'issue de la procédure de pour- suite, le juge peut imposer un mode de réparation accordant au lésé le paie- ment intégral du montant en souffrance moyennant la cession de la créance faisant l'objet de la poursuite (art. 43 al. 1 et 166 CO). La réparation du dommage peut ainsi intervenir dès le moment où sa survenance est certaine.
Cette cession judiciaire de créance permet, d'une part, d'éviter que le lésé reçoive davantage que ce qui lui revient et présente, d'autre part, 1' avantage d'assurer au responsable un moyen de recourir contre le cocontractant en état d'insolvence.
59 Ces dernières dispositions ne concernent que les personnes physiques soumises à la faillite, car les personnes morales, de même que la société en nom collectif ou en com- mandite, cessent d'exister après la faillite: AMONN/GASSER, op. cit. (n. 42), § 48 N 31.
