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La concurrence vaut-elle moins que la bourse et le fisc ?
BOVET, Christian
BOVET, Christian. La concurrence vaut-elle moins que la bourse et le fisc ? In: Trindade, Rita Trigo, Henry, Peter & Bovet, Christian. Economie, environnement, éthique : de la
responsabilité sociale et sociétale : Liber amicorum Anne Petitpierre-Sauvain . Genève : Schulthess, 2009. p. 71-78
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:46347
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et le fisc ?
C h r i s t i a n Bove t*
I. Introduction
Peu avant l’envoi du manuscrit de cette contribution, le Conseil fédéral a an- noncé, d’une part, qu’il entendait revoir la stratégie de la Suisse en matière d’é- change d’informations à caractère fiscal et, d’autre part, qu’il chargeait le Dé- partement fédéral de l’économie de faire des propositions en vue d’une éventuelle révision de la loi sur les cartels, prenant ainsi en compte le volumi- neux rapport du groupe d’évaluation publié au début de cette année. Ce der- nier propose notamment de revoir les mécanismes d’assistance administrative entre la Commission suisse de la concurrence (Comco) et les autorités étrangè- res actives dans ce domaine.
Ce projet répond à un besoin réel, identifié depuis plusieurs années, mais considéré alors comme non prioritaire ... parce qu’exprimé par seulement un petit nombre d’experts. Evidemment, il existe d’autres raisons à cette réticence : un intérêt limité des lobbies économiques au sens large à soutenir un tel projet ; une volonté politique de ne pas compromettre l’introduction d’un régime de sanctions directes ; une certaine culture des cartels ancrée jusque dans le titre d’une loi destinée à favoriser la concurrence ; une forte résistance à transmettre à l’étranger des informations à caractère économique ; la perception – y compris dans la jurisprudence de notre Haute Cour–que le droit de la concur- rence est à géométrie variable ; les risques pas toujours mesurables, sur les plans micro- et macroéconomiques, de la livraison de données à une autorité étrangère.
La situation en droit de la concurrence (III) mérite d’être comparée avec celle que l’on a pris l’habitude de vivre presque quotidiennement dans le do- maine financier (II). Les pressions d’Etats étrangers, mêlées à une prise de cons- cience de l’existence d’une économie globalisée, ont amené le législateur suisse à assouplir le régime applicable à l’échange d’informations dans le secteur fi- nancier. D’un autre côté, nous avançons à petits pas en matière de concurrence.
* Doyen et professeur ordinaire à la Faculté de droit de l’Université de Genève. Afin de respecter au mieux le format de ces mélanges, l’auteur a rédigé un texte aussi bref que possible et s’est abstenu de toute note de bas de page. Les opinions exprimées dans cette brève contribution sont purement personnelles et, en particulier, n’engagent en aucune manière le groupe de travail chargé de formuler d’ici à 2010 des propositions de révision de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence.
Christian Bovet
D’où le titre un peu provocateur de ce bref plaidoyer en faveur de nouvelles règles favorisant la coopération internationale (IV).
II. Assistance administrative internationale en matière financière
L’adoption, le 18 décembre 1987, de la disposition réprimant les opérations
d’initiés (art. 161 CPS) constitue la première ouverture à une coopération inter- nationale en matière financière. A l’origine, l’intégration de cette norme pénale dans notre système juridique tendait en effet essentiellement– si ce n’est ex- clusivement– à donner une base légale suffisamment solide pour garantir le respect du principe de double incrimination dans l’entraide pénale avec les Etats-Unis ; elle remplaçait ainsi la Convention XVI de l’Association suisse des banquiers (ASB), qui instituait temporairement une assistance à caractère privé entre les banques suisses et l’administration états-unienne.
La position de nos amis d’outre-Atlantique se retrouve dans l’évolution de la règle fondant la coopérationadministrativeentre les autorités de surveillance dans le domaine boursier, à savoir l’art. 38 LBVM: les conditions restrictives, imposées initialement par la loi du 24 mars 1995, pour préserver la confidentia- lité des données transmises furent revues une dizaine d’années plus tard pour maintenir la faculté de l’autorité de surveillance suisse de communiquer à la Securities and Exchange Commission(SEC) ainsi qu’à ses homologues canadiens des informations liées à des transactions portant sur des valeurs mobilières. En effet, la première version de cette norme empêchait les autorités nord-américai- nes de publier deslitigation releasesou d’assurer la publicité des débats. Pour maintenir une « coopération harmonieuse », assurant le maintien des activités des établissements financiers suisses à l’étranger, il convenait de lever ces obs- tacles. Le Parlement fédéral procéda donc de la sorte, avec effet au 1erfévrier 2006.
Si c’est surtout dans le domaine de l’entraide dite boursière que la pratique de l’autorité de surveillance suisse et la jurisprudence se sont développées, on ne saurait ignorer le reste de l’arsenal de la coopération internationale dans le domaine bancaire financier : il est désormais centralisé en une seule disposition de la nouvelle loi sur la surveillance des marchés financiers, l’art. 42 LFINMA, qui a remplacé, depuis le 1erjanvier 2009, les (désormais anciens) art. 23sexiesLB, 142 LPCC et 31 LBA.
En matière desanctions économiques internationales(par exemple, dans l’af- faireOil for Foodrelative à l’Irak), l’art. 7 de la loi sur les embargos (LEmb) a la particularité de traiter en une seule règle les aspects liés à l’entraide judiciaire pénale comme à l’assistance administrative. Cette norme ouvre une large voie à la coopération internationale puisque, toutes conditions remplies, elle permet
aux autorités fédérales compétentes en matière d’exécution, de contrôle, de prévention des infractions et de poursuite pénale de collaborer, même d’office, tant avec les autorités d’un Etat étranger qu’avec des organisations ou des or- ganismes internationaux. Les autorités suisses peuvent ainsi, notamment, four- nir des données sensibles sur les modalités financières d’une opération, des comptes bloqués, des valeurs patrimoniales ou les personnes qui participent au courtage de biens concernés par des sanctions internationales.
L’échange de renseignements à caractère fiscala largement été évoqué ces der- niers temps. On se bornera à rappeler ici que l’art. 26 du Modèle OCDE de convention fiscale sur le revenu et la fortune–disposition à propos de laquelle le Conseil fédéral a décidé, en mars 2009, de retirer la réserve formulée jusqu’a- lors–prévoit en particulier la transmission de « renseignements vraisemblable- ment pertinents » pour appliquer les dispositions d’une convention de double imposition, voire pour « l’administration ou l’application de la législation in- terne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le comp- te des États contractants ». Bien que le 2èmealinéa de cette règle modèle consacre expressément les principes de confidentialité et de spécialité, ceux-ci sont assou- plis pour permettre la révélation de ces informations au cours d’audiences publi- ques de tribunaux ou dans des jugements. L’art. 26 al. 3 lit. c du Modèle OCDE contient par ailleurs une exception intéressante dans la perspective d’une éven- tuelle nouvelle norme d’assistance administrative en matière de concurrence : l’Etat requis peut renoncer à « de fournir des renseignements qui révéleraient un secret commercial, industriel, professionnel ou un procédé commercial ou des renseignements dont la communication serait contraire à l’ordre public ».
Des textes adoptés durant les dernières années marquent en outre, déjà, une certaine ouverture dans ce processus d’entraide internationale en matière fis- cale. Certes, l’art. 26 de la convention de 1996 entre la Suisse et lesEtats-Unisen vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu limite cet échange de renseignements à la fraude fiscale, telle que définie dans le ch. 10 du Protocole passé entre les parties le jour de la signature de la convention. Toute- fois, la pratique et la jurisprudence ont parfois réservé à cette notion une inter- prétation que l’on pourrait qualifier d’extensive. La différence peut être de taille puisque, comme l’art. 26 al. 5 du Modèle OCDE, le ch. 8 du Protocole d’Accord précise que le secret bancaire ne fait pas obstacle à la récolte et à la transmission de données. On retrouve cette évolution dans les relations entre la Suisse et les Etats de l‹Union européenne. Ainsi, l’avenant, signé le 12 janvier 2009, à la convention de 1966 avec la France en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune reprend plusieurs de ces as- pects, apparaissant déjà dans les accords passés avec l’Allemagne, l’Espagne et l’Autriche, tout en replaçant certains de ces aménagements dans le contexte plus large des engagements pris, en matière d’entraide judiciaire avec l’Union européenne, dans le cadre de l’Accord sur la fraude et le traité d’association à Schengen.
Christian Bovet
III. Entraide en matière de concurrence
Le droitsuisseactuel réduit à la portion congrue l’entraide administrative en matière de concurrence. La loi sur les cartels contient certes des dispositions gé- nérales relatives à l’établissement des faits (art. 58 LCart) et à l’intervention de l’autoritépolitiquepour éliminer un comportement concurrentiel incompatible avec un traité international auquel la Suisse serait partie, typiquement l’accord de libre-échange de 1972 entre la Suisse et la Communauté économique euro- péenne (art. 59 LCart).
Mais ces règles ne constituent qu’un pis-aller par rapport aux normes que l’on trouve en droit communautaire.
Sans surprise, celui-ci joue donc un rôle significatif dans la seule véritable règle instaurant une procédure d’assistance entre autorités de la concurrence, à savoir la Commission CE et la Comco. En effet, l’art. 42aLCart, qui trouve son origine dans l’accord bilatéral passé entre la Suisse et l’Union européenne en matière de transport aérien, permet à la Comco d’apporter à son homologue communautaire un soutien indispensable, par exemple lorsque celui-là adresse à une entreprise située en Suisse une demande de renseignements (y compris l’invitation de remettre des dossiers) et que ladite entreprise refuse de collabo- rer. Cette coopération a rapidement pris une certaine ampleur puisqu’en fé- vrier 2006, la Comco a ouvert, en collaboration avec la Commission CE, une enquête dans le domaine de fret aérien et a conduit des perquisitions auprès de différents acteurs du marché afin de recueillir des moyens de preuve pour établir le cas échéant l’existence d’accords sur diverses surtaxes (carburant, sé- curité, risque de guerre et dédouanement). Cette procédure montre au demeu- rant l’utilité voire la nécessité d’une telle entraide.
L’échange d’informations est essentiel à l’intégration, par le droit de la concurrence, des marchés nationaux au grand marchécommunautaire. Certes, l’art. 15 para. 1 du Règlement CE 1/2003 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité prévoit la faculté pour les juridictions nationales de demander à la Commission CE de lui « communi- quer des informations en sa possession ». Toutefois, c’est entre la Commission CE et les autorités nationales de concurrence que cette coopération prend avant tout place, selon les art. 11 et 12 dudit règlement :
– La Commission CE peut ainsi transmettre librement aux autorités nationa- les de concurrence les pièces les plus importantes qu’elle a recueillies conformément au Règlement 1/2003. Celles-là peuvent ensuite demander à la Commission CE de lui fournir une « copie des autres documents [...]
qui sont nécessaires à l’appréciation de l’affaire » (art. 11 para. 2).
– Dans le cadre de l’information à la Commission CE en vertu de l’art. 11 para. 4, les autorités nationales de concurrence doivent, préalablement à la
notification d’une détermination, communiquer à leur homologue commu- nautaire « un résumé de l’affaire, la décision envisagée ou, en l’absence de celle-ci, tout autre document exposant l’orientation envisagée »; des compléments peuvent être requis. Les renseignements peuvent être trans- mis aux autres autorités nationales de concurrence qui, toutes, peuvent échanger entre elles des informations nécessaires à l’appréciation d’affaires qu’elles traiteraient selon les art. 81 et 82 CE.
– Cette dernière limite est importante, car ces informations ne peuvent en principe être utilisées comme moyens de preuve qu’aux fins de l’applica- tion des normes précitées (art. 12 para. 1 et 2, phr. 1). « Toutefois, lorsque le droit national de la concurrence est appliqué dans la même affaire et para- llèlement au droit communautaire de la concurrence, et qu’il aboutit au même résultat, les informations échangées [...] peuvent également être uti- lisées aux fins de l’application du droit national de la concurrence » (art. 12 para. 2, phr. 2).
– Cette expression atténuée du principe de spécialité se retrouve dans le do- maine des sanctions à une personne physique : d’une part, les informations transmises ne peuvent en principe être utilisées pour infliger une sanction que si la loi de l’autorité nationale qui communique des données « prévoit des sanctions similaires en cas de violation de l’article 81 ou 82 »; d’autre part, si tel n’est pas le cas, la procédure de collecte des informations doit avoir été menée avec « le même niveau de protection des droits de la dé- fense [...] que celui qui est reconnu par les règles nationales de l’autorité destinataire » (art. 12 para. 3).
La communication émise en 2004 par la Commission CE sur la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence souligne que l’art. 12 du Règle- ment 1/2003 « a la primauté sur toute législation contraire d’un Etat membre » (ch. 27). Ce document rappelle en outre que si les fonctionnaires communautai- res et nationaux sont tenus, en vertu de l’art. 28 du Règlement 1/2003, de ne pas divulguer les informations récoltées constituant des secrets d’affaires ou d’autres données confidentielles, l’intérêt légitime d’entreprises pour la protec- tion de tels secrets ne saurait empêcher la transmission de renseignements né- cessaires pour prouver une infraction aux art. 81 ou 82 CE (ch. 28[a]).
Pour ainsi dire à la veille de l’échéance du délai fixé par l’art. 44 du Règle- ment 1/2003, à savoir le 29 avril 2009, la Commission CE a publié un rapport évaluant le régime mis en place par ce texte depuis le 1ermai 2004. S’agissant de l’interface avec des mesures d’application prises dans des pays tiers, la Commission CE constate que (ch. 39):
[...] la divulgation d’informations figurant dans le dossier de la Commission dans le contexte delitiges privésdans d’autres systèmes juridictionnels, et no- tamment d’informations fournies spontanément pendant l’enquête, risque de
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compromettre gravement l’efficacité des mesures prises par les autorités pour faire appliquer le droit de la concurrence.
(Souligné par l’auteur.)
Dans son document de travail accompagnant ce rapport, la Commission CE étend cette réflexion aux procédures pénales (ch. 307):
International cooperation with third country enforcers may involve cooperat- ing with third countries which have a criminal enforcement system for cartels, in which both undertakings and individuals can be prosecuted. The possibility of exchanging evidence between competition authorities is an essential ele- ment of efficient cooperation in the enforcement of the competition rules in an ever increasing globalised world. The Report on Cooperation between Compe- tition Agencies in Cartel Investigations for the ICN Annual conference in Mos- cow states that the limitations to exchange of information are a major problem for efficient cooperation in the fight against international cartels : « Insufficient cooperation between agencies may allow some cartels to escape detection completely, if the evidence required for their conviction is scattered in different jurisdictions which cannot share it for legal reasons.»
(Références omises.)
Ces constats se rapportent en particulier à la coopération entre les Etats- Unis et l’Union européenne, entre lesquels deux accords ont été passés, respec- tivement, en 1991 (avec des amendements en 1995) et en 1998 (positive comity).
Pourtant ces accords mettent des cautèles claires à l’usage qui peut être fait des informations transmises, réservant en particulier, expressément, l’accord de l’entreprise ayant communiqué les données (selon le ch. 1 de l’échange de let- tres interprétatives de 1995 :« save with the express agreement of the source concer- ned », confirmé voire renforcé par l’art. V de l’accord de 1998).
Des accords similaires (dedicated competition cooperation agreements) ont par ailleurs été signés avec le Canada en 1999, le Japon en 2003 et la République de Corée en 2009. Par ailleurs, dans le document de travail d’avril 2009 précité (ch. 305), la Commission CE relève que la coopération avec les autres pays est régie par la recommandation OCDE du 27 juillet 1995 sur les pratiques anti- concurrentielles affectant le commerce international.
IV. Ebauche de solution
Au terme de ce tour d’horizon, nous pouvons articuler une coopération inter- nationale de la Suisse en matière de concurrence autour de trois axes :
1. Un accord devrait pouvoir être passé relativement rapidement avec l’Union européenne. En effet, le droit suisse de la concurrence est largement euro- compatible. Des échanges d’informations entre les autorités de la concur- rence devraient en grande partie constituer des apports positifs pour notre
économie et se situer notamment dans la ligne politique ouverte par les tra- vaux sur l’application unilatérale ou autonome du principe « Cassis de Di- jon », i. e. la révision de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce (LETC) et la nouvelle loi fédérale sur la sécurité des produits, qui remplacera(it) la loi sur la sécurité d’installations et d’appareils techni- ques (LSIT).
2. La rédaction et la conclusion d’un accord avec les Etats-Unis devraient en revanche s’avérer plus complexe. Il s’agit en particulier de prendre en compte les observations faites par la Commission CE dans sa récente éva- luation de la coopération internationale en matière de concurrence (divul- gation et exploitation dans le contentieux privé de données transmises dans le cadre l’assistance administrative internationale). Par ailleurs, certai- nes déclarations faites notamment par leDeputy Commissioner (Internatio- nal)de l‹US Internal Revenue Service, Barry B. Shott, dans le cadre de l’af- faire UBS montrent que les autorités américaines ont parfois une vision différente de la Suisse et, plus largement, de l’Europe sur le respect de trai- tés internationaux.
3. Quant à la norme de droit national, elle ne devrait pas être simplement cal- quée sur les dispositions régissant l’assistance administrative en matière bancaire et financière ou dans le domaine des télécommunications (art. 13b LTC). L’art. 7 LEmb est d’ailleurs une parfaite illustration de cette nécessité d’adapter les règles sur l’entraide à chaque situation particulière. Ainsi– outre les conditions générales telles que la notification d’une décision su- jette à recours, le respect du secret professionnel ou de fonction, la confi- dentialité (avec ou sans les ouvertures prévues par les art. 38 al. 2 lit. b LBVM et 26 al. 2i.f.du Modèle OCDE), la spécialité et la proportionnalité –les aspects suivants devraient être pris en considération lors de la rédac- tion d’un nouvel article de la loi sur les cartels :
– Les notions d’autorité de la concurrence et, éventuellement, de mise en œuvre du droit de la concurrence (art. 38 al. 2 lit. a LBVM) devraient être définies précisément. Il s’agit en particulier de préserver au mieux les principes de spécialité et de confidentialité en empêchant la trans- mission des informations reçues à des tribunaux civils, des autorités pénales, voire des parties adverses. Ces précautions s’imposent égale- ment lors de procédures dites d’engagements ou de règlements amia- bles.
– Une réflexion devrait être menée pour déterminer s’il n’y pas lieu d’in- troduire dans cette règle de droit national des restrictions similaires à celles que l’on trouve à l’art. 26 al. 3 du Modèle OCDE, à savoir l’inter- diction (i) de prendre des mesures administratives dérogeant à la légis- lation ou à la pratique de l’Etat requis ou requérant, (ii) de fournir des renseignements qui ne pourraient être obtenus sur la base de la législa-
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tion ou de la pratique administrative de l’Etat requis ou requérant, et (iii) de fournir des renseignements qui révéleraient un secret commer- cial, industriel ou professionnel.
– Même si cette condition ne figure pas dans la législation bancaire et fi- nancière en matière d’entraide internationale, il conviendrait de s’inter- roger sur la pertinence d’introduire une exigence de réciprocité dans une éventuelle norme de droit de la concurrence. En effet, on observe, aussi bien en entraide pénale qu’en assistance administrative, que cer- tains pays ont une forte propension à demander des informations aux autorités suisses, tout en adoptant une attitude inverse lorsqu’ils se trouvent dans la position de l’Etat requis.
– On pourrait enfin concevoir d’ajouter des conditions relatives (i) au respect du droit international, en particulier des accords conclus avec la Suisse en matière d’entraide internationale et des voies que ceux-ci tracent pour les échanges d’informations en matière économique, (ii) au respect des droits des parties, en particulier aux droits de la défense tels que le droit d’être entendu (comprenant le droit d’accès au dos- sier), (iii) voire à la compatibilité du droit étranger avec les principes généraux du droit suisse de la concurrence.
Ce bref inventaire n’est à l’évidence pas exhaustif. Il démontre surtout–si cela était nécessaire–la complexité du sujet et l’importance des analyses qui devront être conduites dans ce domaine. A ce propos, Anne P et i t p i er r e S au va i n ne m’en voudra certainement pas de citer Jean C a lv i n pour conclure. Elle partagera même probablement l’essentiel de son opinion lors- qu’il disait : « Nous ne pouvons pas mettre une certaine loi pour dire cela est défendu, cela est permis : voire traitant par le menu de chacune chose. On en pourra bien en général tirer une doctrine infaillible : mais si on veut déchiffrer tout ce menu bagage des accoutrements des femmes que ce serait-ce ? Jamais on n’en viendrait à bout et il faudrait venir jusqu’à une épingle.»
Y.K r u m e nack e r,Calvin –Au-delà des légendes, Montrouge (Bayard) 2009, p. 290, citantM.-L. de G a llatin, « Les ordonnances somptuaires à Genève au XVIèmesiècle »,Mémoires et documents publiés par la Société d’histoire et d’ar- chéologie, t. XXXVI, Genève, 1938, p. 200.
