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Titre de procuration : la protection de la bonne foi selon les art. 33, 34 et 36 CO
CHAPPUIS, Christine, DÄTWYLER, Patricia
CHAPPUIS, Christine, DÄTWYLER, Patricia. Titre de procuration : la protection de la bonne foi selon les art. 33, 34 et 36 CO. La Semaine judiciaire , 1987, vol. 109, no. 16, p. 241-253
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:42918
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LA
SEMAINE JUDICIAIRE
publiée sous les auspices de la
SOCIËTË GENEVOISE DE DROIT ET DE LËGISLATION paraissant à
GENÈVE
chaque semaineRédaction:
Bernard CORBOZ, procureur général Pierre DINICHERT, juge à la Cour de cassation André SCHMIDT, Jacques DROIN, juges à la Cour de justice
Bernard BERTOSSA. juge au Tribunal de lère instance Gilles PETITPIERRE, avocat, professeur à l'Université
SOMMAIRE. - Titre de procuration : la protection de la bonne foi selon les art. 33, 34 et 36 CO, par Christine Chappuis, avo- cate, chargée d'enseignement à la Faculté de droit, et Patricia Datwyler, avocate, assistante à la Faculté de droit. - Extraits d'arrêts. (Tribunal fédéral, 2ème Cour civile). P. c. Dame P.
Divorce. Enfants vivant chez l'un des parents privés tous deux de l'autorité parentale. Droit de garde appartenant néanmoins au tuteur. - (lère Cour civile). Banque X. c. S. Mandat d'un client à sa banque chargeant celle-ci de recouvrer des fonds à l'étran- ger. Instructions du client de ne pas faire intervenir un tiers devant recevoir une commission qui serait mise à la charge du mandant. Violation par la banque mandataire des instructions reçues. Refus justifié du mandant de couvrir le coût de la com- mission versée au tiers contrai-rement à ses instructions. Préten- tion justifiée de la banque au paiement de sa rémunération.
TITRE DE PROCURATION: LA PROTECTION DE LA BONNE FOI SELON LES ART. 33, 34 et 36 CO *
par
Christine CHAPPUIS
Avocate, chargée d'enseignement à la Faculté de droit et
Patricia DA.'IWYLER
Avocate, assistante à la Faculté de droit I. INTRODUCTION
Le présent article a pour objet d'examiner quelle protection la loi offre au tiers qui, lors de la conclusion d'un contrat, se fie
• L'idée du présent article nous a été suggérée lors d'un travail effectué pour le professeur Gilles Petitpierre à qui nous adressons tous nos remerciements.
de bonne foi à une procuration écrite émanant du représenté, alors que les pouvoirs n'existent pas, qu'ils ne couvrent pas l'acte ou qu'ils ont pris fin.
Les dispositions susceptibles de s'appliquer sont les articles 33 al. 3, 34 al. 3 CO et 36 al. 2 CO. Les deux premières ont pour conséquence la conclusion du contrat. L'art. 36 al. 2 CO par contre accorde une protection moindre au tiers, en lui octroyant une prétention en réparation du dommage résultant de la non conclusion du contrat 1
Un bref rappel des principes généraux de la représentation directe s'impose.
La loi subordonne la réalisation de l'effet de représentation à la condition que le représentant agisse au nom du représenté sur la base de pouvoirs valables 2 (art. 32 al. 1 CO). En l'absence de pouvoirs, il n'y a en règle générale pas de représentation effi- cace. Le principe souffre une exception : la bonne foi du tiers s supplée à l'absence de pouvoirs - que ceux-ci n'aient jamais existé, qu'ils ne couvrent pas l'acte, ou qu'ils aient été révoqués - lorsque le représenté lui-même les a communiqués au tiers (art. 33 al. 3 CO et 34 al. 3 CO) 4 • Si c'est au moyen d'un titre s établi par Je représenté que les pouvoirs sont portés à la connais- sance du tiers, une troisième norme entre en jeu: l'art. 36 CO.
L'article 36 CO suppose que les pouvoirs «ont pris fin », sans préciser de quelle manière intervient leur extinction. S'il est incontesté que cet article est applicable aux cas d'extinction invo-
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Il s•aglt du dommage correspondant à l'intérêt négatif (P. Engel, Traité des obli- gations en droit suisse, Neuchâtel 1973. p. 264 ; A. Ko/Ier, Der gute und der bôse Glaube, Fribourg 1985, p. 107, No 342 ; von Tuhr/Peter, Allgemelner Tell des Schwelzerlschen Obligatlonenrechts, tome I, Zurich 1979, § 42, p. 373, No 99).
• L'intérêt négatif est l'intérêt à la non conclusion du contrat. La réparation de l'intérêt négatif, •.. , vise à replacer le créancier dans le situation dans laquelle il se serait trouvé, si le contrat n·avait pas été conclu • (G. Stanislas, Le droit de résolution dans le contrat de vente, Genève 1979, p. 44 ; Guhl/Merz/Kummer, Das Schwelzerische Obligatlonenrecht, Zurich 1980, 7ème édition, p. 66 ss. ; von Tuhr/Peter, op. clt., p. 86 ss.).
Le pouvoir de représentation est également appelé procuration (Gauch/Sch/uepl Tercier, Partie générale du droit des obligations, Zurich 1982, n. 967). L'octroi des pouvoirs est la manifestation de volonté unilatérale et sujette à réception dont le représentant est le destinataire (cf. par ex. ATF 99 Il 39 = JdT 1974 1 162, 165 ; P. Engel, op. cil., p. 264 3 1). L'art. 32 CO n·exige pas que le tiers soit Informé du contenu de la procuration par le représenté (JdT précité, p. 164).
Il s'agit de la bonne foi du tiers au sens de l'art. 3 ces.
L'art. 33 al. 3 CO ne mentionne pas l'exigence de la bonne foi ; celle-ci est cependant posée de manière unanime par la jurisprudence et la doctrine : ATF 77 Il 138 - JdT 1952 1 45, 48 SS. ; ATF 99 Il 39 - JdT 1974 1 162, 165; P. Piotet, La culpa in contrahendo, Berne 1963, p. 98, n. 284 ; Ko/Ier, op. cit., No 275 ss. ; Oser/Schônenberger, Zürcher Kommentar ad art. 1 à 183 CO, Zurich 1929. n. 17 ad art. 33 CO; von Tuhr/Peter, op. clt., § 42 1, p. 358, n. 23 a ; Gauch/Schluepl Tercier, op. cit., n. 1025.
Le titre constatant les pouvoirs est également désigné par le terme de .• procu- ration •, lequel ne doit cependant pas être confondu avec la procurallon pro- prement dite (Gauch/Schluep/Tercier, op. cit., n. 968).
lontaire visés à l'art. 35 CO o, il n'exclut pas pour autant expres- sément l'extinction volontaire. Dans le cas de la révocation du pouvoir porté à la connaissance du tiers au moyen d'un titre, tant les art. 33 al. 3 et 34 al. 3 CO que l'art. 36 CO sont donc sus- ceptibles de s'appliquer. Il s'agit alors de déterminer leurs champs d'application respectifs, car les hypothèses et les conséquences de ces dispositions sont incompatibles entre elles, les art. 33 al. 3 et 34 al. 3 CO entraînant la conclusion du contrat, tandis que l'art. 36 CO suppose le contraire.
Puisque la protection du tiers de bonne foi dépend pour cha- cune de ces normes de la prise de connaissance des pouvoirs par le tiers à travers le titre, cet élément apparemment commun ser- vira de point de départ.
II. LA PRISE DE CONNAISSANCE DU POUVOIR PAR LE TIERS A TRA VERS LE TITRE
Les art. 33 al. 3 et 34 al. 3 CO protègent le tiers à la condition expresse que le représenté ait porté les pouvoirs à la connaissance de ce tiers 7 • Que le titre soit présenté au tiers par le représentant n'empêche pas que la communication soit le fait du représenté, puisque c'est ce dernier qui établit le titre et le remet à son repré- sentant, lequel fait office de messager s pour la communication des pouvoirs. D'autre part, si la communication doit émaner du représenté, il est logique que celui-ci doive également informer le tiers de la révocation des pouvoirs, s'il veut la lui rendre oppo- sable (art. 34 al. 3 CO). L'art. 36 CO, quant à lui, n'exige pas la communication des pouvoirs par le représenté. Implicitement il en ressort cependant que le tiers a eu connaissance des pou- voirs grâce au titre que lui a montré le représentant. Pour échap- per à la responsabilité instituée par l'art. 36 al. 2 CO, il suffit, au contraire de l'art. 34 al. 3 CO, que le représenté exige du représentant la restitution du titre - au besoin l'y contraigne -
6 Dans cette hypothèse, l'extinction est tou/'ours opposable au tiers, même si
l'octroi des pouvoirs lui avait été commun qué (sous réserve de l'art. 37 al. 1
CO), von Tuhr/Peter, op. cil., § 42, p. 372, n. 94 ; von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht, Aligemelner Teil, Zurich 1964, p. 161 ; H. Becker, Berner Kom- mentar ad art. 1 à 183 CO, Berne 1941, n. 7 ad art. 35 CO ; Ko/Ier, op. cit., No 310 ; contra : M. Danuser, Anscheinvolimacht, Berne 1975, p. 26 ss.
7 L'art. 33 al. 3 CO parle de •communication • alors que l'art. 34 al. 3 CO utilise les termes correspondants de • faire connaître •. Le sens des deux dispositions est cependant le même.
8 Sur la notion de messager, cl. von Tuhr/Peter, op. cil., § 41, p. 349 ss. ; Engel, op. cil., p. 266 5 i ; Gauch/Sch/uep/Tercier, op. cil., n. 1017 ; Keller/Schobi, Ali- gemeine Lehren des Vertragsrechts, 1ome 1, Baser und Frankfurt a. M. 1982, p. 62 (bbb) ; ATF n Il 138 - JdT 1952 1 45, 49.
sans qu'il soit nécessaire, dans ce cas, qu'il informe le tiers de la fin des pouvoirs. Il semble donc que la présentation du titre n'ait pas, à l'art. 36 CO, le caractère d'une véritable communication au sens des art. 33 al. 3 et 34 al. 3 CO.
On le voit, la frontière entre ces dispositions passe par la no- tion de communication des pouvoirs. Il s'agit dès lors d'examiner dans quelles circonstances la présentation du titre au tiers vaut communication selon les art. 33 al. 3 CO et 34 al. 3 CO, avec la conséquence que le contrat est conclu même si les pouvoirs étaient inexistants ou éteints, les autres cas étant régis par l'art.
36 CO.
Différentes interprétations sont représentées en doctrine et en jurisprudence au sujet de la notion de communication 9.
m.
LA PRÉSENTATION DU TITRE COMME COMMUNICATIONL'interprétation la plus large considère qu'il y a « communi- cation des pouvoirs » dès que le titre est présenté au tiers io (voire déjà au moment de son établissement par le représenté u ou de sa remise au représentant 12). L'art. 36 al. 2 CO ne serait par conséquent jamais applicable à la révocation volontaire, ré- glée dans tous les cas par l'art. 34 al. 3 CO, mais se limiterait à l'extinction des pouvoirs dans les hypothèses de l'art. 35 CO.
Cela est contestable à plusieurs égards. D'une part, l'équiva- lence automatique entre la présentation (ou l'établissement ou la remise au représentant) d'un titre de procuration et la communi- cation des pouvoirs par le représenté n'est pas souhaitable, car aussitôt qu'un titre serait susceptible d'être vu par un tiers, l'effet de représentation se produirait toujours, ce qui ouvrirait une brèche trop large au principe « pas de représentation sans pou- voirs» 1s. D'autre part, la limitation de l'art., 36 al. 2 CO aux cas d'extinction prévus à l'art. 35 CO ne repose sur aucune jus- tification textuelle. La simple lecture des notes marginales est
9 L'opinion de E. Bégue/in (FJS No 285 (1942), Contrat, Représentation IV, p. 3·4), selon laquelle il appartient au tiers de choisir entre la conclusion du contrat (art. 34 al. 3 CO) et les dommages-Intérêts \art. 36 al. 2 CO), peut n'être citée ici que pour mémoire (cf. les critiques déf nltlves de Ko/Ier, op. clt .. p. 104, No 333).
10 Cf. Keller/Schôbi, op. cil., p. 65, 07 ; implicitement Becker, op. clt., n. 7 ad art. 35 CO, n. 6 ad art. 36 CO ; Gauch/Schluep/Tercier, op. cit., n. 1012.
11 Danuser, op. cit.,. p. 21 ss.
12 G. Zlkos, Die Vollmacht nach schweizerischem und grlechlschem Recht, Thèse Zurich 1966, p. 34.
13 E. Bucher, Schwelzerisches Obllgationenrecht, Allgemelner Teil, Zurich 1979, p. 557.
significative
à
cet égard 14. Enfin, cette théorie ne tient pas compte de la différence que la loi opère, comme on l'a vu ci- dessus, entre les art. 33 al. 3 et 34 al. 3 CO, qui exigent que les pouvoirs aient été communiqués par le représenté et l'art. 36 CO qui suppose simplement que le tiers en ait eu connaissance. C'est d'aillèurs également à travers la définition de la communication que les autres théories recherchent les critères de délimitation.IV. LA COMMUNICATION A DES TIERS
PMALABLEMENT D~TERMINÉS
Selon E. Bucher 1s, il n'y aurait communication que si le repré- sentant a pour mission de présenter le titre à un tiers tout à fait déterminé, (" ... wenn der Bevollmachtigte beauftragt war, die Urkunde einem ganz bestimmten Dritten vorzulegen") mais non lorsque le titre ne doit servir qu'à la confirmation interne des pouvoirs destinée au représentant ("interne Absicherung"), ou que le tiers n'est pas déterminé.
Telle qu'elle est exposée, l'idée de cet auteur peut se compren- dre de deux manières. Soit l'ordre de présenter lè titre à un tiers déterminé est donné oralement au représentant, sans trace écrite dans le titre. Ce critère, par trop subjectif, ne permet pas de déterminer de manière sûre si la présentation d'un titre vaut communication dans un cas donné. Outre le problème de preuve, le sort du contrat n'est jamais certain. Soit le titre remis au repré- sentant en vue de sa présentation doit mentionner l'identité du tiers. Dans ce cas l'interprétation de la volonté du représenté est certes facilitée. Ce critère est cependant mal adapté à la pratique, qui préfère souvent des pouvoirs plus généraux. De plus, il limi- terait à l'excès l'application des art. 33 et 34 CO.
V. LE TITRE ~TABLI EN VUE
DE LA COMMUNICATION DES POUVOIRS ET LE MOMENT DE LEUR MVOCATION
Dans le même odre d'idées, Koller estime de manière générale que la présentation d'un titre vaut communication des pouvoirs à condition que le titre ait été établi en vue de sa présentation à des tiers, que ceux-ci soient déterminés ou non (" ... zwecks Vor- legung gegenüber bestimmten oder unbestimmten Dritten") 16.
14 Danusar, op. cil., p. 31.
15 Buchar, op. cit.. p. 557-558.
16 Ko/Ier, op. cit., p. ao, No 253.
Sont exclus les cas exceptionnels où le titre n'est établi qu'à des fins probatoires ("zu Beweiszwecken") 11. Pour délimiter les champs respectifs d'application des art. 33 al. 3 CO, 34 al. 3 CO et de l'art. 36 CO, Koller introduit un critère supplémentaire, fondé sur l'époque de la révocation des pouvoirs. Si celle-ci inter- vient après la présentation du titre, les pouvoirs sont valablement communiqués, ce qui entraîne l'application de l'art. 34 al. 3 CO à l'exclusion de l'art. 36 CO is. Quant à la révocation antérieure à la présentation du titre, elle n'empêcherait pas l'existence d'une communication valable, mais serait réglée par l'art. 33 al. 3 .CO et non par l'art. 34 al. 3 CO 19. En effet, selon lui, cette dernière disposition vise le cas d'une communication qui correspond aux pouvoirs réellement octroyés, mais devient ultérieurement inex- acte par suite de révocation totale ou partielle. L'art. 33 al. 3 CO, en revanche, a notamment pour objet une communication valable mais inexacte dès l'origine. Tel est le cas de pouvoirs qui n'existent plus au moment de la présentation du titre. Mais, de manière singulière, Koller exclut sans autre explication l'applica- tion de l'art. 33 al. 3 CO au profit de l'art. 36 al. 2 CO 20.
Cette construction paraît difficilement soutenable car une telle hiérarchie des normes ne résulte en aucune façon du texte légal et n'est, de surcroît, nullement démontrée. Au contraire, on voit mal pourquoi l'art. 33 al. 3 CO devrait céder le pas devant l'art. 36 al. 2 CO alors que l'art. 34 al. 3 CO prévaudrait sur cette même disposition. Les art. 33 al. 3 CO et 34 al. 3 CO sont trop pro- ches, tant du point de vue de la ratio legis que des états de fait et de leurs conséquences juridiques pour justifier un traitement différent 21.
On reprendra toutefois un élément de la démonstration de Koller, à savoir la frontière qu'il trace entre l'art. 34 al. 3 CO et 33 al. 3 CO pour analyser la révocation antérieure à la présen- tation du titre sur la base de cette dernière norme.
VI. LA VOLONTÉ DE COMMUNIQUER DU REPRÉSENTÉ AU MOMENT DE LA PR:ËSENTATION DU TITRE
La distinction fondée sur l'époque de la révocation est aussi utilisée, quoique dans une perspective différente, par une autre
17 Ko/Ier, op. cit., No 255, qui exclut également les cas où le titre est sciemment présenté à un tiers auquel il ne devrait pas l'être (• wlder besseres Wissen •).
cf. No 254.
18 Ko/Ier, op. cit., p. 103, No 330.
19 Ko/Ier, op. cit., p. 104, No 330.
20 Ko/Ier, op. cil., p. 104, No 330.
21 Ko/Ier, op. cil., No 276, No 293, le souligne lui-même.
partie de la doctrine 22 qui n'attache, contrairement aux théories précédentes, aucune importance au but de la remise du titre ou aux tiers intéressés. D'après ces auteurs, il ne saurait y avoir communication valable au sens de l'art. 34 al. 3 CO lorsque les pouvoirs sont révoqués avant la présentation du titre au tiers, car une telle communication ne repose plus sur la volonté du repré- senté 2s.
Rappelons que Je représentant muni du titre communique les pouvoirs en tant que messager du représenté. Or ce dernier ne peut avoir la volonté de communiquer des pouvoirs auxquels il met fin, et le représentant dont la volonté, en qualité de messa- ger, est sans pertinence à cet égard, ne peut être l'intermédiaire d'une communication non voulue par son auteur. La révocation antérieure à la communication serait dès lors régie par l'art. 36 CO 2~.
Cette idée est séduisante, car elle repose sur un critère simple d'ordre chronologique. La communication valable des pouvoirs suppose que ceux-ci existent lors de la présentation du titre. En d'autres termes, la situation juridique telle qu'eJle ressort du titre doit correspondre à la réalité au moment de la communication.
Il n'y a en revanche plus communication émanant du représenté lorsque le représentant fait état du titre après l'extinction de ses pouvoirs, cas réglé par l'art. 36 CO. Cette thèse, qui peut être qualifiée de majoritaire, n'est pourtant pas entièrement satisfai- sante.
Premièrement, la doctrine examine le problème uniquement en rapport avec l'art. 34 al. 3 CO, alors que, comme le sou- tient à juste titre Koller 2s, la révocation antérieure à la pré- sentation du titre relève de l'art. 33 al. 3 CO. En effet, cette dernière disposition règle prédsémeot le cas d'une communi- cation valable de pouvoirs inexistants ou moins étendus au moment où elle a lieu. N'admettre la validité de la communi- cation que si les pouvoirs existent semble alors contredire le but même de l'article 33 al. 3 CO. En fait, la stricte prise en compte du critère de la volonté de communiquer du représenté
22 von Tuhn/Peter, op. cil., § 42, p. 358, n. 23 ; Piolet, op. cil., p. 100 n. 291.
23 von Tuhr/Peter, op. cil., § 42, p. 358, n. 23 : • lsl die Vollmacht erloschen, so kann die Vorweisung der Urkunde durch den ehemaligen Bevollmachtlgten nlchl mehr ais Kundgabe der Vollmacht lm Sinn von Art. 34 al. 3 OR gelten, well sle nlchl aul dem Willen des Vollmachtgebers beruht •.
24 Piolet, op. cit., p. 101 : du même avis, Enget, op. cil., p. 274 B IV : Oser/
Sch6nenberger. op. cil., n. 6 ad art. 36 CO.
25 Ko/fer, op. cil., p. 104, No 330.
a pour conséquence d'exclure toute communication valable lors- qu'un titre constate des pouvoirs plus étendus qu'ils ne le sont au moment de sa présentation au tiers 26, Cela conduit à exclure en l'espèce toute application de l'art. 33 al. 3 CO. Un tel résultat n'est pas souhaitable du point de vue de la sécurité des affaires.
De surcroît il se justifie mal. En effet, en cas de communication directe, il existe des situations dans lesquelles la volonté de porter les pouvoirs à la connaissanc~ du tiers fait défaut au représenté.
La validité de la communication est néanmoins admise si le re- présenté avait ou devait avoir conscience de laisser se créer une situation de laquelle le tiers pouvait, selon le principe de la con- fiance, inférer l'existence de pouvoirs (art. 33 al. 2 CO) 21. On ne voit pas pourquoi, en matière de communication indirecte, c'est-à-dire par l'entremise d'un messager, il ne suffirait pas que le représenté ait la conscience de communiquer, mais qu'il devrait également avoir la volonté de le faire. Cela reviendrait à poser une exigence supplémentaire pour la communication indirecte et, partant, à introduire une définition différente de la communica- tion selon qu'elle est le fait du représenté ou celui d'un intermé- diaire muni d'un titre.
Deuxièmement, les derniers auteurs cités ont implicitement en vue la révocation totale des pouvoirs 28 sans qu'il soit précisé si les mêmes principes sont applicables à la révocation partielle.
Compte tenu des observations qui viennent d'être faites, il apparaît nécesaire d'affiner encore la notion de communication au sens des art. 33 al. 3 et 34 al. 3 CO pour trouver la clé d'une solution cohérente qui tienne compte du mode de communication indirecte.
VII. LA VOLONTE DU REPMSENTE DE CONFÉRER LA QUALITÉ DE MESSAGER
AU REPRESENTANT MUNI DU TITRE
On vient de voir que la loi n'exige pas la volonté de communi- quer du représenté. La seule condition posée est que la com- munication soit le fait du représenté. Dans cette optique, la parti- cularité de la communication par présentation du titre réside dans
26 Une telle situation peut exister à l'origine ou être la conséquence d'une révo- cation ultérieure (art. 34 al. 1 CO).
27 Bucher, op. cil., p. 558 ss. ; Engel, op. cil., p. 266 ; Gauch/Sch/uep/Tercler, op.
cil., n. 1022 ; von Tuhr/Peter, op. cil., § 42, p. 357, n. 17.
28 Cf. par ex. von Tuhr/Peter, op. cit., § 42, p. 358, n. 23, qui parle du • ehemaligen Bevollmâchllgen •.
la qualité de messager que revêt le représentant. Ce n'est donc pas la volonté de communiquer du représenté mais celle d'insti- tuer un messager qui est déterminante. En effet, lorsqu'il remet un titre constatant des pouvoirs à son représentant, le représenté lui confère en même temps la fonction de messager pour porter les pouvoirs à la connaissance du tiers. Inversément, lorsque le représenté révoque totalement les pouvoirs, il ne veut plus que le représentant soit messager. Ceci explique pourquoi la loi (art.
36 al. 1 CO) oblige le représentant à restituer le titre. Il s'ensuit qu'une révocation totale antérieure à la présentation du titre empêche que l'on attache à celle-ci les conséquences d'une com- munication émanant du représenté. En revanche la communica- tion aura été valablement faite si la révocation intervient après la présentation du titre, car, dans ce cas, le représentant a bien agi comme messager.
Cela étant, il convient d'étendre l'application de ce principe à la révocation partielle antérieure à la présentation du titre. A noter que la révocation postérieure à la présentation du titre, qu'elle soit totale ou partielle, est réglée par l'art. 34 al. 3 CO.
VIII. LA REVOCATION PARTIELLE ANTÉRIEURE A LA PRÉSENTATION DU TITRE
Le représenté qui remet à son représentant un titre de procu- ration qu'il restreint immédiatement ou ensuite par une révoca- tion partielle conserve néanmoins la volonté de faire connaître au tiers l'existence du rapport de représentation. On peut citer à ce propos l'exemple donné par von Büren 29. Un représentant a pour mission de vendre un immeuble appartenant au représenté pour un prix minimum de fr. 200.000. Si cette limite est men- tionnée par le titre de procuration, aucun tiers intéressé ne pro- posera un prix supérieur. C'est donc pour un motif de stratégie commerciale que la mention du prix minimum sera omise dans Je texte du titre. La restrictiOn apportée aux pouvoirs du repré- sentant ne modifie cependant en rien sa position de messager.
Il reste autorisé à présenter Je titre au tiers pour se légitimer 30.
L'application de l'art. 36 CO est, dans cette hypothèse, exclue puisque cette disposition interdit implicitement l'utilisation du
29 von Büren, op. cil., p. 153-154.
30 Et ce, à moins d'une défense expresse du représenté. Dans un tel cas, Ko/Ier, op. cil., p. 81, No 254, nie l'existence d'une communication valable.
titre. La présentation du titre après restriction vaut communica- tion d'un pouvoir plus étendu qu'il ne l'est en réalité. Il s'agit là d'un cas typique d'application de l'art. 33 al. 3 CO. C'est ainsi qu'est résolue la contradiction relevée plus haut si entre la ratio legis de l'art. 33 al. 3 CO et I'inapplicabilité de cette disposition à la révocation antérieure à la présentation du titre, contradiction qui résultait d'une application stricte du principe dégagé par von Tuhr/Peter en matière de révocation totale. Admettre la validité de la communication se justifie d'autant plus que le représenté fait une restriction occulte dans son propre intérêt. C'est pour- quoi, il est juste qu'il ne puisse se prévaloir d'une situation ambi- guë qu'il a délibérément créée pour échapper à l'art. 33 al. 3 CO et se réfugier derrière l'art. 36 al. 2 CO (venire contra factum proprium).
Le problème pourrait être contourné si l'on traitait, comme le fait une partie de la doctrine 32, de telles limitations de pouvoir comme des «instructions». Il faut parler ici de ce concept fort controversé, tant dans son contenu que dans son traitement juri- dique.
IX. LA PORn:E DES INSTRUCTIONS
Insistant sur le caractère abstrait 33 du pouvoir, la jurispru- dence 34 et la doctrine traditionnelle 35 considèrent que les ins- tructions ne relèvent que du rapport de base et n'affectent en rien le pouvoir lui-même. Les conclusions qui sont tirées de ce principe divergent. Pour P. Engel !!6 les instructions ne seraient
31 Cl. supra, ch. VI.
32 Cl. infra, ch. IX.
33 Le concept de l'abstraction trouve son origine dans la • découverte • que fit Laband (Die Stellvertretung nach dem Allg. deutschen HGB, Zeltschr. f.d. ges.
Handelsrecht, Bd. 10/1886, p. 183, 203 ss.) au siècle dernier, de l'indépendance de la procuration par rapport à la relation j'uridique de base. Jusqu'alors. cel- les-ci avaient été confondues mais désarma s jurisprudence et doctrine insiste- ront exagérément sur le caractère abstrait des pouvoirs de représentation pour les dissocier totalement du rapport de base. Depuis bon nombre d'années ce- pendant, une certaine doctrine s'est distancée de celle idée en la relativisant.
tout en admettant que procuration et contrat de base sont des actes juridiques distincts régis par des normes différentes (art. 32 ss. CO d'une part, art. 319 ss ..
394 ss .. 418 ss., 419 ss. CO, etc .. de l'autre). Sur l'abstraction et sa réfutation, cf. Bucher, op. cil., p. 560 ss. ; d9 Saussure, L'acte juridique fait sans pouvoirs de représentation, Lausanne 1945, p. 60 ss. ; S. Butscher-Schwarz, Die Bedeu- tung des lnnenverhliilnisses für die Auslegung der Vollmacht, Bâle 1954, p. 22 ss. ; A. Schnurrenberger, Vollmacht und Grundverhâilnis nach Schw. und Deut- schem Recht, Bâle 1969, p. 100 ss. p. 105 ss. ; A. Simon/us, in SJ 1949 p. 505 ss., p. 523.
34 ATF 99 11 39 = JdT 1974 1 162, 167 ; ATF n Il 138 = JdT 1952 1 45, 48.
35 Engel, op. cil., p. 264, 268 ; von Tuhr/Peter, op. cil., § 42, p. 362 ; Becker, op.
cil .. n. 2 ad art. 32 CO.
36 Engel, op. cil., p. 268 n. 80. Cf. également von Tuhr/Perer, op. cil .. § 42, p. 362·
363.
jamais opposables au tiers, lors même qu'il les connaîtrait, sauf en cas de collusion avec le représentant (art. 2 al. 2 CCS). Le problème de la bonne foi ne se pose même pas. Le Tribunal fédéral s1 et une autre partie de la doctrine ss estiment en revan- che qu'est seul protégé Je tiers de bonne foi qui ne connaissait, ni ne devait connaître les instructions du représenté (art. 33 al. 3 CO ; art. 3 al. 2 CC). Ce raisonnement est hybride car, en posant l'exigence de la bonne foi, le Tribunal fédéral se situe implicite- ment dans Je cadre de l'art. 33 al. 3 CO, qui suppose des pou- voirs restreints par rapport à l'apparence créée. Le Tribunal fédéral refuse pourtant d'accorder une telle portée aux instruc- tions, puisque, d'après lui, elles ne touchent que le rapport de base.
Si l'on suit l'optique traditionnelle, la distinction entre instruc- tions et restriction des pouvoirs est difficile sinon impossible à opérer, faute de critères adéquats. Preuve en soient les hésitations du Tribunal fédéral, que manifeste cet obiter dictum : « on arrive aux mêmes conséquences juridiques si l'on considère les instruc- tions ( ... ) comme une restriction des pouvoirs, et non pas comme des règles relatives à l'usage de la procuration» 39.
S'écartant de cette conception, E. Bucher notamment 40 estime que cette distinction est une pure question d'interprétation. Selon lui une instruction suffisamment précise est en règle générale propre à limiter les pouvoirs lors même que ceux-ci sont consta- tés par un titre 41. L'exemple suivant permet d'illustrer la diffé- rence entre une véritable instruction et une limitation des pou- voirs : un représenté donne à son représentant mandat et pouvoir de vendre un tableau « au meilleur prix possible». II s'agit là d'une instruction au sens propre du terme qui relève du mandat et dont la violation constitue uniquement un manquement à l'obligation de diligence du mandataire/représentant. La procu- ration n'est pas restreinte, car l'indication est trop imprécise. Si
37 ATF 77 Il 138 = JdT 1952 1 45. 49 SS.
38 Becker, op. cit., n. 2 ad art. 32 CO ; Oser/Schonenberger, op. cil., n. 17 ad art.
33 CO ; von Büren, op. cil., p. 154 n, 116.
39 ATF 99 Il 39 = JdT 1974 1 162, 168.
40 é. Bucher, op. cil., p. 563. Plus absolus, Kel/er/SchObl, op. cil., p. 68, selon les- quels toute instruction signifie une llmltalion des pouvoirs ; également Danuser, op. cil., p. 10 ; de Saussure, op. cil., p. 59·60, p. 82 ss.
41 Une procuration établie en la forme écrite, voire authentique, peul être, de manière valable, révoquée totalement ou partiellement par une déclaration orale du représenté. La révocation à l'instar de l'octroi des pouvoirs n'est pas un acte soumis à une forme spéciale (art. 11, al. 1 CO) : Bucher, op. cil., p. 549, § 33 Il 1, litt. c) ; Kel/er/Schobi, op. cil.. p. 60. 61 : Engel, op. cit., p. 265 No 4 ; de Saussure, op. cil., p. 59.
en revanche le représenté ajoute « ne vendez pas à moins de fr. 100.000 »,il donne pouvoir de vendre pour un prix minimum de fr. 100.000. Toute vente conclue pour un prix inférieur n'est pas couverte par les pouvoirs.
L'interprétation des instructions relève des rapports internes.
S'il est admis que celles-ci valent restriction des pouvoirs, leur opposabilité aux tiers ayant trait aux rapports externes ne doit être examinée que si ces derniers sont fondés à se prévaloir de leur bonne foi dans le cadre des art. 33 al. 3, 34 al. 3 CO. On .en arrive ainsi au même résultat que le Tribunal fédéral mais par un raisonnement plus satisfaisant.
En fait, le flou de la jurisprudence et de la doctrine tradition- nelle ne tient pas tant à leur insistance exagérée sur la notion d'abstraction des pouvoirs 42 qu'à une prise en compte insuffi- sante de la différence qui s'impose entre rapports internes et rapports externes. En fin de compte, les « instructions » ne sont pas un problème distinct appelant une solution particulière. Elles constituent soit de véritables instructions et ne concernent jamais les tiers, soit des limitations de pouvoirs dont l'opposabilité aux tiers est régie par l'art. 33 al. 3 CO. Mais le plus souvent, doc- trine et jurisprudence traitent comme instructions des cas de restrictions de pouvoir, ce qui explique l'importance exagérée qu'elles accordent aux instructions au détriment de la révocation partielle 43.
X. CONCLUSION
Les éléments déterminants pour juger de la validité d'u~e com- munication des pouvoirs au moyen d'un titre sont les suivants :
a) la volonté du représenté de conférer à son représentant la qualité de messager pour la communication ;
b) l'existence de cette volonté au moment de la présentation du titre par le représentant soit au moment même de la commu- nication.
La révocation totale des pouvoirs emporte la disparition de la volonté d'instituer un messager. Le représentant qui fait usage du titre après la révocation totale n'agit plus comme messager.
Les pouvoirs ne sont pas valablement communiqués.
42 Keller/Schôbi, op. cit., p. ea ; Butscher/Schwarz, op. clt., p. 49 ; de Saussure.
op. cil., p. 84.
43 Cf. Engel, op. cit., p. 268 ; ATF n Il 138 - JdT 1952 1 45.
La révocation partielle des pouvoirs ne signifie pas que le représenté perd la volonté d'avoir un messager. C'est pourquoi la présentation du titre après la révocation partielle constitue une communication valable des pouvoirs tels qu'ils résultent du titre.
Toute présentation du titre avant la révocation, totale comme partielle, vaut communication valable, car Je représentant a la qualité de messager au moment où celle-ci a lieu.
XI. SYNT~E
Le tiers est toujours protégé lorsqu'il se fie de bonne foi, au sens de l'art. 3 CC, à un document attestant les pouvoirs de représentation. L'étendue de la protection varie cependant en fonction des différentes circonstances dans lesquelles les pou- voirs prennent fin.
1. - La révocation postérieure à la présentation du titre, qu'elle soit totale ou partielle, ne fait pas obstacle à la conclu- sion du contrat (art. 34 al. 3 CO).
2. - La révocation totale antérieure à la présentation du titre empêche que le contrat soit conclu. Le tiers dispose d'une préten- tion en réparation du dommage correspondant à l'intérêt négatif s'il satisfait aux conditions de l'art. 36 al. 2 CO.
,
3. - La révocation partielle antérieure à la présentation du titre, notamment du fait des « instructions » du représenté, n'en- trave pas la conclusion du contrat (art. 33 al. 3 CO).
4. - L'extinction involontaire des pouvoirs, en raison de l'une des causes prévues à l'art. 35 CO, entraîne la non conclu- sion du contrat. Le tiers dispose d'une prétention en réparation du dommage correspondant à l'intérêt négatif selon l'art. 36 al. 2 CO.
