LE PIRATAGE PHONOGRAPHIQUE

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LE PIRATAGE PHONOGRAPHIQUE Jacques Verrecchia

Victoires éditions | « LEGICOM » 1997/1 N° 13 | pages 67 à 71 ISSN 1244-9288

DOI 10.3917/legi.013.0067

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L

^E droit d’auteur protège ses ayants droit dans le cadre des dispositions du code de la propriété intellectuelle contre toute reproduction de leurs œuvres sans leur consentement. Il s’agit là du domaine général que l’on connaît sous la qualification de “contrefaçon”.

Le code de la propriété intellectuelle issu des lois sur le droit d’auteur des 11 mars 1957 et 3 juillet 1985, protège parfaitement bien les auteurs d’une œuvre de l’esprit et, notamment, d’une composition musicale sur la contrefaçon de leurs créations, que ce soit sur le plan civil ou pénal, s’agissant d’un délit.

La mise sur le marché d’appareils de reproduction de plus en plus performants techniquement, a donné lieu dès le début des années 1980 à un véritable phé- nomène de société consistant à “copier” par des particuliers ou des professionnels des enregistrements sonores sans aucune autorisation des ayants droit. C’est dans cet esprit que les dispositions de la loi de 1985 ont créé, notamment, la rémunération pour copie privée des phonogrammes et instauré, plus générale- ment, les droits voisins du droit d’auteur reconnus, dorénavant, aux artistes- interprètes, aux producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes, ainsi qu’aux entreprises de communication audiovisuelle.

Ce copiage, plus connu sous le nom de “piraterie” auprès du grand public, n’a pu être jugulé à l’heure actuelle, malgré la mise en place d’un arsenal législa- tif et réglementaire adéquat, tant en France qu’au plan européen.

Il est entendu que la copie pour l’usage privé est un problème qui, compte tenu de son ampleur, a été quasiment résolu, tout du moins quant à son impact financier, par l’instauration de la rémunération pour copie privée indiquée ci-dessus qui permet de palier le préjudice des ayants droit résultant de ce “copiage” à l’usage de tous qu’il n’est évidemment pas possible d’empêcher sauf à aller à l’encontre des avancées technologiques irréversibles.

Nous n’étudierons donc le piratage que sous son aspect le plus préoccupant aujourd’hui résultant d’une organisation commerciale illicite, structurée à grande échelle sur le plan européen, et même mondial concernant la mise sur le mar- ché de phonogrammes sans le consentement des auteurs, artistes-interprètes et producteurs.

Il convient de souligner, à titre liminaire, que, selon les sources de l’IFPI, le manque à gagner résultant de la “piraterie” dans le monde, représenterait une somme de l’ordre de 11,5 milliards de francs (fin 1995) alors que, selon les mêmes sources en 1982, les ventes “pirates” totales étaient estimées à 4,5 milliards de francs ! Le nombre d’unités des produits pirates a été, pour les mêmes

Par Jacques Verrecchia

PHONOGRAPHIQUE

Le préjudice subi par les auteurs, artistes- interprètes ou encore producteurs, du fait du copiage massif de leurs œuvres par les particu- liers a été réparé par l’instauration de la rémunération pour copie privée de phono- grammes ou de vidéo- grammes.

Résumé

Les formes de piratage et ses lieux géographiques ont évolué ces dernières années, d’Europe, le pirata- ge se déplace vers les nou- veaux marchés : Inde, Chine, et ex-URSS.

Néanmoins, les compagnies françaises ont encore à souffrir de ce commerce parallèle, les produits pirates constitués de la copie non autorisée d’un enregistrement dont l’emballage est différent du produit légitime ou d’un support d’un enregistrement non autorisé, comme l’enre- gistrement d’un concert, sont assez circonscrits alors que l’industrie doit faire face au jourd’hui à un pira- tage plus sournois s’agis- sant de la copie servile de l’enregistrement et de son emballage qui sont d’une qualité comparable au pro- duit originaire. Le code pénal punit sévèrement de tels agissements et autorise notamment la saisie immé- diate des phonogrammes reproduits. Des actes de contrefaçon illicites peuvent aussi être constitués lorsque par exemple des phono- grammes produits licitement sont importés dans la CEE au mépris des restrictions territoriales contractuelle- ment définies.

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périodes de référence, multiplié par quatre puisqu’il dépasse, aujourd’hui, le milliard d’exemplaires pour des ventes totales illicites de 270 millions d’unités en 1982, à travers le monde. Par contre, c’est la répartition de ces enregistrements pirates à travers les territoires qui a considérablement été modifiée.

Ainsi, plus de la moitié, toujours selon l’IFPI, a été vendue en Chine, vingt pour cent en Russie, dix pour cent en Inde ; soixante dix-neuf pour cent du marché national étant aux mains de la contrebande en Russie et cinquante-neuf pour cent en Chine. A contrario, les marchés occidentaux, compte tenu des mesures prises, ont connu un très net recul du piratage, en particulier aux États- Unis et en Allemagne, voire en Pologne grâce à la nouvelle loi sur le copyright (23 millions de disques “pirates” en 1994 contre 45 millions en 1993). La France, quant à elle, a également, tant par les mesures législatives que par les importantes actions “antipirates” menées notamment par les sociétés civiles de producteurs phonographiques, réussi à circonscrire considérablement le phéno- mène du piratage sous ses formes “classiques” qui ont sévi depuis une quin- zaine d’années.

L’industrie phonographique est aujourd’hui confrontée à de nouvelles formes beaucoup plus dangereuses que les précédentes, d’une part, le “piratage total”

et, d’autre part, les importations parallèles, sous couvert des législations intra- communautaires ou extracommunautaires.

Il faut tout d’abord rappeler que, traditionnellement, selon les définitions don- nées par l’IFPI, les formes de piraterie phonographiques depuis leur apparition, ont consisté à écouler illicitement sur le marché trois formes de produits : – le produit pirate qui est constitué, dans un sens général, par un support

incorporant un enregistrement sonore non autorisé et, dans un sens plus res- treint, par la copie non autorisée d’un enregistrement dont l’emballage est différent du produit légitime ;

– le produit contrefait qui est constitué par la copie non autorisée d’enregistrements sonores dont l’emballage est également copié servilement de façon à ressembler le plus possible au produit original y compris l’apposition de la marque de fabrique originaire ;

– le produit bootleg qui correspond à un support incorporant un enregistrement en direct non autorisé au cours d’une exécution publique.

Or, le produit pirate et le produit bootleg ont pratiquement disparu en France compte tenu des nombreuses procédures judiciaires qui ont été engagées devant les tribunaux et qui traduisent une réelle intensification de la lutte antipiraterie.

Le piratage correspond donc maintenant principalement à ce qu’on peut défi- nir comme un “piratage total”, phénomène arrivé en France dans les deux der- nières années, alors que cette forme était jusqu’ici réservée au tiers monde. Il s’agit donc pour l’industrie phonographique d’un danger redoutable puisqu’elle est en présence en l’espèce de produits qui sont tellement proches de la réali- té qu’il est pratiquement impossible de les détecter.

1. Piraterie totale

Ainsi, dans le courant de l’année dernière (1995), un important trafic illicite d’enregistrements phonographiques a été démantelé en région parisienne à l’initiative conjointe de la SACEM, de la brigade fiscale et de la gendarmerie, qui a permis de remonter la filière jusqu’à des sociétés d’édition, de production et de distribution implantées à Paris et en banlieue, et possédant des ramifications en province ; deux cent mille produits pirates ayant été confisqués dont une partie dans les entrepôts mêmes de sociétés multinationales ayant, par hypothèse, pignon sur rue. Ceci prouve bien que ces sociétés se sont laissées abuser par certains de leurs partenaires distribuant des produits illicites. Dix-huit personnes ont été interpellées dont cinq d’entre elles écrouées.

Des plaintes auprès de juges d’instruction ont été déposées à l’initiative de la La musique et le droit

Les marchés occidentaux ont connu un très net recul du piratage au contraire des grands marchés orientaux comme la Chine, l’Inde ou l’ex-URSS qui sont inondés de produits pirates.

Le produit peut être piraté sur son contenu, son emballage ou l’ensemble ; dans ce dernier cas, il s’agira de copies serviles d’une qualité comparable au produit originaire, aujourd'hui les plus nombreuses sur le marché.

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SCPP, de la SACEM/SDRM et de l’ensemble des majors compagnies phonographiques concernant dix-sept albums totalement contrefaits, figurant tous sans exception au hit-parade des ventes tant sur le plan français qu’international.

La qualité de ces contrefaçons totales commercialisées dans d’énormes quanti- tés semble démontrer à l’évidence qu’il ne s’agit pas d’un travail d’amateur puisque les produits présentés par ces professionnels du piratage sont d’une qualité équivalente au produit originaire.

Les dispositions pénales prévues en la matière, notamment l’article L 335-1 du code de la propriété intellectuelle, sont parfaitement efficaces puisque, exorbi- tantes du droit commun, elles permettent à tout officier de police judiciaire compétent de procéder, dès la constatation des infractions, à la saisie des phonogrammes reproduits illicitement ou importés illicitement, ainsi qu’à celle des matériels spécialement installés en vue de tels agissements.

Les modifications intervenues par dispositions légales le 5 février 1994, ont renforcé les peines encourues qui sont aujourd’hui de deux ans d’emprisonnement et un million de francs d’amende. En cas de condamnation, le tribunal peut par ailleurs ordonner la fermeture totale ou partielle, définitive ou tempo- raire, pour une durée au plus de cinq ans, de l’établissement ayant servi à com- mettre l’infraction. L’article L 335-9 du code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction du 5 février 1994, prévoit également qu’en cas de récidive des infractions, les peines encourues sont portées au double de ce qui a été indiqué précédemment, soit éventuellement quatre ans d’emprisonnement et deux millions de francs d’amende !

Par ailleurs, au plan européen un règlement de la commission du Conseil de la communauté a été promulgué en juin 1995 posant des directives précises pour la mise en œuvre des précédentes mesures intervenues. Compte tenu des mesures prises par la France, les dix ministres de la justice la communauté européenne ont, en mars 1995, fait des remarques sur le nouveau corps des règles applicables à la contrefaçon. La perte commerciale dont le marché fran- çais a été évalué à cent milliards de francs, ayant pour conséquence bien entendu des pertes d’emploi corrélatives stigmatisant la croissance parallèle du marché noir qui en résulte.

2. Les importations parallèles

Importation de reproductions illicites

Après avoir lutté pendant une vingtaine d’années pour voir appliquer les dispositions du traité de Rome instituant la Communauté économique européenne (CEE) pour faire échec aux importations de phonogrammes en provenance de pays fai- sant partie de la CEE, les producteurs de phonogrammes sont aujourd’hui confrontés de façon accrue aux problèmes résultant d’importations parallèles effectuées à partir de territoires situés hors communauté. Il s’agit là d’un sujet très sensible sur lequel les sociétés de producteurs et d’auteurs, ainsi que les ministères concernés (culture et budget), sont actuellement en train de réfléchir.

Plusieurs procédures judiciaires sont parallèlement pendantes devant les tribunaux afin de faire cesser toute pratique qui se révèle préjudiciable pour l’ensemble des ayants droit déjà précités, producteurs, auteurs et artistes-interprètes.

Il n’est pas inutile de rappeler que le principe de la règle de libre circulation des marchandises dans la communauté européenne, ne peut empêcher les titulaires d’un droit d’auteur ou de droits voisins, d’interdire l’importation dans un État membre de phonogrammes fabriqués dans un autre État membre. Cependant, la Cour de justice des communautés européennes, qui a affirmé cette règle au fil de ses décisions depuis son arrêt de principe du 20 janvier 1981 concernant l’affaire Musik-Vertrieb, a indiqué notamment que l’impossibilité de faire obstacle à la libre circulation des marchandises n’existe que si le produit protégé a été écoulé licitement sur le marché d’un autre État membre. Ceci exclut bien évidemment l’ensemble des produits “pirates” tels que définis précédemment.

Les sociétés d’auteurs et de gestion, collective des droits voisins sont très actives dans la lutte contre la piraterie.

Les dispositions pénales du CPI permettent de lutter contre la piraterie en autorisant notamment la saisie immédiate des produits pirates et en prévoyant des peines d’emprisonnement et de sévères amendes.

Le principe de libre cir- culation des marchan- dises fait obstacle à l’interdiction de l’impor- tation dans un État membre d’un phono- gramme fabriqué et édité dans un autre.

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Il peut donc y avoir une mise en circulation de produits en violation du droit exclusif du producteur comme l’a indiqué le Professeur Lucas (Propriété litté- raire et artistique, LITEC 1994) en ce sens que : « Le titulaire du droit a été à même de consentir ou a été lui-même à l’origine d’un premier acte d’exploi- tation consistant à reproduire et commercialiser le support reproduisant dans un pays communautaire » (RIDA n° 141 note Kerever).

Plusieurs décisions de justice ont fait application de ce principe. Ainsi, le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris, en 1992, a condamné l’importation des albums “bleu et rouge” des Beatles avant leur mise sur le mar- ché à titre exclusif en France par EMI. Tout comme le tribunal de grande instance de Nevers a, en 1993, fait défense à la Société Carrefour de procéder à des importations non communautaires de phonogrammes qui violaient les droits du producteur (BMG Music) en commettant des actes caractéristiques de contrefaçon de marque. En l’espèce, le tribunal a précisément indiqué que :

« s’il est incontournable que BMG France est le producteur du phonogramme Alors regarde interprété par Patrick Bruel, et qu’elle a autorisé la société BMG Music Canada à le vendre dans ce dernier pays, elle n’a pas pour autant auto- risé son licencié à le revendre en France [...] En accordant un droit de licen- ce à la société de son groupe implanté au Canada, BMG n’a pas épuisé son droit d’exploitation pour les autres pays, en particulier en France ».

On ne peut être plus clair et cette décision doit être approuvée en ce sens qu’elle ne pourrait être que confirmée en cas de saisine de juridiction du second degré voire même de la Cour de cassation. Par conséquent, tant au plan des règles du droit français internes que communautaires, il est parfaitement possible, pour les producteurs de phonogrammes et les différents ayants droit, de lutter avec efficacité contre ces importations “sauvages” qui ne sauraient pros- pérer plus avant et auxquelles il devrait être mis fin rapidement par le biais des procédures déjà engagées devant les tribunaux.

Il est clair que les importations de phonogrammes produits licitement et impor- tés dans la CEE au mépris des restrictions territorialement géographiques impo- sées au moment de la cession des droits, se traduisent par des actes de contre- façon assimilables à la piraterie instituée à grande échelle et au plan international. Les importations illicites de phonogrammes font subir à l’industrie du disque des pertes considérables. Au-delà des solutions législatives et judiciaires qui ont été évoquées ci-dessus, et notamment en ce qui concerne la France, il faut également évoquer ce que de nombreux producteurs ont bien compris et, dès 1986 notamment au Japon, qui ont instauré des fréquences d’échantillonnage rendant impossible la copie à partir d’un disque compact sur une cassette digitale (digital-audio-tape) ou identifiant par tatouage numérique les CD-Rom dans le cadre d’une exploitation multimédia.

Un élargissement de la concertation entre producteurs de phonogrammes et fabricants d’instruments de reproduction, ne pourrait être que salutaire à l’ensemble de l’industrie phonographique. Le droit européen reconnaît donc parfaitement la valeur du principe de territorialité en ce qui concerne la reproduction et la commercialisation de copies illicites. Par contre, le problème est plus délicat en ce qui concerne la diffusion de copies licites.

Importation de reproductions licites

Lorsque les copies ont été réalisées avec l’autorisation de l’auteur ou des ayants droit, le principe de territorialité se trouve alors limité dans le cadre du commerce intracommunautaire de marchandises par la théorie dite de l’épuisement des droits issue de l’article 30 du traité de Rome, qui prohibe les restrictions quantitatives à l’exportation et toute mesure d’effet équivalent en vertu de laquelle si le titulaire des droits d’auteur dispose de privilèges légitimes, il ne saurait pré- tendre à contrôler la commercialisation ultérieure du bien mis en circulation.

La Cour de justice des communautés européennes a appliqué à plusieurs reprises ce principe qui réduit les prérogatives du droit de destination aux sup-

La musique et le droit

Les importations de pho- nogrammes qui seraient faites au mépris de res- trictions territoriales contractuelles sont assi- milables à des actes de piraterie.

Les moyens techniques permettent aujourd’hui d’empêcher la copie de certains supports ou d’identifier la source et les ayants droit notam- ment pour l’exploitation multimédia des CD Rom.

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ports de sons (Cour de justice des communautés européennes précitée, janvier 1981). Ainsi le fait, pour un producteur de disques, de mettre un enregistrement sur le marché d’un pays de la communauté, interdit de s’opposer à l’exportation de ce produit vers un autre pays.

Le droit européen sait protéger efficacement les pays de la communauté tant contre les importations extracommunautaires licites que contre les importations extracommunautaires illicites. Ces raisonnements suivis par la commission sont repris par la CJCE dans l’affaire “Harlequin”, 9 février 1982. En l’espèce, RSO Records avait obtenu les droits d’exploitation d’enregistrements musicaux et rétrocédé ces droits à Polydor pour le Royaume-Uni ainsi qu’à deux filiales pour le Portugal. Mais la société Simons importa au Royaume-Uni des disques fabriqués sous licence au Portugal dont la société Harlequin revendait des exemplaires au détail. Saisie par RSO et Polydor, la “Court of Appeal” britannique a elle-même saisi la Cour de justice des communautés européennes qui a écarté l’idée d’un épuisement international des droits. Cette solution ayant été par la suite reprise par le Bundesgerichtshof allemand dans l’arrêt “Schallplattenimport 2”

(21 mars 1985). Ces affaires sont marquantes dans la mesure où le pays qui exportait vers la CEE était le Portugal qui n’appartenait pas à l’époque à la communauté, mais était simplement lié à elle par un accord de libre échange.

Dans ces conditions, que les importations soient licites ou illicites, le principe de territorialité reprend donc ses droits comme étant soit reconnu à l’échelon national dans le cas de reproduction réalisée à partir de procédés prohibés soit à l’échelle communautaire dans le cadre de copies réalisées licitement. Mais dans tous les cas évoqués ci-dessus, il s’agit de contrefaçon et, par extrapola- tion, de piraterie dans le sens large du terme résultant de professionnels utili- sant les règles légales nationales ou extranationales mises à leur disposition. Le droit communautaire détruit par conséquent le principe de territorialité dans la perspective de la construction d’un marché unique mais le reconstruit pour défendre ce marché contre les agressions extérieures. Il est cependant remar- quable de constater que la lutte contre la commercialisation de reproductions illicites tend à s’organiser au niveau communautaire, mais que le plus souvent les initiatives sont laissées aux États membres pour définir procédures et sanctions alors que, dans le cas de la commercialisation de reproduction licite, les droits communautaires s’estiment compétents à part entière pour édicter leurs propres règles de droit. Ceci s’explique par le fait que le droit communautaire est essentiellement un droit économique dont l’objectif premier est la construction d’un espace financier cohérent et non un droit répressif dont l’élaboration pourrait être infiniment plus délicate.

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On peut donc constater que le législateur a, sans contestation possible, entendu, marquer par la sévérité des sanctions édictées, sa ferme volonté de mettre les textes en harmonie avec la réalité du phénomène constaté sur le marché dont la stabilité peut être sérieusement ébranlée par ce type d’agissements tant pour les producteurs que pour les auteurs et artistes-interprètes. La France, en ce domaine, peut se targuer d’être à la pointe de la lutte antipiraterie et de la pro- tection des différents ayants droit du fait de la mise en place de mesures efficaces par son législateur. Les tribunaux saisis n’ont pas manqué d’en faire une application sévère dans les décisions de condamnations rendues au cours des derniers mois, aussi bien s’agissant “d’importations parallèles” que du récent phénomène ayant trait au “piratage total”.

Jacques Verrecchia

Avocat à la Cour Spécialiste en propriété intellectuelle

Dans le cas de copies licites, la théorie de l’épuisement des droits interdit toute restriction de la commercialisation dans le cadre commu- nautaire.

Il n’y a pas de cam- pagne de lutte contre la piraterie organisée dans le cadre européen, l’ini- tiative est laissée en la matière aux États membres.