Le contentieux des contrats de prestations

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Le contentieux des contrats de prestations

BELLANGER, François

BELLANGER, François. Le contentieux des contrats de prestations. In: Bellanger, François ; Tanquerel, Thierry. Les contrats de prestations : Actes de la 3ème Journée de droit administratif . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2002. p. 33-54

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:41431

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Le contentieux des contrats de prestations

par FRANÇOIS BELLANGER

Avocat, professeur à la Faculté de droit de Genève¹

1. Introduction

La question de la place du «contrat», et notamment du contrat de prestations, dans l'administration moderne relève en Suisse souvent moins du domaine juridique que de la science politique. En effet, les autorités administratives ont toujours été réticentes à utiliser ce moyen d'action.

Elles préfèrent la forme plus usuelle de la décision, acte unilatéral par excellence. L'accroissement progressif des fonctions de prestation de l'Etat n'a pas modifié cette situation, jusqu'à la grave crise des finances publiques traversée par la Suisse depuis le début des années 1990. Les difficultés budgétaires rencontrées aussi bien par l'Etat fédéral que par les cantons ont incité les administrations à réfléchir à de nouveaux modes de fonctionnement. Ceux-ci ont ouvert la voie à une utilisation plus importante de la forme contractuelle, par le biais notamment des contrats de prestations jugés comme un instrument important pour l'autonomisation de certains services de l'Etat ou la gestion des subventions.

L'existence de mandats de prestations dans l'administration fédérale, d'accords de prestations dans l'administration genevoise ou de véritables contrats de prestations entre la Confédération, des cantons et des entités décentralisées de droit public, voire des personnes morales de droit privé, illustre l'importance de ce pMnomène.

Dès qu'il y a un contrat, un mandat ou un accord, se pose la question du contentieux. A chacune de ces formes correspondent certaines possibilités, plus ou moins importantes, de contestation du contenu de l'acte ou du non- respect de ses obligations par l'une des parties. Dans cet article, nous allons examiner les différentes voies possibles en matière de contentieux. Pour tenir compte de la diversité des actes comme des intervenants, nous

Etat de la ju_risprudence et de la doctrine au 1 cr janvier 2001. Nous remercions ici Monsieur Marc F. MONTINI, titulaire du brevet d'avocat, assistant à la Faculté de droit, qui a participé à la mise au point de l'appareil critique accompagnant ce texte.

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FRANÇOIS BELLANGER

distinguerons le contentieux des accords ou mandats de prestations conclus entre une administration centrale et l'un de ses services (II.) des autres contrats de prestations (III.). Pour cette dernière catégorie, nous examinerons successivement les règles· applicables en cas de litiges portant sur les contrats de prestations conclus entre la Confédération et des entités décentralisées, la Confédération et les cantons, ou les cantons et des entités décentralisées.

II. Les accords

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mandats de prestations

A. Les mandats de prestations dans l'administration fédérale Les mandats de prestations dans l'administration fédérale consistent en une définition globale des prestations d'une unité administrative pour une période législative. Ils définissent les objectifs de l'unité en fixant leur degré de priorité, la stratégie du service et les prestations nécessaires pour les atteindre. Ces dernières sont analysées par groupes de produits en fonction de leurs coûts, quantités, qualités et portée²^•Ce procédé confère au service concerné une autonomie limitée tout en le maintenant intégré dans le système hiérarchique³^•

Ces mandats ne constituent pas de véritables contrats de droit administratif dans la mesure où ils sont. conclus entre le Conseil fédéral et une unité administrative qui lui est subordonnée. Les rapports entre les parties au mandat diffèrent donc d'une relation contractuelle fondée sur la présence de deux entités distinctes disposant de la personnalité juridique et sur une certaine égalité entre les parties au contrat.

A l'inverse, le mandat trouve sa source dans le pouvoir hiérarchique du Conseil fédéral, qui est l'autorité gouvernementale et le chef de l'administration⁴^•Il dirige l'administration et est responsable de la mise en œuvre du droit. A ce titre, il dispose de compétences d'organisation, de direction, d'instruction et de contrôle, précisées dans la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA)5. En particulier, les articles 44 LOGA et 38a de la loi fédérale du

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Programme de réforme GMEB établi par !'Administration fédérale, édition du lcrmars 1999, ch.1.2.2,p. 3.

Message du Conseil fédéral du. 20 octobre 1993 concernant la loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration, FF 1993 III 949, p. 1045.

K. EICHENBERGER, Commentaire de la Constitution fédérale, n° 34/44 ss ad article 102 aCst. féd.

RS 172.010.

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Le contentieux des contrats de prestations

6 octobre 1989 sur les finances de la Confédération (LFC)⁶autorisent le Conseil fédéral à confier des mandats de prestations à certains groupements et offices. Le service auquel le mandat est confié n'a pas d'autre choix que de l'accepter, car il est tenu de suivre les instructions obligatoires données par le Conseil fédéral.

Pour ce motif, les mandats de prestations sont un type particulier d'ordonnance administrative à effets internes, dont la fonction est d'organiser les rapports entre un service et l'administration dont il dépend.

L'article 22quater, alinéa 1, de la loi fédérale du 23 mars 1962 sur les rapports entre les conseils (LRC)⁷ précise ainsi que les mandats de prestations ont valeur de «directive» et qu'il ne peut être dérogé à ces directives que dans des cas justifiés.

La qualification juridique est identique pour les conventions annuelles de prestations passées entre une unité GMEB et le département dont elle dépend en application d'un mandat de prestations conformément à l'article 33, alinéa 1, lettre a, de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA)⁸• Ces conventions mettent en pratique le mandat de prestations sur une base annuelle en fonction de l'enveloppe budgétaire disponible et des priorités⁹^• La nature particulière de cette relation administrative a naturellement une incidence sur le contentieux éventuel lié à de tels mandats.

A titre liminaire, il est possible de s'interroger sur le sens même de la notion de «contentieux» en rapport avec un mandat de prestations qui ne revêt aucun caractère contractuel. En effet, en raison du rapport hiérarchique entre le service bénéficiant du mandat et le Conseil fédéral, tout litige peut être tranché de manière obligatoire par le Conseil fédéral sous la forme d'instructions impératives adressées au service, ce dernier

n~ayant pas d'autre choix que de se conformer à celles-ci même s'il les désapprouve. Dans le même sens, le Conseil fédéral dispose en principe de la faculté de modifier en tout temps un contrat de prestations¹⁰•

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RS 611.0.

RS 171.11.

RS 172.010.1.

Programme de réforme GMEB établi par l' Administration fédérale, édition du 1" mars 1999, ch. 1.2.2, p. 4.

Voir, par exemple, le chiffre 7 du mandat de prestations 1999-2003 pour !'Office fédéral de métrologie, adopté le 22 juin 1998 par le Conseil fédéral suisse et approuvé le 22 et le 26 octobre 1998 par les Commissions des institutions

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De plus, selon l'article 44, alinéa 2, LOGA, avant la conclusion d'un mandat de prestations, il incombe au Conseil fédéral de consulter la commission parlementaire compétente de chaque conseil. Selon le principe du parallélisme des formes, une même consultation devrait avoir lieu avant toute modification ou résiliation d'un mandat. Cette disposition ne confère cependant aucun droit au service concerné et, a fortiori, aucune possibilité de recours.

Certes, dans certains cas, le mandat peut prévoir une limitation du pouvoir du Conseil fédéral de le modifier ou de le résilier. Le mandat de prestations confié à !'Office fédéral de la météorologie et de la climatologie (Météo Suisse)¹¹prévoit par exemple une procédure particulière: le Conseil fédéral doit préalablement entendre le Département de l'intérieur et MétéoSuisse puis respecter un préavis de neuf mois avant toute résiliation ou modification¹²^• Le mandat limite ainsi apparemment le pouvoir ' hiérarchique du Conseil fédéral, qui s'engage à n'exercer ce pouvoir que dans les limites fixées par le mandat. A l'inverse, MétéoSuisse peut demander la modification ou l'annulation du mandat uniquement si les conditions-cadres définies pour la réalisation des objectifs varient considé- rablement. Cette unité n'a toutefois pas un droit à obtenir une telle modification.

La limitation apportée à l'exercice du pouvoir hiérarchique assure une certaine garantie à l'unité concernée. Cependant, si le Conseil fédéral devait ne pas respecter les principes fixés dans le mandat, aucune procé-

·dure juridique ne permettrait au service de défendre ses droits. Il ne dispose d'aucune possibilité de contester la volonté du Conseil fédéral de mettre un terme au mandat ou de modifier son contenu, même si ce changement intervient en violation de la procédure prévue dans le mandat.

Le mandat formalise le choix par le Conseil fédéral d'un mode particulier d'organisation au sein de l'administration. Il ne limite pas le droit de l'exécutif de modifier en tout temps les règles internes de fonctionnement de l'administration fédérale conformément au cadre défini par la LOGA.

Un tel changement ne pourrait avoir que des conséquences politiques s'il intervenait sans une consultation préalable des commissions parlementaires compétentes en violation de l'article 44, alinéa 2, LOGA. Il appartiendrait

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politiques du Parlement fédéral, qui prévoit que «Le Conseil fédéral peut, en tout temps, modifier ou résilier le présent mandat de prestatjons».

·Mandat du 17 novembre 1999 pour les années 2000-2003.

Chiffre 8 du mandat du 17 novembre 1999.

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au Conseil fédéral de justifier sa décision dans le rapport d'évaluation de la gestion par mandats de prestations prévu à l'article 65 LOGA, qui doit être remis au Parlement au plus tard quatre ans après l'entrée en vigueur de cette loi, soit avant le l cr octobre 2001.

A titre de comparaison, il est intéressant de relever que l'article 33, alinéa 3, OLOGA autorise les unités GMEB à conclure des accords entre elles ou avec d'autres unités administratives. Le département compétent est responsable pour trancher les éventuels litiges, le Conseil fédéral conservant naturellement un droit d'intervention en tant que supérieur hiérarchique. 11 aurait été possible de transposer cette approche au sein de l'âdministration et d'instaurer une commission composée de représentants du Conseil fédéral et des unités concernées, chargée d'intervenir comme médiateur en cas de litiges relatifs aux mandats de prestations. Ce modèle a été adopté dans le canton de Genève.

B. Les accords de prestations dans l'administration cantonale genevoise

La nature juridique des accords de prestations dans l'administration cantonale genevoise est identique à celle des mandats de prestations dans l'administration fédérale. A nouveau, il s'agit d'une convention entre un seni'ice de l'administration centrale et le Conseil d'Etat, soit l'autorité hiérarchique supérieure, qui n'a pas de véritable valeur contractuelle.

L'accord exprime uniquement la volonté des deux parties, qui appar- tiennent à la même administration, d'atteindre un ou plusieurs objectifs déterminés, définis apparemment d'un commun accord mais pouvant toujours être imposés par l'autorité hiérarchique supérieure.

Les accords de prestations genevois introduisent toutefois un élément original, soit une autorité de médiation en cas de litige quant à l'application de l'accord. Dans ce sens, les accords mentionnent qu'en cas «de différend, les signataires peuvent faire appel au président du comité de pilotage interdépartemental pour convenir d'une médiation par une à trois personnes»¹³• Cette procédure de médiation revêt un caractère gracieux et ne lie pas le Conseil d'Etat, qui peut, en vertu de son pouvoir hiérarchique,

13 Voir par exemple le chiffre 12 de l'accord de prestations conclu eri décembre 1998 entre le Département des finances et le. Centre de formation de l'Etat de Genève ainsi que de l'accord de prestations conclu le Ier avril 1999 entre le Département de Justice et Police et des Transports et le Service des automobiles et de la navigation.

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imposer une modification ou W1e annulation d'un accord de prestation si les circonstances le justifient.

Au surplus, comme dans l'administration fédérale, les services au bénéfice d'un accord de prestations ne bénéficient d'aucune voie de droit leur permettant d'exiger le respect de l'accord, dans la mesure où ce document n'a pas de portée contractuelle et qu'ils restent soumis au pouvoir hiérarchique du Conseil d'Etat.

La situation est différente pour les véritables contrats de prestations.

ID. Les contrats de prestations '

A. Les contrats entre la Confédération et des entités décentralisées ou des personnes privées

1. Le contentieux contractuel sur le plan fédéral

Les contrats de prestations entre la Confédération et des entités autonomes de droit public, comme la Poste, les Chemins de fer fédéraux ou les Ecoles polytechniques, sont de véritables contrats de droit administratif, dans la mesure où ils sont conclus entre une collectivité publique et une administration décentralisée disposant de la personnalité morale¹^•.Il en va de même des contrats de prestations avec des partenaires privés chargés de l'exécution de tâches publiques¹³• Le contentieux relatif à ces contrats est donc soumis aux règles ordinaires du droit administratif.

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IS

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Voir par exemple l'article 69 de la Loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs thérapeutiques (FF 2000 5689) qui prévoit la conclusion d'un contrat de prestations entre la Confédération et le futur Institut suisse des produits thérapeutiques, un établissement public autonome.

Les articles 108 et 110 du Règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RS 831.201) prévoient comme condition au versement de subventions la conC!usion de contrats de prestations entre la Confédération et les organisations reconnues d'utilité publique de l'aide privée aux invalides, pour les prestations qu'elles fournissent dans l'intérêt des invalides à l'échelon suisse ou dans une région linguistique. Les articles 32 et 53 du règlement du 13 décembre 1996 du Département fédéral de l'intérieur concernant l'encouragement sélectif du cinéma (RS 443.113.11) prévoient l'octroi d'aides à l'investissement et de subventions d'exploitation à des écoles cinématographiques au moyen de contrats de prestations.

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Il convient de rappeler que le droit administratif connaît deux types de contentieux: le contentieux que nous qualifierons d'ordinaire et le contentieux par voie d'action.

Dans le contentieux ordinaire, la voie du recours est ouverte à l'encontre des décisions prises par une autorité administrative. L'objet du litige est la décision. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est fondé sur ce principe dans la mesure où le recours n'est recevable que contre une décision au sens de l'article 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA)1⁶^•

Le contentieux par voie d'action est caractérisé par l'absence de décision préalable. L'action consiste en une demande adressée à un organe judiciaire tendant à l'attribution de droits ou de prestations ou à la constatation de l'existence d'un droit¹¹^.A la différence du recours et de l'opposition, qui s'en prennent à une décision existante, l'action vise à provoquer une telle décision. Elle se caractérise par l'opposition de deux parties mises sur un pied d'égalité dans un domaine où la compétence de prendre une décision n'appartient pas à l'administration, mais au juge. Pour ce motif, le contentieux par voie d'action concerne les contestations de nature patrimoniale ainsi que les litiges contractuels.

Sur le plan fédéral, jusqu'à la réforme de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 4 octobre 1991 (OJ)¹⁸^,les litiges entre des parties à un contrat soumis au droit public fédéral pouvaient être déférés au Tribunal fédéral au moyen de l'action de droit administratif prévue à l'ancien article 116 OJ.

Cette disposition prévoyait que, sous réserve de l'existence d'une autre voie de droit (subsidiarité), le Tribunal fédéral connaissait en instance unique des actions fondées sur le droit administratif et portant sur «des prestations découlant de contrats de droit public conclus par la Confédération, ses établissements ou entreprises ou par des organisations

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RS 172.021.

Sur la notion d'action de droit administratif, voir notamment U. HA.FELIN et G. MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3' éd., Zurich 1998, n° 1556 ss; T. HUGI Y AR, «Direktprozesse» in Prozessieren vor Bundesgericht, Bâle/Francfort 1996, p. 226 ss; B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4• éd., Bâle/Francfort 1991, n° 2119 ss; A. KôLZ et 1. HANER, Verwaltungsverfahren und Verwa/tungsrechtspjlege des Bundes, 2' éd., Zurich 1998, p. 365 ss; M. MERZ,

Der direkte Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspjlege, Thèse, Bâle/Stuttgart 1980; P. MooR, Droit administratif, Vol. II, Berne 1991, p. 390 ss.

RO 1992 I 288.

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visées à l'article 98, lettre h ... »¹⁹^•Toutefois, à notre connaissance, cette voie était relativement peu utilisée pour deux motifs. D'une part, les contrats de droit administratif étaient un moyen inusuel et, par voie de conséquence, les litiges relatifs à de tels contrats étaient rares, voire inexistants. D'autre part, s'agissant des contestations pécuniaires, les lois spéciales prévoyaient souvent la possibilité pour les autorités administratives de prendre des décisions relatives aux prestations financières des administrés.

Lors de la réforme de 1991, dans un souci de décharger le Tribunal fédéral, notamment en créant une instance judiciaire intermédiaire chargée d'établir les faits au sens de l'article 105, alinéa 2, OJ, le législateur a supprimé la voie de l'action directe lorsque les litiges concernent un contrat entre la Confédération et une entité décentralisée ou une entité prîvée²⁰^. Il a uniquement maintenu cette voie pour le contentieux relatif aux contrats entre la Confédération et les cantons²¹^•

La voie de l'action a été remplacée par un système complexe, fondé sur plusieurs actes normatifs.

En premier lieu, le chiffre 1, alinéa 3, lettre b, des dispositions transitoires de l'OJ a prévu au terme d'un délai transitoire de deux ans²²un transfert de compétence pour pallier les conséquences de la modification de l'article 116 OJ. Selon cette disposition, «le pouvoir de statuer doit être transféré à une autorité fédérale compétente selon la matière traitée dont les décisions peuvent directement ou indirectement être déférées au Tribunal fédéral ou au Tribunal fédéral des assurances. Des commissions fédérales de recours ou d'arbitrage compétentes selon la matière traitée doivent être désignées comme autorités dont les décisions peuvent directement être déférées à

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Ancien article 116, lettre c, OJ. Sur la portée de la réforme de 1991 sur le régime légal de l'action de droit administratif, voir P. ÜBERSAX, «Zur Entlastung der eidgenôssischen Gerichte durch eidgenôssische Schieds- und Rekurskommis- sionen sowie durch die Neuregelung des verwaltungsrechtlichen Klagever- fahrens», AJPIPJA 10/1994, p. 1223 ss; P. RICHLI, «Zum verfahrens- und prozessrechtlichen Regelungsdefizit beim verfügungsfreien Staatshandeln», AJP/PJA 2/1992, p. 196 ss; N. WISARD, «Les mécanismes de remplacement de l'action de droit administratif au Tribunal fédéral», RDAF 1995, p. 1 ss.

Message du Conseil fédéral du 18 mars 1991 concernant la révision de la Loi fédérale d'organisation judiciaire et de l'arrêté fédéral concernant l'augmentation temporaire du nombre de juges suppléants et des rédacteurs d'arrêts du Tribunal fédéral, FF 1991 Il 461, p. 492/493.

Voir, infra, B.

La modification de l'article 116 OJ est entrée en vigueur le l" janvier 1994.

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l'un des tribunaux fédéraux». De plus, sont réservés les cas dans lesquels une autorité cantonale dispose d'une compétence particulière en vertu d'une loi fédérale spéciale²³.

En second lieu, lors de la même réforme, la PA a été modifiée afin d'introduire quatre nouveaux articles, 71a à 7ld, qui posent les principes généraux d'organisation des commissions de recours et d'arbitrage²⁴• Ces dispositions ont été complétées, conformément au chiffre 1, alinéa 3, lettre a, des dispositions transitoires de l'OJ par deux ordonnances du Conseil fédéral: l'ordonnance du 3 février 1993 concernant l'organisation et la procédure des commissions fédérales de recours et d'arbitrage (OOPC)²⁵ et l'ordonnance du 3 février 1993 sur les autorités dont les décisions peuvent être déférées au Tribunal fédéral ou au Tribunal fédéral des assurances (OAD)²⁶^•

Les liens entre ces différentes dispositions, dont la formulation est souvent peu claire, sont complexes.

La base du système est l'instauration d'un mécanisme de prise de décision par une autorité. Cette autorité peut soit être l'autorité administrative chargée d'appliquer le contrat, soit une autorité spéciale qualifiée de

«commission d'arbitrage». L'existence d'une décision ouvre ensuite les voies de recours ordinaires, comprenant éventuellement une commission de recours et assurant nolTI1alement un contrôle final par le Tribunal fédéral.

Nous allons donc examiner successivement le rôle de ces autorités.

a. L'autorité administrative de première instance

Les litiges contractuels doivent être traités en premier lieu par une autorité administrative²¹^•Selon le chiffre 1, alinéa 3, lettre b, deuxième phrase, des dispositions transitoires de l'OJ ainsi que l'article 2 OAD sera compétente l'autorité qui remplit trois conditions cumulatives: elle est chargée de l'application de la loi spéciale sur laquelle se fonde le contrat (a), une comm1ss10n fédérale dé recours ou d'arbitrage n'a pas reçu une compétence d'attribution dans ce domaine (b), un recours direct ou

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Nous n'examinerons pas ce cas, dans la mesure où il ne concerne pas directement les contrats de prestations.

Voir notamment A. MOSER et P. ÜBERS.A,'C, Prozessieren var eidgenossischen Rekurskommissionen: die erstinstanz/iche nachtriigliche Verwaltungsgerichts- barkeit im Bund, Bâle/Francfort 1998.

RS 173.31.

RS 173.51.

Dans ce sens, N. WISARD, précité note 19, p. 14.

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indirect, après un recours préalable auprès du supérieur hiérarchique²⁸ou d'une commission de recours²⁹, contre ses décisions est ouvert au Tribunal fédéral (c).

aa. Une autorité administrative est chargée de l'application de la loi spéciale sur laquelle se fonde le contrat

L'élément déterminant pour identifier l'autorité administrative poten- tiellement compétente est la loi spéciale sur laquelle se fonde le contrat à l'origine du litige. En principe, l'autorité chargée d'appliquer cette loi serait celle habilitée à statuer sur les litiges contractuels. Toutefois, dans la mesure où la loi attribue à une autorité distincte de celle compétente pour l'application générale de la loi la compétence de conclure un contrat, c'est l'autorité chargée d'adopter la convention puis de la mettre en œuvre qui serait compétente en cas de litige³⁰• ·

Ce système crée une situation particulière dans laquelle une des parties au contrat impose sa volonté à l'autre partie au moyen d'une décision en cas de litige. Pour ce motif, il a été critiqué par certains auteurs comme contraire au principe même d'égalité entre les parties inhérent à la nature contractuelle du rapport juridique en cause³¹• Cette critique est fondée dans la mesure où l'un des cocontractants est à la fois partie au contrat et arbitre en première instance des litiges pouvant survenir en relation avec son application ou son interprétation. Toutefois, il n'est pas possible de rejeter pour ce seul motif le système instauré par l'article 2, alinéa 1, OAD. En effet, l'intervention de l'autorité administrative est subsidiaire dans le silence de la loi spéciale et en l'absence de toute commission de recours ou d'arbitrage ayant la compétence de trancher un litige relatif à l'application de cette loi spéciale. La formule retenue à l'article 2, alinéa 1, OAD comble donc le vide résultant de l'absence d'une commission dans un domaine particulier3²^•Le caractère partial del 'autorité de première instance est par ailleurs pondéré par la nécessaire existence d'une voie de recours indépendante contre ses décisions³³•

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li 32 ))

Voir, par exemple, en matière de subventions, l'ATF 122/1996 V 200, 204/205, Ecole X

Voir, par exemple, en matière fiscale, les ATF 122/1996 II 241, 245/246, A. !ne.

et 123/1997 Il 56, 59160,X AG. et A.

M. S. NGUYEN, Le contrat de collaboration en droit administratif, Thèse, Berne 1998, p. 291/292.

M. S. NGUYEN, précité note 30, p. 287/289; N. WISARD, précité note 19, p. 8/9.

Dans ce sens, M. S. NGUYEN, précité note 30, p. 289/290.

Voir, infra, le poiô.t ac.

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De plus, les contrats de droit administratif ne se fondent pas obligatoirement sur une base légale expresse. Ces contrats sont admis lorsqu'ils ne sont pas expressément exclus par la loi ou lorsque l'utilisation d'un procédé contractuel serait contraire au principe d'égalité de traitement³⁴^•

Si le contrat de prestation se fonde sur une base légale expresse, il sera possible conformément aux principes que nous venons d'énoncer d'identifier l'autorité compétente. En revanche, si le contrat ne repose pas sur une loi, la situation est plus délicate. Dans ce cas, l'élément de référence pour identifier l'autorité compétente est la «matière traitée» au sens du chiffre 1, alinéa 3, lettre b, deuxième phrase, des dispositions transitoires de l'OJ, soit le domaine juridique réglé par le contrat. En conséquence, l'autorité habilitée à intervenir en cas de litige sera celle disposant de la compétence matérielle pour conclure le contrat, car son objet rentre dans la sphère de ses attributions³³•

ab. Une commission fédérale de recours ou d'arbitrage n'a pas reçu une compétence d'attribution dans ce domaine

La compétence de l'autorité administrative est une compétence générale pouvant être limitée par le législateur en cas d'attribution expresse d'un pouvoir lié au contrat ou, de manière plus large, à l'acte législatif en cause, à une commission de recours ou d'arbitrage³⁶•

En principe, la compétence d'une commission d'arbitrage ou de recours étant d'attribution, elle devrait être restreinte au domaine défini dans la loi, les aspects non couverts dans la clause attributive de compétence restant à la charge de l'autorité administrative en raison de son pouvoir général.

Toutefois, Je Conseil fédéral a élargi le champ potentiel des compétences des commissions à l'article 2, alinéa 2, OAD dans le domaine contractuel.

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3S 36

P. MOOR, Droit administratif. précité note 17, p. 260/261; U. HÂl'ELIN et G. MÜLLER, précité note 17, n° 858 ss; M. S. NGUYEN, précité note 30.

M. S. NGUYEN, précité note 30, p. 87/88.

Le législateur fédéral a précisé au chiffre 1, alinéa 3, lettre b, des dispositions transitoires de l'OJ, que <<Des commissions fédérales de recours ou d'arbitrage compétentes selon la matière traitée doivent être désignées comme autorités dont les décisions peuvent directement être déférées à /'un des tribunaux fédéraux»

(c'est nous qui soulignons). Dans le même sens, l'article 71a, alinéa 1, PA réserve l'existence de dispositions spéciales fondant la compétence de ces commissions:

<<Si d'autres lois fédérales le prévoient, les commissions d'arbitrage stataent

comme autorités de première instance et les commissions fédérales de recours comme autorités de recours»(c'est nous qui soulignons).

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Selon cette disposition, si une commission est appelée à connaître de certaines contestations résultant de l'application d'un acte législatif, elle statue également en première instance sur les litiges relatifs à des contrats de droit public. Cette norme crée ainsi un phénomène d'attraction de compétence. La compétence d'attribution d'une commission d'arbitrage ou de recours dans un domaine d'application d'une loi lui confère automatiquement une compétence supplémentaire dans le domaine des contrats de droit public.

L'élément déterminant pour la mise en· œuvre de cette extension de compétence est le lien entre trois éléments: le contrat de droit public, l'existence d'une commission d'arbitrage ou de recours et la loi spéciale sur laquelle tant le contrat que la compétence de la commission se fondent.

S'agissant de cette dernière, il doit s'agir du même «acte législatif»

(article 2, alinéa 2, OAD). En conséquence, dans un même domaine du droit, si un contrat se fonde sur une loi spéciale, l'existence d'une commission d'arbitrage ou de recours n'est pas pertinente en cas de contentieux contractuel, si la compétence de cette commission ne se fonde pas sur la même loi spéciale que le contrat.

Partant, une autorité administrative ne sera chargée du contentieux relatif à tm contrat que si, d'une part, la loi spéciale ne prévoit pas l'intervention d'une autre autorité pour le contentieux contractuel et si, d'autre part, une commission d'arbitrage ou de recours n'est pas compétente pour connaître certains litiges liés à l'application de cette loi, même s'ils n'ont aucun caractère contractuel.

L'exemple de la convention de prestations des Chemins de fer fédéraux (CFF) illustre cette situation. Selon l'article 8, alinéa 1, de la Loi du 20 mars 1998 sur les Chemins de fer fédéraux (LCFF)¹⁷, «Tous les quatre ans, le Conseil fédéral définit les objectifs élaborés en collaboration avec les CFF dans une convention sur les prestations; les cantons sont entendus lors de l'élaboration de cette convention». Ni l'article 8 LCFF, ni la Convention ne définissent d'autorité compétente pour trancher d'éventuels litiges. Toutefois, l'autorité chargée d'élaborer le contenu de la convention (article 8, alinéa 1 LCFF), puis de l'appliquer, voire de la modifier (article 8, alinéa 3 LCFF), est le Conseil fédéral. A. ce titre, le Conseil fédéral serait normalement l'autorité appelée à statuer en première instance sur des prétentions des CFF découlant du contrat. Aucune autre autorité n'a reçu de compétence dans ce domaine.

37 RS 742.31.

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Certes, l'article 40a de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF)³^g,entré en vigueur le 20 mars 1998³⁹, a créé une commission d'arbitrage chargée de statuer sur les litiges concernant l'accès au réseau et le calcul de la redevance d'utilisation de l'infrastructure. Toutefois, la compétence de cette commission ne s'étend pas aux: relations contractuelles entre la Confédération et les CFF, dans la mesure où cette compétence se fonde sur la LCFF et non sur la LCdF. La commission d'arbitrage ne peut connaître des litiges relatifs à la convention de prestations des CFF, car l'article 2, alinéa 2, OAD est inapplicable en l'absence d'un même «acte législatif» faisant le lien entre la commission et le contrat de droit public⁴⁰^• Le Conseil fédéral estime sans doute pour ce motif être compétent pour statuer sur la convention en cas de désaccords avec cette société anonyme⁴¹•

ac. Un recours direct ou indirect contre les décisions de l'autorité administrative est ouvert au Tribunal fédéral

Le chiffre 1, alinéa 3, lettre b, deuxième phrase, in fine, des dispositions transitoires de l'OJ impose l'existence d'un recours, direct ou indirect, au Tribunal fédéral contre les décisions de l'autorité administrative. Cette exigence résulte de la volonté du législateur d'assurer un contrôle judiciaire de ces décisions chargées d'ouvrir la voie du contentieux ordinaire, normalement fermée en matière contractuelle. En conséquence, l'intervention d'une autorité administrative n'est justifiée que si sa décision sanctionnant un litige contractuel peut faire l'objet d'un recours.

)8

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RS 742.101. Voir également l'article 25 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'accès au réseau ferroviaire (OARF, RS 742.122), ·ainsi que l'article 17 de J'ordonnance du. 6 décembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (Org DETEC, RS 172.217.l).

RO 1998 2835/2844.· .

Dans ce sens, il est intéressant de relever que l'article 40, alinéa 2, 2• phrase, LCd.F attribue au Conseil fédéral une compétence générale pour trancher les litiges opposant les CFF à l'administration fédérale.

Message du Conseil fédéral du 13 novembre 1996 sur la réforme des chemins de fer, FF 1997 1 853, p. 922. Voir également le Message du Conseil fédéral du 2 septembre 1998 sur la convention relative aux prestations conclue entre la Confédération suisse et la société anonyme des Chemins de fer fédéraux CFF, et sur le plafond de dépenses pour les années 1999 à 2002, FF 1998 4573.

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FRANÇOIS BELLANGER

b. Les commissions d'arbitrage et de recours

Il existe aujourd'hui d'assez nombreuses commissions de recours⁴²^,comme par exemple la commission de recours en matière de marchés publics⁴³ou en matière d'impôts directs et indirects⁴⁴• Les commissions d'arbitrage sont plus rares⁴⁵• Nous avons mentionné l'existence de la commission d'arbitrage instituée par l'article 40a LCdF. Une .disposition similaire est prévue dans le projet de loi sur l'électricité pour les mêmes objets⁴⁶• Ces deux types de commission constituent en principe des autorités judiciaires indépendantes⁴⁷•

En principe, dans les limites de leur compétence d'attribution, les commissions d'arbitrage doivent statuer en première instance, alors que les commissions de recours interviennent, comme leur nom l'indique, en tant qu'autorité de recours (article 71a, alinéa 1, PA).

Toutefois, cette répartition des tâches n'est pas absolue dans le domaine contractuel sur le plan fonctionnel. Si une commission de recours connaît de certaines contestations relatives à un acte législatif, l'article 2, alinéa 2, deuxième phrase, OAD lui attribue automatiquement la compétence de statuer en première instance sur les litiges relatifs à des contrats de droit public fondés sur le même acte. Dans ce cas, la commission de recours n'intervient plus comme une autorité de recours, elle agit comme une commission d'arbitrage et est soumise aux mêmes règles que celle-ci⁴⁸^•Si la commission reste dénommée «commission de recours», elle remplit matériellement la fonction de commission d'arbitrage.

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47 48

Voir la liste complète des commissions de recours dans A. KôLZ et I. HANER, précité note 17, n° 812.

Visée notamment par l'article 27, àlinéa 1, de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics, RS 172.056.1.

Visée notamment par les article 39a de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre, RS 641.10, et 65 de la loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutés, RO 2000 1300.

Voir la liste complète des commissions d'arbitrage dans A. KôLZ et I. HANER, précité note 17, n° 813.

Articles 15 et 16 de la loi du 15 décembre 2000 sur le marché de .l'électricité, (LME, FF 2000 5761, p, 5766). Voir le Message du Conseil fédéral du 7 juin 1999 concernant la loi sur le marché de l'électricité, FF 1999 6646, p. 6715-6716.

Article 71c PA. Voirnotamment ATF 123/1997 II 385, 389, X AG.

Dans la suite de ce rapport, par les termes «commission d'arbitrage», nous nous référerons aux vraies commissions d'arbitrage ainsi qu'aux commissions de recours statuant en première instance conformément aux règles régissant les commissions d'arbitrage.

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La légalité de l'article 2, alinéa 2, OAD prête à discussion en tant que cette disposition se rapporte aux commissions de recours et tend à les transformer, selon les circonstances, en commissions d'arbitrage.

En effet, l'article 71a, alinéa 1, PA définit de manière précise la compétence respective des commissions de recours et d'arbitrage: les premières fonctionnent comme autorités de recours, les secondes comme autorités de première instance. Une dérogation à ce principe doit obligatoirement être prévue dans une loi fédérale en raison du parallélisme des formes.

L'article 7la, alinéa 3, PA contient une formulation ambiguë en stipulant que «dans la mesure où les commissions statuent comme commissions d'arbitrage, le Conseil fédéral peut au besoin édicter d'autres dispositions». L'utilisation du terme générique de «commissions» au début du texte pourrait laisser penser que le législateur aurait entendu permettre la requalification de commissions de recours comme commissions d'arbitrage. Toutefois, à notre avis, même si cela avait été l'intention du législateur"⁹^,la formulation de l'article 71a, alinéa 3, PA est trop imprécise pour permettre une dérogation au régime clair fixé par l'alinéa 1 du même article quant à la répartition des fonctions. L'OAD ne mentionne d'ailleurs pas l'article 71 a PA dans son préambule, ce qui confirme l'absence de lien entre ces deux dispositions. L'article 7la, alinéa 3, PA autorise uniquement le Conseil fédéral à adopter des règles spéciales de procédure pour tenir compte du rôle particulier des commissions d'arbitrage⁵⁰^•

La seule base légale envisageable est le chiffre 1, alinéa 3, lettre b, des dispositions finales de l'OJ, dans lequel le législateur traite de manière égale les commissions de recours et d'arbitrage. Certes, le message du Conseil fédéral distinguait le rôle comme la composition de ces commis- sions51. Toutefois, il précisait que deux solutions étaient envisageables pour le contentieux sans distinction quant au type de commission en cause: soit des autorités administratives interviennent comme autorités de première instance et les commissions statuent sur recours, soit, en l'absence d'autorité administrative, les commissions ont une fonction d'arbitrage⁵²•

Dans l'optique du législateur, il semble donc que l'élément déterminant

49

so

SI S2

La lecture du message du Conseil fédéral (précité note 3, p. 531) ne donne aucune indication dans ce sens.

Voir l'article 19 OO.PC. Sur cette question, A. KôLZ et 1. HANER, précité note 17, n° 792.

Message, précité note 3, p. 526.

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FRANÇOIS BELLANGER

soit le rôle fonctiom1el attribué à une commission dans une situation particulière: arbitrage ou recours. En revanche, le fait que cette mission soit exercée par une commission de recours ou d'arbitrage est indifférent. Les deux types de commissions sont des autorités judiciaires indépendantes (article 71c PA) et leurs règles d'organisation sont identiques (articles 71b PA et 2 à 18 OOPC). Pour ce motif, à notre avis, les commissions de recours peuvent fonctionner comme commissions d'arbitrage et inverse- ment53. Elles doivent uniquement respecter les règles de procédures particulières propres à chacune des fonctions.

En conséquence, l'article 2, alinéa 2, OAD se fonde valablement sur le chiffre 1, alinéa 3, lettre b, des dispositions finales de l'OJ. Cette disposition autorise une commission de recours à fonctionner comme commissions d'arbitrage si elle est appelée à statuer sur un litige contractuel.

c. Les recours contre une décision prise par une autorité administrative ou une commission d'arbitrage

Les possibilités de recours contre la décision prise par une autorité administrative ou une commission d'arbitrage dépendent naturellement de la loi applicable au fond.

De plus, l'article 3 OAD attribue une compétence particulière aux commissions de recours. Si une commission de recours connaît de certaines contestations relatives à un acte législatif, elle acquiert de ce fait également une compétence pour juger des recours contre des décisions prises au sujet d'un litige contractuel par une autorité administrative chargée de l'exécution de cet acte législatif en application de l'article 2, alinéa 1, OAD.

Les articles 2, alinéa 2, et 3 OAD se réfèrent donc au même élément, l'existence d'une compétence préalable d'une commission de recours en relation avec un acte législatif, pour lui attribuer deux conséquences différentes: selon l'article 2, alinéa 2, OAD, la commission de recours doit statuer en première instance et, en vertu de l'article 3 OAD, la même commission peut connaître des recours contre la décision prise en première instance.

L'article 3 OAD tente de distinguer les deux situations juridiques en précisant que la compétence de la commission de recours n'est donnée que

53 Dans ce sens, A. KôLZ et I. HANER, précité note 17, n° 786 ss et P. MooR, précité note 17, p. 395; contra N. WISARD, précité note 19, p. 21122.

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si une autorité administrative au sens de l'article 2, alinéa 1, OAD s'est prononcée. Or, la compétence de cette autorité administrative est subsidiaire à celle d'une commission de recours fondée sur l'article 2, alinéa 2, OAD⁵⁴^•Partant, si une commission de recours était compétente pour statuer en première instance selon l'article 2, alinéa 2, OAD, elle devrait le faire, ce qui exclurait par la suite la compétence de la même commission comme autorité de recours au sens del 'article 3 OAD.

Il semble peu probable que le Conseil fédéral ait entendu donner une compétence illusoire aux commissions de recours en adoptant un article dépourvu de portée pratique en raison d'un conflit avec l'article 2, alinéa 2, OAD. Cette disposition a un sens uniquement dans l'hypothèse où une disposition de la loi spéciale attribuerait expressément à une autorité administrative de statuer sur les litiges contractuels. Dans ce cas, l'article 2, alinéa 2, OAD serait inapplicable, car la compétence d'attribution des commissions d'arbitrage et de recours n'existe que dans le silence de la loi spéciale. De plus, l'autorité administrative rendant une décision, l'intervention d'une commission d'arbitrage est sans objet. En revanche, il est nécessaire de prévoir une voie de recours. Si une commission de recours est compétente pour connaître de certaines décisions d'application de la loi spéciale, l'article 3 OAD étend alors à juste titre sa compétence aux décisions tranchant des litiges contractuels fondés sur cette loi. Cette interprétation restrictive de l'article 3 OAD doit donc être retenue dans la mesure où elle garantit une possibilité de recours auprès d'une commission de recours tout en respectant la volonté du législateur d'assurer la prise de décision de première instance par une autorité indépendante dans tous les cas où la loi ne prévoit pas expressément quelle autorité doit statuer sur les litiges contractuels.

Enfin, il convient de relever que la Chancellerie fédérale, le Secrétariat de l'Assemblée fédérale et les organes de dernière instance des établissements et entreprises autonomes de la Confédération sont habilités à former un recours contre ]es décisions d'une commission de recours lorsqu'ils ont statué en qualité d'autorité inférieure à la Commission de recours ou lorsqu'ils ont participé à la procédure devant la commission d'arbitrage (article 28 OOPC).

54 Voir, supra, III, A, 1, a, ab.

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FRANÇOIS BELLANGER

d. Une formule originale: le tribunal arbitral

Afin de simplifier le contentieux des contrats de droit public, il serait possible d'introduire dans le contrat de droit administratif une clause arbitrale prévoyant la possibilité de saisir un tribunal arbitral5⁵^•En effet, l'article 98, lettre e, OJ précise que sont des autorités dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif non seulement les commissions de recours ou d'arbitrage instituées par une loi fédérale, mais également les tribunaux arbitraux institués par des contrats de droit public.

Cette solution permettrait donc aux parties au contrat de convenir de la saisine d'un tribunal arbitral, dont la décision pourrait ensuite être contestée au moyen d'un recours. Dans ce cas, le contentieux se déroulerait en deux étapes. Les litiges relatifs au contrat seraient portés directement devant le Tribunal arbitral. Sa décision ferait ensuite l'objet d'un recours au Tribunal fédéral.

2. Les droits de tiers

Les tiers qui ne sont pas parties au contrat ne peuvent en principe le contester. Toutefois, à supposer qu'ils aient un intérêt actuel, personnel et digne de protection pour contester une décision relative au contrat, trois situations peuvent être envisagées: l'intervention dans la procédure, le recours contre une décision d'une autorité administrative ou d'une commission d'arbitrage et l'existence d'un acte détachable.

a. L'intervention dans le cadre de la procédure

L'article 19 OOPC prévoit l'intervention de tiers aux conditions fixées par l'article 15 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale⁵⁶^: «Celui qui rend plausible /'intérêt juridique qu'il a à ce qu'un litige pendant entre d'autres personnes soit tranché en faveur de ! 'une des parties peut intervenir pour se joindre à celle-ci. Jusqu'aux débats, c'est le juge délégué qui décide de la recevabilité de l'intervention; aux débats, c'est le tribunal. La décision du juge délégué peut, dans les dix jours, être déférée au tribunal par les intéressés.». En conséquence, un tiers qui remplirait les exigences fixées par cette norme pourrait requérir de participer à la procédure.

SS 56

En général sur ce point, voir M. S. NGUYEN, précité note 30, p. 312 ss.

RS 273.

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b. Une décision d'une autorité administrative ou d'une comm1ss10n d'arbitrage.

Dans la mesure où le litige contractuel est clos par une décision ·d'une autorité administrative ou d'une commission d'arbitrage, un tiers pourrait avoir un intérêt à recourir. Selon le type de recours, il devra démontrer sa qualité pour recourir conformément aux articles 48 PA ou 103 OJ. Dans un tel cas, le tiers n'interviendrait qu'a posteriori dans le cadre d'une relation contractuelle existante ayant donné lieu à un litige. Un contrôle préalable de la validité d'un contrat de prestation dépend de l'existence éventuelle d'un acte détachable.

c. L'autorité prend une décision «détachable» du contrat

La théorie de l'acte détachable, appelée aussi «Zweistufen Theorie» est principalement d'origine française. Elle n'a reçu qu'un accueil limité dans la jurisprudence du Tribunal fédéraP⁷et dans la doctrines⁸• Pourtant, elle revêt un intérêt certain dans le domaine contractuel.

Cette théorie décompose la démarche de l'autorité qui conclut un contrat en deux étapes afin de «détachern un acte pouvant faire l'objet d'un recours du contrat lui-même. La conclusion du contrat serait ainsi précédée d'une décision de passer le contrat. Cette approche signifie qu'une autorité ne serait habilitée à s'engager par un contrat que sur la base d'un acte unilatéral sujet à recours.

Cette approche soulève deux difficultés importantes. D'une part, en cas d'annulation de l'acte détachable, le sort du contrat est incertain. Elle

51

SS

ATF 89/19631253, Allgower; ATF 105/1979 la 385, Jacot; ATF 106/1980 la 65, Joseph Dumas.

Voir notanunent F. BELLANGER, «La légalité lorsque l'Etat agit par des moyens de droit privé», in La légalité: un principe à géométrie variable, Bâle/Francfort 1992, pp. 69 ss; E. CLERC, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Thèse, Fribourg 1997, p. 141 ss; K. EICHENBERGER,

«Verwaltungsprivatrecht», in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, Bâle 1985, p. 80 ss; F. GYGI, Verwaltungsrecht, Berne 1986, p. 220; U. HA.FELIN et G. MûLLBR, précité note 17, n° 229 ss; B. KNAPP, précité note 17, n° 97;

P. MOOR, précité note 17, p. 255 ss; G. MÜLLER, «Das Verhaltnis zwischen einern privatrechtlichen Vertrag über die Abtretung von offentlichem Grund zu einer verwaltungsrcchtlichen Erschliessungsvereinbarung», Recht 1988/1, p. 25;

R. RHINOW, «Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicber Vertrag, Zur Problematik der administrativen Handlungsformen», in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, Bâle 1985, p. 295/298 ss.

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FRANÇOIS BELLANGER

n'entraîne en tout cas pas automatiquement la nullité du contrat. D'autre part, il est souvent difficile de définir l'acte détachable.

Les subventions octroyées par la Fondation Pro Helvetia constituent un exemple intéressant d'acte détachable. Selon l'article 4 du règlement concernant les subventions de la fondation Pro Helvetia (Règlement sur les subventions)s⁹^, la fondation accorde, de son propre chef ou sur demande, des subventions à des artistes de nationalité suisse ou établis en Suisse pour la création d'œuvres musicales ou littéraires. L'octroi de la subvention intervient sous la forme d'une décision (article 10 du Règlement sur les subventions), les modalités de détail sont ensuite réglées par un contrat de droit public. Ce dernier ne peut ètre conclu que si la décision d'octroi de la subvention entre en force, son existence dépend de cette dernière.

Il ne nous appartient pas d'entrer en détail dans cette étude sur la controverse relative aux actes détachables. Au regard du contentieux des contrats de prestations, il convient uniquement de mettre en évidence l'enjeu de cette théorie. Si elle était admise, cela signifierait que l'acte par lequel une autorité administrative décide de conclure un contrat de prestations pounait faire l'objet d'un recours de la part d'un tiers, pour autant qu'il ait un intérêt digne de protection au sens de l'article 48 PA. Lé principe de la passation d'un contrat de prestations pourrait être contesté.

En revanche, dans le cas inverse, un tiers n'aurait aucun droit de recourir contre le passage du contrat en l'absence de décision, sous réserve éventuellement des règles concernant l'attribution des marchés publics si le contrat faisait l'objet d'un appel d'offre préalable⁶⁰•

3. La procédure

L'organisation des commissions fédérales de recours et d'arbitrage et les règles de procédure spéciales applicables par celles-ci sont fixées par les articles 71a à 7lc PA, complétés par l'OOPC. Au surplus, les dispositions générales de la PA sont applicables⁶¹^•En particulier, l'article 19, alinéa 2, OOPC autorise l'intervention accessoire, le cumul d'actions, la consorité et

S9 60

61

RS 447.12.

En général sur cette question, voir la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (RS 172.056.1 ), les articles 5 et 9 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (RS 943.02) et I' Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (RS 172.056.4).

En général, voir A. KôLZ et I. HANER, précité note 17, n° 795 ss ainsi que n° 806 ss; M. S. NGUYEN, précité note 30, p. 294 SS.

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la demande reconventionnelle. Il renvoie sur ce point aux articles 15, 24, 26 et 31 PCF applicables par analogie.

B. Les contrats entre la Confédération et les cantons

Les contrats de prestations conclus entre l'administration fédérale et des autorités cantonales constituent des contrats entre la Confédération et un canton. Ils lient deux collectivités publiques. Ces contrats sont soumis à un régime traditionnel de contentieux par voie d'action. En effet, selon l'article 116, alinéa 1, lettre a, OJF, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des contestations fondées sur le droit administratif fédéral qui opposent la Confédération et des cantons⁶²^•

En conséquence, en cas de litige, il appartiendra soit au canton, soit à la Confédération de saisir le Tribunal fédéral d'une demande tendant à l'attribution de droits ou de prestations ou à la constatation de l'existence ou de l'inexistence d'un droit. La procédure est régie par l'OJ.

C. Les contrats entre le canton de Genève et une entité décentralisée ou un privé

A Genève, le Tribunal administratif statue en instance unique en matière de litiges pécuniaires opposant le canton, les communes ou les entités décentralisées de droit public à des agents publics, des régimes de retraite pour les agents publics et de litiges relatifs à des contrats. de droit public (article 56F de la loi sur l'organisation judiciaire⁶³^).Les dispositions de la loi genevoise sur la procédure administrative⁶⁴ s'appliquent par analogie (article 56F, alinéa 2, LOJ). Le contrat de prestation des Transports Publics Genevois prévoit d'ailleurs expressément cette voie (article 24)⁶s. L'arrêt du Tribunal administratif peut, le cas échéant, faire l'objet d'un recours de droit public.

62 6) 64 65

ATF·122/1996 II 241, p. 245, A. !ne.

RS/GEE205.

RS/GEE3 5.

Projet de loi du 26 mai 1999 relatif à la ratification du contrat de prestations 1999- 2002 entre l'Etat de Genève et l'entreprise des TPG (PL 8070), p. 30. L'article 22 du contrat de prestations 1996-1998 avait la même teneur.

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FRANÇOIS BELLANGER

IV. Conclusion

Le monde des contrats de prestations contient deux domaines totalement distincts.

Les mandats ou accords de prestations passés au sein de l'administration fédérale ou des administrations cantonales ne sont pas des contrats.

Instruments du pouvoir hiérarchique, ils imposent à des services des objectifs à atteindre en leur donnant en contrepartie une autonomie fonctionnelle plus ou moins étendue. Même avec la solution retenue à Genève de la procédure de médiation, ces mandats ou accords ne confèrent guère de droits aux services qui en bénéficient. Leur imbrication dans le système hiérarchique et leur absence de caractère contractuel excluent tout contentieux.

Pour les véritables contrats de prestations passés entre deux collectivités publiques, entre une collectivité publique et une entité décentralisée ou une entité privée, la situation est différente: un contentieux existe.

Sur le plan fédéral, pour les contrats entre la Confédération et des entités décentralisées ou des personnes privées, suite à la suppression de l'action de droit administratif en 1991, le contentieux s'illustre par sa complexité, tant au niveau de la définition de l'autorité de première instance chargée de trancher initialement un litige qu'au stade de la définition des voies de recours ultérieures. Au-delà des difficultés techniques, le cocontractant de l'Etat bénéficie toutefois de la garantie d'un contrôle judiciaire qui devrait le rassurer lors de la conclusion du contrat.

Pour les contrats entre la Confédération et un canton, ou entre le canton de Genève et une entité décentralisée ou un privé, la situation est beaucoup plus simple. L'ouverture d'une action de droit administratif devant le Tribunal fédéral ou le Tribunal administratif offre une voie procédurale clairement définie.