JEAN CARBONNIER (1908-2003) ART ET SCIENCE DE LA LEGISLATION

LES COLLOQUES DU SENAT

JEAN CARBONNIER (1908-2003)

ART ET SCIENCE DE LA LEGISLATION

Mercredi 5 novembre et jeudi 6 novembre 2008

PALAIS DU LUXEMBOURG

Colloque international organisé par la Bibliothèque Cujas en coopération avec le Sénat et l’Association Française Droit et Cultures,

avec le soutien de la Mission de recherche Droit et Justice

Sous la responsabilité de Raymond VERDIER, Directeur de Recherches honoraire au CNRS, et Jean-Emile TOSELLO-BANCAL, Directeur de la Bibliothèque Cujas

Actes réunis par Sébastien DALMON et Franck HURINVILLE avec la collaboration de Ralph EVÊQUE

Ces actes sont dédiés à la mémoire de MM.

Pierre CATALA Jean FOYER

Jean de SAINT-AFFRIQUE

S O M M A I R E

page

MERCREDI 5 NOVEMBRE 2008 : OUVERTURE ...- 5 -

Message de M. Gérard LARCHER, Président du Sénat...- 5 -

M. Pierre-Yves HÉNIN, Président de l'Université Paris 1 Panthéon Sorbonne ...- 7 -

M. Louis VOGEL, Président de l’Université Panthéon-Assas Paris II ...- 9 -

LA CONTRIBUTION DU DOYEN AU TRAVAIL LEGISLATIF ...- 11 -

M. Pierre MAZEAUD, Président de séance, Ancien Président du Conseil Constitutionnel ...- 11 -

M. Pierre CATALA, Professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas Paris II...- 13 -

M. Jacques MASSIP, Conseiller Doyen honoraire à la Cour de cassation ...- 19 -

M. Georges MORIN, Directeur honoraire du Répertoire du Notariat Defrénois...- 25 -

M. Jean DE SAINT-AFFRIQUE †, Conseiller honoraire à la Cour de cassation ...- 27 -

Questions...- 33 -

TABLE RONDE : L’HERITAGE DE JEAN CARBONNIER DANS LE TRAVAIL LEGISLATIF AUJOURD’HUI...- 39 -

M. Robert BADINTER, Président de séance, Sénateur, ancien Président du Conseil Constitutionnel et ancien Garde des Sceaux ...- 39 -

M. Vincent LAMANDA, Premier président de la Cour de cassation...- 41 -

M. Patrice GÉLARD, Sénateur...- 48 -

M. François COLCOMBET, Conseiller honoraire à la Cour de cassation, ancien Député ...- 53 -

Questions...- 58 -

TABLE RONDE : LE RAYONNEMENT DE LA PENSEE DE JEAN CARBONNIER EN FRANCE...- 63 -

Présidence : M. Pierre-Yves GAUTIER, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II. Intervenants : Mmes Irène THÉRY, Directrice d’études à l’EHESS ; Dominique FENOUILLET, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II ; Céline BEKERMAN, Avocate au Barreau de Paris ; MM. Hervé LÉCUYER, Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II ; Denis SALAS, magistrat, Président de l’Association Française d’Histoire de la Justice ...- 63 -

JEUDI 6 NOVEMBRE 2008 :

LE RAYONNEMENT INTERNATIONAL DE LA PENSÉE DU DOYEN CARBONNIER .- 89 -

Mme Anna DE VITA, Professeur à l’Université de Florence...- 89 -

Mme Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN, Membre Titulaire de l’Académie Internationale de Droit Comparé...- 92 -

M. Jean-Guy BELLEY, Professeur à l’Université Mc Gill, Montréal ... 102

M. Mauricio GARCIA-VILLEGAS, Professeur à l’Université Nationale de Colombie ... 112

M. Nikolaos INTZESILOGLOU, Professeur à l’Université Aristote, Thessalonique, ancien doyen de la Faculté des Sciences Juridiques, Economiques et Politiques ... 119

M. Jean-François PERRIN, Professeur à l’Université de Genève... 130

M. Jean VAN HOUTTE, Professeur à l’Université d’Anvers... - 135 -

DU VOLUME DES ÉCRITS A L’EXPOSITION VIRTUELLE ... - 137 -

M. Raymond VERDIER, Directeur de recherche honoraire au CNRS, Fondateur de l’Association Française Droit et Cultures ...- 137 -

MM. Franck HURINVILLE et Sébastien DALMON, Conservateurs des bibliothèques, Département des Monographies, Bibliothèque Cujas ...- 143 -

CONCLUSIONS...- 155 -

M. Hugues PORTELLI, Président de séance, Sénateur ...- 155 -

Mme Elisabeth GUIGOU, Députée, ancienne Garde des Sceaux ...- 156 -

M. François TERRÉ, Président de l’Académie des Sciences morales et politiques...- 159 -

MERCREDI 5 NOVEMBRE 2008 : OUVERTURE

Message de M. Gérard LARCHER, Président du Sénat (lu par M. René GARREC, Sénateur, Questeur du Sénat)

Messieurs les Présidents,

Messieurs les Conseillers à la Cour de cassation, Messieurs les Présidents d’université,

Messieurs les Professeurs,

Nous sommes réunis aujourd’hui à l’initiative de la bibliothèque Cujas et de l’Association Française Droit et Cultures pour évoquer l’œuvre et l’héritage du doyen Jean Carbonnier.

L’année 2008 est placée, semble-t-il, sous le signe du Droit.

On voit en effet se conjuguer le cinquantième anniversaire de la Ve République, le centenaire de la naissance du doyen Jean Carbonnier, refondateur du droit de la Famille et la disparition de Jean Foyer, l’ancien garde des Sceaux du général de Gaulle dont je voudrais honorer la mémoire.

Pour évoquer l’oeuvre si riche et si diverse du doyen Carbonnier, vous me permettrez de donner la parole, avec quelques siècles de décalage, à un ancien élève de la faculté de Poitiers où Jean Carbonnier a lui même longtemps enseigné, un homme qui, comme lui, s’est éminemment distingué tant par la pénétration et la générosité de sa pensée que par la vigueur et la limpidité de son style.

Laissez-moi donner donc la parole à René Descartes qui, dans les Premières règles pour la direction de l’esprit, disait, je le cite : « Les sciences sont tellement liées ensemble qu’il est plus facile de les apprendre toutes à la fois que d’en détacher une seule des autres. Si donc on veut sérieusement chercher la vérité, il ne faut pas s’appliquer à une seule science, elles se tiennent toutes entre elles et dépendent mutuellement l’une de l’autre. Il faut songer à augmenter ses lumières naturelles, non pour pouvoir résoudre telle ou telle difficulté de l’école, mais pour que l’intelligence puisse montrer à la volonté le parti qu’elle doit prendre dans chaque situation de la vie. »

Il serait difficile d’en faire autant maintenant, entre l’énergie nucléaire, les accélérateurs de particules et l’infiniment lointain qui devient infiniment proche mais quand même, en ce qui concerne le Droit et la Sociologie, le rapport me semble encore évident.

Ces quelques lignes auraient pu servir de maxime à Jean Carbonnier. Il a en effet refusé de se laisser enfermer dans les cloisonnements disciplinaires, dans les querelles scolastiques, il a toujours souhaité au contraire enrichir le droit par l’apport des autres disciplines. En un mot il a voulu l’ouvrir à la vie.

Pour éclairer le droit civil positif, Jean Carbonnier savait convoquer toutes les sciences et les arts utiles.

Son travail témoigne d’un dialogue perpétuel avec la Sociologie, l’Histoire, les humanités en général, l’Anthropologie, les sciences politiques et même la Théologie.

La Sociologie surtout, dans la tradition française de Montesquieu à Durkheim, lui semblait donner des instruments pertinents pour guider le juriste et pour nourrir un Droit flexible et souple.

Soucieux d’épouser la réalité humaine dans toute sa complexité avec tous ses côtés hétérogènes, Jean Carbonnier s’est sans relâche montré attentif aux particularités locales, respectueux des mouvements de l’Histoire.

Il a toujours exhorté le législateur à la prudence et à la mesure pour respecter les aspirations de tous les citoyens dans leur diversité.

C’est là pour nous, chers collègues, une leçon à méditer si nous voulons donner au travail législatif la gravité et la force nécessaires pour être entendu par la société française.

Je me permettrais de dire « pas de lois bavardes », citant ainsi Pierre Mazeaud.

Je ne doute pas que les différents intervenants qui se succèderont aujourd’hui et demain nous présenteront d’autres façettes de l’œuvre de Jean Carbonnier.

Je voudrais souhaiter à chacun d’entre eux un dialogue riche et fécond pendant ces journées.

Avec tous les meilleurs vœux d’accueil du président du Sénat.

M. Pierre-Yves HÉNIN,

Président de l'Université Paris 1 Panthéon Sorbonne

Messieurs les Sénateurs, Messieurs les Présidents, Messieurs les Conseillers, Mes chers Collègues, Monsieur le Directeur, Mesdames, Messieurs,

C’est pour moi à la fois un honneur et un plaisir de prononcer ce matin ces quelques mots d’introduction devant une assistance de juristes telle que la vôtre. En effet, votre colloque Jean Carbonnier 1908-2003 Art et Science de la législation est original et important à plusieurs égards.

Original et important parce qu’il fournit l’occasion de rendre un hommage mérité à une personnalité éminente de la pensée juridique française et se pencher ainsi sur la contribution du juriste au travail législatif.

Important par la stature du doyen Carbonnier et le regard que vous allez porter sur une œuvre que vous allez ainsi revisiter au cours de ces deux journées.

Innovant aussi car il est l’occasion de manifester la mobilisation de nouveaux outils de valorisation et de diffusion de notre patrimoine scientifique.

Sur l’évocation de l’œuvre du doyen Carbonnier, je serai bref. Je ne voudrais pas anticiper sur les propos du président Vogel. Le doyen Carbonnier a été un homme de culture, de conviction, de science et d’action.

De culture. Quasi encyclopédique. On l’a rappelé tout à l’heure avec cette citation de Descartes, il était en position de fonder la sociologie juridique.

De conviction. On sait que sa conviction protestante guidait ses analyses, ses prises de position, inspirait son œuvre et son action.

De science. Sa contribution à la doctrine a fait date. Son œuvre pédagogique a formé et influencé des générations de juristes français.

D’action. C’est peut-être le point sur lequel votre colloque va le plus insister. Associé à partir de 1964 au travail législatif de par la confiance de Jean Foyer, et donc, si vous me permettez une expression d’économiste, voire de matheux, par transitivité, de par la confiance du général de Gaulle, il va inspirer et rédiger une série de dispositions sur le droit des familles et de la personne en ayant toujours le souci de la parcimonie que devrait comporter tout travail législatif.

Il me revient peut-être de me pencher davantage sur une autre originalité de ce colloque. Ce colloque est organisé par la bibliothèque Cujas. A quelle occasion ? Pourquoi ?

Il s’agit en effet d’une démarche qui s’inscrit dans la perspective de valorisation de notre patrimoine scientifique à travers l’œuvre de cet éminent juriste.

Il arrive souvent qu’on regrette le caractère négateur, égalisateur des patrimoines, du tout-numérique. Ici, au contraire, nous nous trouvons devant un exemple, une illustration, une invitation à faire un usage intelligent de ces ressources numériques, à dépasser ce que peut représenter de technique la numérisation d’une œuvre qui est essentielle en termes de conservation et importante en termes de diffusion. C’est aussi l’occasion d’aller plus loin, de revisiter, de revoir, de promouvoir une œuvre et je crois que l’exemple de la BIU Cujas est tout à fait intéressant. Il mérite de faire souche et d’être reproduit.

Cujas est une bibliothèque interuniversitaire commune aux deux grandes universités que sont Paris II Panthéon-Assas et Paris I Panthéon-Sorbonne. Il est donc normal qu’en tant que grande bibliothèque en Droit, Cujas porte cette tâche tout comme elle est, à travers sa mission de CADIST, chef de réseau des missions documentaires sur le Droit en France, acteur de la défense et illustration du patrimoine juridique français.

Nous sommes, universitaires et conservateurs de bibliothèques, tout à fait associés.

Nous avons à travailler ensemble dans cette démarche, allier votre réflexion de juriste à ce travail professionnel et institutionnel de valorisation de notre patrimoine.

Je veux juste dire un mot pour terminer, un dernier mot de remerciement à l’égard des équipes de la bibliothèque Cujas, de l’université Paris II et l’université Paris I qui ont travaillé ensemble sur ce dossier, remercier l’Association Droit et Cultures, la Mission Droit et Justice, de leur concours à ce colloque et le Sénat d’avoir bien voulu nous accueillir dans son enceinte prestigieuse, et à vous souhaiter sa pleine réussite.

M. Louis VOGEL,

Président de l’Université Panthéon-Assas Paris II

Messieurs les sénateurs, Messieurs les présidents, Chers collègues,

Mesdames, Messieurs,

1908-2008, nous fêtons aujourd’hui le centenaire de la naissance de Jean Carbonnier. La date de ce colloque est bien choisie; non seulement parce qu’elle marque un anniversaire, mais aussi parce qu’elle permet aux amis, aux disciples, aux élèves de Jean Carbonnier de parler de lui.

Jean Carbonnier, d’autres au cours de ces deux journées le diront beaucoup mieux que moi, fut le plus grand civiliste de son temps, le plus grand civiliste de notre temps.

L’université Panthéon-Assas dans laquelle il a enseigné pendant plus de vingt ans est évidemment très fière de le compter parmi ses anciens professeurs.

Alors, que représente Jean Carbonnier aujourd’hui, pour notre université, nos professeurs, nos étudiants ? Jean Carbonnier, c’est un modèle à suivre.

Jean Carbonnier parlait toutes les langues. Il connaissait l’anglais bien sûr, mais aussi l’allemand, l’espagnol, le latin, le grec, l’hébreu, l’arabe. A cet égard, comme à beaucoup d’autres, il était un précurseur.

Le juriste du XXIe siècle devra de plus en plus, même pour faire connaître son propre droit, parler la langue des autres.

Jean Carbonnier était à la fois homme de science et homme d’action, législateur et penseur.

L’enseignement du Droit ne peut être séparé de la pratique du Droit et son exemple montre combien la pratique du Droit, quelle que soit sa forme, est indispensable à l’accomplissement du juriste.

Jean Carbonnier était aussi civiliste et sociologue, sociologue et civiliste.

C’est-à-dire qu’en fait, il était ouvert sur d’autres disciplines que le Droit. Par là, il annonce le juriste moderne, à la fois philosophe et juriste, sociologue et juriste, économiste et juriste et gestionnaire et juriste.

Enfin, et c’est à mes yeux le plus important, Jean Carbonnier était un juriste humaniste, sceptique, tolérant.

Il n’avait pas foi en la Loi, il craignait l’inflation législative qui nous étouffe.

Il pensait qu’il y avait déjà trop de Droit. En fait, il plaçait l’homme au-dessus du Droit.

Placer l’homme au-dessus du Droit, c’est la voie que Jean Carbonnier nous invite à suivre aujourd’hui.

Je voudrais remercier très vivement la bibliothèque Cujas d’avoir organisé ce colloque grâce à l’hospitalité du Sénat, la Mission de Recherche Droit et Justice,

l’Association Française Droit et Cultures et les Presses Universitaires de France qui vont rendre accessibles des textes qui jusque-là étaient dispersés et qui vont faire revivre la pensée de Jean Carbonnier.

Je voudrais vous remercier tous très sincèrement de vous être associés à cette commémoration pour rappeler le modèle que fut et que demeure le doyen Jean Carbonnier.

LA CONTRIBUTION DU DOYEN AU TRAVAIL LEGISLATIF

Séance présidée par M. Pierre Mazeaud, ancien Président du Conseil Constitutionnel

Introduction de la séance

M. Pierre MAZEAUD, Président de séance,

Ancien Président du Conseil Constitutionnel

Je voudrais d’abord, en tant que président de cette séance, remercier les organisateurs de ce colloque et dire à toutes et à tous combien je suis touché qu’on m’ait demandé de remplacer mon ami Jean Foyer qui devait être là pour présider cette première séance. J’ai accepté d’autant plus volontiers que je suis de ceux qui, bien que n’ayant pas été l’élève de Carbonnier, le considèrent comme un maître.

Jean Foyer et Jean Carbonnier se connaissaient bien, de la Faculté de Poitiers naturellement, époque où le premier préparait sa thèse. Ils s’estimaient en outre beaucoup, à tel point que certains, comme François Terré, ont pu parler d’un couple historique. A savoir, le duo entre le protestant cévenol et le catholique particulièrement intransigeant.

Je n’ai pas été l’élève, je le redis, de Jean Carbonnier, mais comme tous les étudiants en Droit, au-delà des polycopiés, je lisais son traité de droit civil en deux volumes dans la collection Thémis, ouvrage qui innovait incontestablement par rapport aux enseignements classiques du droit civil, puisqu’au-delà du Droit, c’était l’arrivée même de la sociologie du Droit.

J’ai connu Jean Carbonnier à travers le travail législatif puisque j’ai eu la chance de travailler au cabinet de Jean Foyer, à la Chancellerie, puis de le retrouver à la commission des lois de l’Assemblée nationale lorsqu’il la présidait, avant de m’en laisser un jour la présidence. Et là, nous avons vu très souvent Jean Carbonnier – le professeur Catala s’en souvient – être auditionné par les commissaires de la commission des lois, après l’avoir été à la Chancellerie sur un certain nombre de textes, notamment ceux touchant le droit de la Famille. A tel point que l’on peut considérer que Carbonnier, au- delà du juriste que nous connaissons, est un véritable légiste dans la mesure où il a participé à l’élaboration de nombreux textes : texte sur l’autorité parentale en 1964, sur la filiation en 1972, sur les régimes matrimoniaux et plus tard texte sur les libéralités et les successions.

Sur l’autorité parentale, je m’excuse de faire appel en quelque sorte à ma famille, il est vrai qu’il y avait eu un débat entre Jean Carbonnier, relayé par Jean Foyer, et Henri Mazeaud, dans la mesure où c’est l’époque où ce dernier avait écrit un article dans le Dalloz intitulé « Pas de famille sans chef », qui était en quelque sorte l’avant-garde d’une grande discussion sur les lois de 1972 sur la filiation. Comme jeune parlementaire, je

défendais quelques amendements d’Henri Mazeaud, alors que Jean Foyer défendait, lui, des amendements de Jean Carbonnier.

Vous vous souvenez, il y avait eu un débat assez violent qui s’était terminé très tard dans la nuit entre Jean Foyer et moi-même puisqu’il m’avait emmené dîner aux Halles pour ainsi oublier notre dispute.

On l’a dit, et vous allez le répéter mieux que moi, Jean Carbonnier a été un savant, un véritable légiste au sens de l’ancien droit, un homme de culture, un écrivain et également un très grand pédagogue. Combien d’étudiants ont été formés par Jean Carbonnier ?

Nous allons entendre des spécialistes nous parler ce matin de la contribution du Doyen au travail législatif, spécialistes qui ont donc vécu toute cette époque.

Et je terminerai en vous redisant simplement mon bonheur d’être parmi vous, bonheur de remplacer Jean Foyer, qui aurait aimé louer le travail de Jean Carbonnier. Ce dernier a toujours précisé avoir une véritable passion du Droit. Je retrouve les mêmes mots chez Jean Foyer.

M. Pierre CATALA †,

Professeur émérite à l’Université Panthéon-Assas Paris II

Pendant le concours d’agrégation de 1955, Jean Foyer déboula un jour dans une équipe en brandissant avec enthousiasme un petit livre qu’il disait admirable entre tous.

C’était le premier Thémis¹ de Jean Carbonnier. Ma génération eut ainsi la primeur de l’écriture juridique la plus bouleversante du XXe siècle. Jusque-là, le droit civil me fascinait par sa perfection logique, en tant que système clos de causes et de conséquences : telle était l’Ecole de Montpellier.

Avec Carbonnier, tout devenait différent, la loi positive se connectait à l’Histoire, et aux mœurs via la Sociologie et la Psychologie, à la Théorie à travers la Morale, la Philosophie, et la Religion, aux politiques législatives et à la pratique judiciaire. Ce trésor reposait dans l’Etat des questions de ses Thémis. La loi n’y était plus qu’une source du Droit parmi d’autres ; elle n’assumait plus la totalité de l’ordre juridique. Le Droit lui- même côtoyait le non-droit ; il n’assumait plus la totalité de l’ordre social. Une telle remise en question des idées reçues trace une frontière, dans la communauté juridique française, entre l’avant et l’après-Carbonnier.

J’ai eu le grand privilège d’accéder à cette pensée, non seulement grâce aux livres du Doyen, mais surtout par une longue participation à son activité législative. Aussi aborderai-je le thème qui nous est proposé d’abord comme lecteur, ensuite comme témoin.

I – Lectures

Outre ses Thémis, Jean Carbonnier nous laisse plusieurs ouvrages de première importance : Flexible Droit², Essais sur les lois³, Droit et passion du droit sous la Ve République⁴. Tous ces écrits expriment une constante réflexion sur l’essence de la Loi, sa place et son rôle au sein de l’ordre juridique et plus généralement de la société. Passer par sa méditation sur la Loi paraît nécessaire pour comprendre sa contribution au travail législatif.

La Loi est-elle un mal en soi ? Cette question provocatrice, qui le suit d’un livre à l’autre, est récurrente dans sa métaphysique du Droit.

Jean Carbonnier n’épouse pas le réquisitoire au premier degré des libertaires qui pourfendent la Loi au nom de l’interdiction d’interdire. Il conçoit que l’insurrection contre la Loi soit une réaction instinctive de la liberté. « Le mal de la Loi, c’est le heurt du moi et des lois⁵ », écrit-il comme un écho au cri de Gide : « commandements de Dieu, vous

1 Jean Carbonnier, Droit civil. Volume I : Introduction. Les personnes. La famille, l'enfant, le couple, Paris, Presses universitaires de France, 1955.

2 Jean Carbonnier, Flexible Droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1969.

3 Jean Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 1979.

4 Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, Forum, 1996.

5 Jean Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 1979, p. 327.

avez meurtri ma chair ». Dépassant l’ego de chacun, il admet que les lois puissent être pernicieuses en ce qu’elles ne laissent pas faire la nature : douloureuses à l’individu, elles affectent le corps social en troublant le mécanisme par lequel l’intérêt général pourrait spontanément s’accomplir. Mais il ne s’arrête pas à cette diatribe, car il ne croit pas à cet accomplissement spontané.

Pour lui, « les lois sont nécessaires à la société parce que la condition humaine est essentiellement pécheresse. Le Droit est indispensable parce qu’il porte le glaive et que c’est seulement par le glaive que peut être domptée l’agressivité inhérente aux êtres humains, que peut être établi un ordre, un compromis, fût-il précaire, entre l’activité des uns et la convoitise des autres ». Et c’est en cela que la Loi apparaît comme un mal : « non point parce qu’elle fait mal ou qu’elle fait du mal, mais parce qu’elle est liée à l’existence du mal⁶ », « Appelée par les hommes et venue des hommes, elle reflète le mal qui est dans ses sujets et porte en elle le mal qui est dans ses auteurs⁷ ».

Cependant, cette sorte de dévalorisation de la Loi issue du discours théologique ne doit pas donner mauvaise conscience au juriste ni l’inciter à l’inertie. Elle doit seulement modifier son esprit. « Le Droit n’est pas tantôt mal, tantôt bien ; il est bien et mal à la fois, comme toute chose en ce monde. Sachant qu’il a été donné pour brider le mal, les juristes en useront sans complexe. Sachant qu’il est porteur du mal, ils en useront avec sobriété⁸ ».

Il semble, d’ailleurs, à Carbonnier, que « la notion de Loi ait trouvé son terrain de prédilection dans les sociétés pénétrées d’une théologie de la transcendance⁹. »

Au demeurant, la Loi est un magnifique instrument au service du Droit.

« Cherchons dans la Loi, écrit-il, le miracle d’une invention humaine. Car c’est une invention merveilleuse, quand on y réfléchit, que cette possibilité de mettre de la volonté souveraine en réserve, d’emmagasiner dans des mots un peu de pouvoir, un commandement... qui se perpétuera détaché de la bouche, de la main, des forces physiques par lesquelles il avait été créé ; un verbe à l’impératif qui ne s’adresse à personne en particulier et qui interpelle tout le monde (à tous, présents et à venir, salut)¹⁰ ». Ce qu’il y a de proprement admirable dans la Loi, c’est le « légiférer abstrait ».

Cependant, la Loi n’est pas l’unique source du Droit. Par affinité de terroir, de climat et de culture, Carbonnier est dans la lignée de Montesquieu et de Pothier, tout comme Portalis. Il aime la Coutume au sens large, y compris le simple usage, en tant que modèle de comportement spontanément observé par les hommes et patiné par les ans.

Sans nier la nécessité de la Loi, il nourrit pour la Coutume une prédilection affectueuse dont l’aveu, parfois, lui échappe : « On dit toujours que les lois vieillissent, mais il y a aussi une plus-value que le temps apporte aux lois : il en fait des coutumes¹¹ » et aussi :

« Les lois jeunes savent mal se faire désobéir ». De l’usage, sinon de la Coutume, il se servira, le moment venu, dans sa législation.

6 Ibid., p. 331.

7 Ibid.

8 Ibid., p. 334.

9 Ibid., p. 8.

10 Ibid.

11 Ibid., p. 18.

Mais l’ordre des sociétés humaines n’est pas fait que de lois et de coutumes. A côté du Droit, il y a le non-droit. « Le non-droit n’est pas le néant, même pas le chaos.

L’hypothèse est que, si le Droit est écarté, le terrain sera occupé, est peut-être même déjà occupé d’avance, par d’autres systèmes de régulation sociale, la Religion, la Morale, les mœurs, l’Amitié, l’Habitude. Mais ce n’est plus du Droit¹². » Or le nouvel art législatif, selon Carbonnier, « accepte de ne plus regarder le Droit comme un système clos se suffisant à lui-même. La reconnaissance, par-dessus la haie, de cette réalité multiforme qu’est le non-droit pourrait bien être la clé d’une stratégie législative¹³ ».

C’est ainsi qu’il interprète les nombreuses lois permissives d’aujourd’hui, que l’on dit de libéralisation. Elles devraient être analysées moins comme des lois de permission et de libéralisme que comme des lois de transfert. Le pouvoir d’interdire a été transféré, du Droit aux autres systèmes de normes : les mœurs, l’Ethique, la Religion, les codes de bonne conduite. Le législateur a délibérément escompté le relais du Droit par le non- droit ; l’apparente permissivité des lois est un simple désengagement juridique qui recourt à un pluralisme normatif. Il n’est pas rare en effet, qu’entre ces systèmes de normes, des va-et-vient soient perceptibles sur la longue durée, le Droit abandonnant la main au non- droit ou la reprenant tour à tour. La matière de la Famille s’y prêtant mieux que d’autres, les lois récentes en sont parsemées.

Mais la puissance du non-droit s’arrête là où il faut simplifier des formalités, mettre en place des organes, attribuer des compétences, de même que la Coutume trouve ses limites quand il apparaît nécessaire de changer rapidement l’ordre juridique existant.

Alors le recours à la Loi s’impose, et tel était l’état des choses au début de la Ve République, lorsque Jean Carbonnier se vit confier la réécriture du droit de la Famille. Le moi du juriste, quand il devient faiseur de lois, se heurte selon lui aux faits avec lesquels il doit composer. Effectivement, il a confié dans Droit et passion du droit¹⁴ que son rôle comme rédacteur des avant-projets s’était borné à transcrire dans les textes, le plus exactement possible, ce qui lui paraissait le mieux correspondre aux besoins et aux vœux de la Nation.

Pour atteindre ce but, Jean Carbonnier fit appel à toutes les sciences auxiliaires que j’ai évoquées, et d’abord à la Sociologie.

Les lois qu’il a préparées sont empreintes de réalisme. L’aspiration à l’égalité s’y trouvera satisfaite : celle de l’homme et de la femme dans le régime matrimonial et l’autorité parentale ; celle des enfants dans la filiation et les successions. Ce même réalisme le conduit à généraliser le valorisme en droit patrimonial de la Famille pour conjurer les méfaits de l’instabilité monétaire. Un autre trait distinctif de son œuvre législative fut d’ajuster la Loi aux situations particulières des individus, ce qui lui inspira un pluralisme législatif. De là vient le large espace ouvert à la liberté contractuelle dans les rapports familiaux : charges du mariage, éducation des enfants, changement de régime matrimonial, divorce, donations-partages, substitution permise… Ce souci d’ajustement au cas par cas aboutit aussi à l’avènement d’un nouveau juge, arbitre des intérêts

12 Jean Carbonnier, Essais sur les Lois, 2^e éd., Defrénois, 1995, p. 320.

13 Jean Carbonnier, Essais sur les Lois, Defrénois, 1979, p. 240.

14 Jean Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, Forum, 1996.

familiaux, protecteur des mineurs, artisan d’une incapacité graduée pour les majeurs protégés.

Au total, la flexibilité du contrat évince partiellement la rigidité des statuts dans le Premier Livre du Code civil et des impératifs nouveaux de protection se substituent à l’ordre public de direction de 1804.

De cet art nouveau législatif, j’ai été, à partir des années 1970, un témoin privilégié, au sein d’une petite équipe que l’on appela le groupe Carbonnier, ou encore le

« 95 rue de Vaugirard ».

II – Témoignages

En 1970, Jean Foyer demanda au doyen Carbonnier, qui venait d’achever le passage de la puissance paternelle à l’autorité parentale, de réfléchir aux successions et aux libéralités. Il lui suggéra de m’associer à ce travail. C’est ainsi que je pénétrais dans le cénacle de Vaugirard.

La réforme la plus urgente était alors celle des liquidations successorales, thème qui recoupait le sujet de ma thèse. Autour du Doyen, siégeaient Jacques Massip, Georges Morin, patron du Defrénois, et un notaire de grand talent, le Président Robineau. Il était pour nous évident qu’il fallait étendre aux règlements successoraux le valorisme que Carbonnier avait introduit dans les régimes matrimoniaux à propos du calcul des récompenses. Puis on décida, sur la lancée, d’aller au-delà en transformant radicalement le régime des donations-partages : ce fut la partie la plus innovante de la réforme.

Le Doyen, qui avait jusque-là légiféré en solitaire, fit à cette occasion, si l’on peut dire, l’apprentissage d’un travail collectif et n’en parut pas incommodé. Sa méthode était simple. En vue de chaque réunion, tel membre du groupe avait la charge de préparer un premier jet des textes mis à l’ordre du jour. L’ébauche était débattue en séance et Carbonnier se réservait le droit d’y mettre la dernière main. L’affaire fut bouclée en quelques mois et aboutit à la loi du 3 juillet 1971, dont le Notariat fit une heureuse application.

A partir de là, le Doyen conçut tout seul encore deux réformes, celle de la filiation en 1972 et celle du divorce en 1975, la seconde ayant pâti des leçons d’écriture que le nouveau président de la République se complut à délivrer. Trois autres projets furent préparés en commun par un groupe dont la composition se stabilisa alors définitivement.

Ses membres sont ici présents : le haut conseiller Jean de Saint-Affrique, Georges Morin et moi-même auxquels s’adjoignait un magistrat de la DACS (Direction des affaires civiles et du Sceau).

Le succès couronna nos propositions. Une loi fut votée sur l’indivision en 1976 ; une autre sur l’absence en 1977, et une troisième sur la révision des conditions et des charges dans les libéralités en 1984.

La coutume était de se réunir une fois par mois à 15 h au 95 rue de Vaugirard et d’y travailler jusqu’à 19 ou 20 h. Une récréation était prévue à la mi-temps, autour du thé et des gâteaux que Madame Carbonnier venait nous prodiguer. Nous quittions alors le Droit pour savourer la culture illimitée du Doyen, à travers ses réponses aux questions les plus disparates. Ensuite reprenaient les choses sérieuses. Après quatre ou cinq heures de cet exercice nous repartions passablement fatigués, sans que Jean Carbonnier donnât – presque jusqu’à la fin – le moindre signe de lassitude.

Pour les membres du groupe, la réunion mensuelle constituait une incomparable formation continue. Petit à petit, il nous délégua davantage, ou plutôt il y eut de moins en moins à reprendre sur les brouillons qu’on lui apportait. Il nous apprit à réutiliser des pans entiers du droit existant pour les appliquer à des situations nouvelles. C’est ainsi, par exemple, que les dispositions relatives à la représentation des présumés absents n’ont pas lieu d’être si ces personnes ont laissé une procuration suffisante ou si leur conjoint peut pourvoir suffisamment aux intérêts en cause par l’application du régime matrimonial (art.

121 c.civ.). Semblablement, l’article 1873-6 confère au gérant qui administre l’indivision, les pouvoirs attribués à chaque époux sur les biens communs. Ainsi se crée une sorte de transversalité du droit qui assure sa cohérence. Les règles qui gouvernent la valorisation des restitutions dans les règlements familiaux en sont une illustration saisissante.

Vous ne serez pas surpris si je dis que le Doyen était extrêmement attentif au choix des mots et des tournures, domaine dans lequel il était quasiment génial. Quand on lit à l’article 900-2 que la révision des conditions et des charges grevant les libéralités peut être demandée lorsque l’exécution en est devenue pour le gratifié soit extrêmement difficile, soit sérieusement dommageable, on ne devine pas forcément le soin avec lequel furent pesés ces deux adverbes et ces deux adjectifs. Le projet de réforme des obligations ferait bien de s’en inspirer…

Carbonnier aimait l’analogie et n’hésitait pas à braver le Conseil d’Etat en parsemant nos textes de l’expression « en tant que de raison » qui défère le raisonnement analogique à la sagesse du juge. Il aimait appeler les choses par leur nom : ainsi la mort plutôt que le décès. Mais sans provoquer les sensibilités : l’enfant adultérin, sous sa plume, devenait celui dont le père ou la mère était, au temps de la conception, engagé dans les liens du mariage avec une autre personne.

Après avoir été chargé par la Chancellerie de préparer ces réformes ponctuelles, Jean Carbonnier et son groupe furent mandatés pour préparer un avant-projet de révision globale des successions qui nous occupa pendant plusieurs années dans les décennies 1980-1990. Une fois achevé, ce document connut des fortunes diverses. Il devint un projet de loi qui parvint à l’Assemblée nationale, où je vins en entretenir la Commission des lois à l’invitation du président Pierre Mazeaud. Mais arriva alors Place Vendôme le garde des Sceaux Jacques Toubon qui avait des idées personnelles sur le sujet et jeta bas le projet de son prédécesseur, sans toutefois pouvoir mener à bien sa propre contribution.

Plusieurs années passèrent. Puis surgit, en phase préélectorale, une proposition de loi élaborée par l’Assemblée nationale tendant à accroître les droits du conjoint survivant et de l’enfant adultérin. L’occasion était bonne pour amplifier la réforme. Le Sénat la saisit, appuyé par une pétition signée par plus de 200 universitaires, professeurs et maîtres

de conférences des facultés de Droit. Grâce à ces initiatives, la loi du 3 décembre 2001 reprit, pour l’essentiel, les dispositions générales et les règles de dévolution énoncées par le projet qui avait échoué en 1993.

Dans l’intervalle, nous nous étions attaqués au droit des libéralités, mais sans mandat du ministère, cette fois.

Au cours de cette période, Jean Carbonnier éprouva l’immense peine de perdre son épouse et supporta avec stoïcisme la douleur intense d’un zona à l’œil. Peut-être le travail du groupe fut-il alors pour lui une sorte de refuge où il puisait quelque réconfort. Bien qu’il s’épanchât peu, nous ressentions avec émotion une proximité plus grande. De ce travail résulta un livre intitulé Des libéralités, une offre de loi édité par Defrénois en septembre 2003. Sur la quatrième de couverture, on lit ces lignes, sorte de testament qui résument la pensée législative du Doyen : « Les dispositions existantes ont été conservées ou soumises à de simples retouches chaque fois qu’elles ont semblé adaptées ou adaptables aux besoins de notre époque. Si des textes inédits apparaissent néanmoins, on reconnaît sans peine que beaucoup s’inspirent (ou vont parfois au-delà) des vœux que le Notariat avait émis dans ses congrès ou à l’occasion d’une enquête récente. Fruit d’une longue réflexion appliquée à la transmission héréditaire des patrimoines, ce livre voudrait contribuer à renouveler les discussions fondamentales que devrait susciter, dans le droit des personnes et de la Famille, le bicentenaire du Code Napoléon¹⁵. »

La loi du 23 juin 2006, qui a parachevé la réforme des successions, s’inspire assez largement de l’avant-projet Carbonnier. Il n’en est pas de même pour les libéralités où de simples emprunts assemblés sans grande cohérence ont été faits à son Offre de loi¹⁶. Le Doyen s’en serait affligé, mais la mort l’avait enlevé un matin de l’automne 2003, juste après la parution de l’ouvrage. Je l’avais vu trois jours plus tôt pour lui parler de l’avant- projet de réforme du droit des obligations, à la réalisation duquel il a beaucoup manqué.

Ce jour-là, je n’imaginais pas un instant ne plus le revoir, tant étaient demeurées intactes l’acuité et l’alacrité de sa pensée. Il a été épargné par le vieillissement cérébral, c’est la plus belle fin qu’il pouvait avoir.

15 Jean Carbonnier, Des libéralités : une offre de loi, Defrénois, 2003.

16 Ibid.

Le travail législatif de Jean Carbonnier en matière de droit de la famille

M. Jacques MASSIP,

Conseiller Doyen honoraire à la Cour de cassation

J’ai été amené à participer à l’œuvre législative du doyen Carbonnier pratiquement depuis son début puisque j’ai collaboré étroitement avec lui dès la mise au point en 1964 de la réforme de la tutelle des mineurs. De grandes voix plus autorisées que la mienne, celles de Jean Foyer, de Gérard Cornu, de François Terré et aussi de Pierre Catala ont parlé du rôle éminent joué par le Doyen dans les grandes réformes du Code civil et ont magistralement analysé sous ses diverses facettes son art de la législation.

Je me bornerai pour ma part à entrouvrir le livre de mes souvenirs, quitte à vous en citer quelques-uns qui pourront paraître anecdotiques. Je voudrais en somme vous dire comment j’ai vécu, en ma qualité de rédacteur au service de la Législation civile du ministère de la Justice, ce que l’on pourrait appeler l’ère Carbonnier.

Jean Foyer, nommé ministre de la Justice en 1962, décida quelque temps après son entrée en fonction de mettre fin aux travaux de la Commission de réforme du Code civil dont les travaux depuis plusieurs années s’étaient enlisés ou n’avaient pas abouti et il décida de confier à Jean Carbonnier le soin de réformer et de moderniser, par étapes successives, le droit de la Famille dont il estimait le rajeunissement indispensable.

***

Les deux hommes tombèrent d’accord pour commencer par la réforme des dispositions relatives à la tutelle des mineurs. Cette réforme était réclamée de divers côtés, en particulier par les notaires, tant les dispositions de 1804 étaient devenues obsolètes en raison à la fois des mutations de la famille et des changements survenus dans la vie économique. J’avais moi-même préparé, à partir de travaux antérieurs, un projet de réforme. Le doyen Carbonnier, selon un processus qui devait devenir habituel, rédigea seul, sur la base de la documentation qui lui avait été fournie, pendant ses vacances d’été, un avant-projet accompagné d’une note explicative qui fut immédiatement approuvé par le ministre. Je fus chargé, en étroite liaison avec le rédacteur du texte et le cabinet du garde des Sceaux, de mettre en œuvre la procédure habituelle pour transformer le texte en projet de loi. La tâche fut relativement facile car l’avant-projet était remarquablement pensé et écrit et puisque en raison de son caractère apparemment technique, il ne soulevait pas de problèmes politiques. Il n’en était pas moins profondément novateur.

Je n’insisterai pas sur son contenu, je me contenterai simplement ici de rappeler qu’il consacrait la prééminence de la famille restreinte – nucléaire dit-on parfois – en lui conférant des pouvoirs renforcés, qu’il simplifiait considérablement la gestion du patrimoine pupillaire (songez à la possibilité de vendre de gré à gré les immeubles et les fonds de commerce, au partage amiable, aux contrats de gestion de portefeuille), qu’il créait le juge des tutelles et instaurait la responsabilité de l’Etat pour les fautes qui pouvaient être commises par ses services.

Pour un analyste attentif, il contenait en germe les idées qui devaient s’épanouir ensuite : l’égalité des époux se traduisant par le principe de la cogestion, l’égalité des filiations car la tutelle des enfants naturels était largement alignée sur celle des légitimes.

Le texte fut adopté très rapidement, avec peu de modifications par les deux assemblées, à l’unanimité, majorité et opposition confondues, ce dont Jean Foyer et Jean Carbonnier étaient très fiers.

***

Après la tutelle, il était prévu de procéder à la réforme des régimes matrimoniaux.

Nous n’étions pas là en terrain vierge puisqu’un précédent projet de loi qui instaurait un régime de communauté d’acquêts de type classique en tant que régime légal avait été retiré de l’ordre du jour de l’Assemblée nationale qui avait adopté un amendement confiant à la femme la gestion de ses biens propres, ce qui paraissait incompatible avec le maintien d’un régime de communauté géré par le mari.

Les pouvoirs publics comme l’opinion publique – révélée par des enquêtes sociologiques – souhaitaient le maintien d’un régime de communauté comme régime légal tout comme le Doyen lui-même. Jean Carbonnier résolut le problème – qui paraissait à certains s’apparenter à celui de la quadrature du cercle – en supprimant l’usufruit de la communauté : celle-ci n’aurait droit qu’aux fruits perçus et non consommés, c'est-à-dire aux économies. Cette réforme radicale souleva d’importants remous dans la doctrine juridique. On soutint que la notion d’économie était indéfinissable et donnerait lieu à un important contentieux. On parla de communauté réduite au bon vouloir des époux.

Le Doyen, que j’avais interrogé, gardait une sérénité totale. Les économies, disait- il, « c’est ce qui reste lorsque la communauté demande à fixer ses droits. Et vous verrez, la question ne donnera pas lieu à jurisprudence. Quant à la consistance de la masse commune, elle sera assurée par le jeu de la présomption de communauté ». L’avenir devait lui donner entièrement raison.

Le projet était d’ailleurs complété par des dispositions techniques, dont la portée pratique était très importante, destinées à assurer la liberté d’action de chacun des époux – c'est-à-dire, en fait, de la femme – en consacrant leur autonomie bancaire et en instaurant une présomption de pouvoirs concernant les biens meubles dont chacun pouvait disposer librement. D’autres innovations plus techniques étaient également retenues telles que la possibilité de changer de régime matrimonial ou de revaloriser les récompenses. Le directeur des affaires civiles de l’époque était particulièrement attaché à ce problème de revalorisation des récompenses qu’il avait personnellement étudié et il n’a pas caché son admiration en constatant comment le Doyen avait réglé cette question qui faisait l’objet d’un texte très long et très compliqué dans le projet de loi précédemment retiré de l’ordre du jour, d’une façon simple et claire en se référant aux règles traditionnelles de l’enrichissement sans cause ou à la théorie des impenses et en inventant la notion de profit subsistant.

Jean Carbonnier avait suivi avec attention le cheminement gouvernemental du projet en assistant, en qualité de commissaire du Gouvernement, avec M. François Terré et moi-même, aux séances que l’Assemblée Générale du Conseil d’Etat avait consacrées à

son examen. Nous avions ensemble arrêté parmi les amendements suggérés par le Conseil d’Etat ceux qu’il y avait lieu de retenir. Le Doyen avait hésité, dans un souci de pluralisme et de liberté de choix, à maintenir le régime dotal – modernisé et assoupli – mais il fut finalement donné satisfaction au Conseil d’Etat qui en avait demandé la suppression. Jean Carbonnier avait aussi, bien sûr, suivi de très près des débats parlementaires très intéressants marqués notamment par les interventions du ministre Jean Foyer. Le texte devait, comme celui sur les tutelles, être adopté rapidement sans grandes modifications et la loi du 13 juillet 1965 était votée à une écrasante majorité.

***

Le doyen Carbonnier n’avait pas participé à l’élaboration de la loi du 11 juillet 1966 sur l’adoption, institution à l’égard de laquelle il manifestait une certaine réserve.

Mais c’est tout de même lui qui avait trouvé les termes d’adoption plénière et d’adoption simple pour qualifier les deux catégories d’adoption.

Il devait retrouver son rôle éminent de rédacteur à l’occasion du projet de loi réformant le droit des incapables majeurs. Les études préalables avait été lancées dès la fin de l’année 1963 afin d’identifier les problèmes pratiques qui se posaient en la matière et de recueillir l’avis des juristes mais surtout celui des médecins psychiatres.

Sur la base de ces études, le doyen Carbonnier devait remettre au garde des Sceaux, à l’automne 1965, le texte qu’il avait rédigé. Le projet de loi déposé à la fin de l’année à l’Assemblée nationale faisait l’objet d’un rapport remarquable et très complet de René Pleven qui avait consulté à plusieurs reprises le rédacteur du texte.

La loi devait être promulguée le 3 janvier 1968. Les discussions avaient été assez vives. J’entretenais avec le Doyen des relations étroites afin de déterminer les points qu’il convenait de défendre avec vigueur et afin de préparer au mieux l’argumentaire du ministre, qui n’était plus un juriste (Louis Joxe était essentiellement un diplomate).

Finalement, le projet devait être adopté sans grandes modifications : la place du juge des tutelles au centre du dispositif de protection était confirmée ainsi qu’un certain nombre de principes qui étaient à l’époque très modernes. Tel est le cas des dispositions destinées à adapter le régime de protection du majeur au degré d’altération de ses facultés, de l’adapter aussi à sa situation personnelle et sa fortune. Le rôle prééminent de la famille était conservé. Une collaboration étroite entre le juge et le médecin était instaurée. Je dois enfin souligner que le régime de la sauvegarde de justice, organisé par la loi, était une création entièrement originale, imaginée et mise au point par le Doyen.

***

La prochaine étape dans la rénovation du droit de la Famille devait porter sur l’autorité parentale, substituée à la puissance paternelle. Le texte rédigé dès 1967 par Jean Carbonnier instaurait l’exercice conjoint de l’autorité parentale et privait le mari de la qualité de chef de famille. Il devait susciter des réticences chez certains juristes et dans les sphères gouvernementales. On émettait la crainte que le principe d’égalité n’introduise le juge dans l’intimité familiale et on n’avait pas hésité à évoquer l’image d’une sorte de ménage à trois. Mais le doyen Carbonnier tenait bon en faisant observer que l’autorité

était déjà et demeurerait le plus souvent exercée à deux, que les contentieux susceptibles de surgir ne faisaient que traduire une altération en profondeur des rapports conjugaux, que le divorce n’était pas loin et la séparation de résidence souvent déjà réalisée.

On peut s’étonner aujourd’hui de l’ampleur de ces discussions. Toujours est-il que le projet fut retardé. Le général de Gaulle considérait notamment que la Famille, comme toute cellule sociale, devait avoir un chef. Le projet ne devait être repris qu’en 1969 avec quelques aménagements par rapport au texte primitif dont l’essentiel était conservé. Et il fut rapidement adopté à une forte majorité.

***

On pouvait alors s’attaquer à la réforme de la filiation. Je voudrais à cet égard rapporter une anecdote. Le doyen Carbonnier souhaitait, avant de s’atteler à une réforme aussi importante, avoir – comme auparavant – un mandat précis du ministre de la Justice et avait souhaité le rencontrer pour lui exposer ses idées. Le président René Pleven l’avait alors convié à un déjeuner auquel participaient plusieurs membres de son cabinet, le directeur des affaires civiles et moi-même. Le Doyen avait à cette occasion fait un exposé magistral sur la réforme qu’il comptait proposer et le garde des Sceaux, après avoir posé diverses questions, avait donné sa pleine approbation.

La rédaction du texte avait alors été rapidement achevée et le projet de loi était déposé, après avis de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat, à l’Assemblée nationale en 1971.

Jean Foyer, qui présidait alors la commission des lois, s’était chargé de présenter lui-même le rapport et avait apporté au garde des Sceaux un soutient puissant. Jean Carbonnier était, comme moi, au banc des commissaires du gouvernement.

Le projet, bien que très profondément novateur, fut adopté rapidement et sans difficulté majeure à une écrasante majorité. Il proclamait l’égalité des enfants légitimes et naturels qui se voyaient notamment reconnaître les mêmes droits successoraux. Une exception concernait les enfants adultérins qui, lorsqu’ils avaient été conçus au cours du mariage durant lequel l’adultère avait été commis, voyaient leurs droits diminués lorsqu’ils venaient en concours avec le conjoint et les enfants légitimes issus du mariage.

Il ne s’agissait pas là, selon l’expression du doyen Carbonnier, d’une « sorte de flétrissure congénitale », d’une discrimination fondée sur la naissance mais simplement de préserver la situation des victimes de l’adultère et d’affirmer par là même l’importance du principe monogamiste essentiel dans nos sociétés occidentales. Comme toujours, le texte comportait des dispositions pragmatiques qui sont parfois – tout du moins au début – passées inaperçues. Je n’en citerai qu’un exemple : l’article 314 du Code civil énonçait que la présomption de paternité était écartée lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désignait pas le mari en qualité de père. Cette disposition, qui permettait à la mère de déclarer ou de faire déclarer l’enfant sous son nom de jeune fille, a eu pour effet de mettre fin – c’était d’ailleurs son but – à ces paternités fictives qui résultaient autrefois du caractère absolu de la présomption de paternité, de sorte que l’acte de naissance était systématiquement dressé au nom du mari dès lors que la femme était mariée. Ces

quelques lignes ont suffi dans la plupart des cas à réaliser cet objectif proclamé par le rédacteur du texte : « donner à chacun le sien et, si possible, dans la paix publique ».

Jean Carbonnier avait bien sûr été étroitement associé aux travaux parlementaires.

C’est lui notamment qui avait rédigé, à la demande du président de la commission des lois, les quatre articles relatifs aux conflits des lois en matière de filiation qui ne figuraient pas dans le projet gouvernemental. Ces articles qui s’écartaient des règles jurisprudentielles antérieures ont donné lieu à de vives discussions doctrinales. Mais ils fonctionnent, apparemment, de façon assez satisfaisante et ils ont échappé au bouleversement tout récent du droit de la filiation.

***

Reste la réforme du divorce que le doyen Carbonnier considérait comme la plus délicate. Des études approfondies de caractère sociologique et de droit comparé furent réalisées en 1972 et 1973. Le Parlement s’agitait et diverses propositions de loi avaient été déposées en particulier au Sénat et examinées par sa commission de législation. Le garde des Sceaux, René Pleven, en obtenait l’ajournement pour permettre l’achèvement des études en cours, et s’engageait à déposer rapidement un projet de réforme d’ensemble. De son côté, l’Association nationale des avocats suggérait d’adopter un texte, consacrant la conception d’un divorce constat d’échec qui ne prévoyait qu’une seule cause de divorce, l’état de désunion irrémédiable des époux.

En 1973, M. Jean Taittinger, ministre de la Justice, chargeait le Doyen de rédiger un avant-projet de loi dans l’esprit qui avait présidé aux précédentes réformes du droit de la Famille. L’examen de cet avant-projet devait être retardé par le décès du président Georges Pompidou en 1974.

Il devait être repris ultérieurement et le texte était soumis au Conseil des ministres pour approbation le 19 Février 1975. Les options de fond retenues ont été pour l’essentiel approuvées mais le président de la République nouvellement élu ne partageait pas le souci du rédacteur du texte de maintenir, comme lors des précédentes réformes, une unité de style avec l’ensemble du Code civil. Et il demanda à ce que le projet soit entièrement réécrit « dans un français contemporain ». Lorsque ce travail de réécriture, mené dans une grande hâte, souvent nuitamment, par un petit groupe dirigé par un membre du Conseil d’Etat détaché au secrétariat général du Gouvernement, fut achevé, le projet de loi se présentait dans une forme assez différente du texte primitif. Sans doute les règles de fond étaient-elles dans l’ensemble maintenues – pluralité des causes de divorce, admission du divorce par consentement mutuel et du divorce pour rupture de la vie commune, maintien sous une forme quelque peu défigurée du divorce sur double aveu curieusement baptisé

“divorce demandé par un époux et accepté par l’autre”, remplacement des pensions alimentaires après divorce par la prestation compensatoire – mais des dispositions qui se voulaient « ouvertes », conformément à une technique chère au doyen Jean Carbonnier, avaient disparu. Je n’en citerai qu’un exemple : l’avant-projet consacrait trois articles au divorce pour rupture de la vie commune. Le premier était ainsi libellé « un époux peut demander le divorce sans qu’il y ait de faute imputable à son conjoint, en raison d’une rupture déjà consommée de la vie commune ». Le suivant énonçait : « Il en est ainsi en cas de séparation de fait de plus de six ans… » et le troisième ajoutait : « Il en est encore

ainsi… en cas d’altération des facultés mentales… ». Lors de la réécriture, le premier article a été supprimé, le Code civil ne visant plus que la séparation de fait prolongée et l’altération des facultés mentales. Or, le Doyen me l’avait confié et ses écrits le suggèrent, la présentation qu’il avait proposée était volontaire. On pouvait certes considérer que le premier des articles était un simple article d’énonciation mais il aurait pu arriver à ce même texte la même aventure qu’à l’article 1384, alinéa premier, du Code civil et la jurisprudence aurait pu admettre, pour tenir compte de l’évolution des mœurs, que les deux articles subséquents n’étaient que des exemples et se bornaient à édicter des présomptions légales de ce que la rupture était bien consommée.

Cet incident de la relecture amena Jean Carbonnier à prendre ses distances et à publier dans le Recueil Dalloz la note explicative qu’il avait initialement rédigée en 1973.

Le nouveau projet fut déposé à l’Assemblée nationale et les travaux parlementaires furent menés tambour battant, parfois de façon un peu confuse. Le Doyen ne cessa de me prodiguer ses conseils tout au long des débats, d’autant plus nécessaires que ma préférence pour le projet initial étant connue, ma position était délicate. Et il collabora aussi à la mise au point définitive des décrets d’application qui, dans la mesure du possible, se sont efforcés de corriger certaines imperfections de la loi.

***

J’ai moi-même quitté le ministère de la Justice peu après le vote de la loi sur le divorce. Mais je puis vous dire que les années pendant lesquelles j’ai travaillé avec Jean Carbonnier sont restées les plus enrichissantes de ma vie professionnelle.

Le travail législatif du doyen Carbonnier

M. Georges MORIN,

Directeur honoraire du Répertoire du Notariat Defrénois

Pour préparer cette réunion, j’ai commencé par relire l’un de ses derniers ouvrages c’est-à-dire les Essais sur les lois, deuxième édition, 1995.

J’ai beaucoup appris en relisant le propre commentaire de Jean Carbonnier car ce qu’il a exprimé dans ce petit ouvrage, ce sont finalement les idées qui l’ont inspiré pour faire ses réformes. On prend ainsi conscience de la profondeur de celles-ci, chose que l’on n’aperçoit pas à la première lecture.

J’ai en outre découvert un aspect du Doyen que je ne soupçonnais pas. S’il a beaucoup aimé les réformes – surtout celles qu’il a faites – ce qu’il a détesté par-dessus tout ce sont les re-réformes, c'est-à-dire qu’à peine ses réformes étaient-elles faites, promulguées et appliquées, l’évolution des temps et l’évolution sociologique amenaient le législateur à les remettre sur le tapis. Ce fut le cas pour le divorce en particulier mais généralement, à peu près toutes ses réformes sont repassées devant le Parlement. Et ces retouches, on le constatait rue de Vaugirard, il les appréciait peu.

Mais je voudrais vous parler en particulier – et nous en avons une mention dans son livre – de la fureur qui fut la sienne lorsqu’est parue la loi du 23 décembre 1985. Cette loi, dont il parle fort peu, mais en des termes que l’on n’imagine pas lorsque l’on connaît le Doyen, concerne des retouches à la loi du 13 juillet 1965 sur les régimes matrimoniaux.

Vingt ans s’étaient à peine écoulés et cependant, le législateur remit sur le chantier la réforme. Pour l’essentiel, on est revenu sur un principe fondamental de la loi de 1965, c'est-à-dire les pouvoirs des époux sur l’administration de la communauté. Dans son texte originel, la loi de 1965 avait maintenu les règles applicables antérieurement, à savoir que le mari administrait seul la communauté et pouvait disposer comme il l’entendait des biens communs, à l’exception des actes de disposition à titre gratuit qui, comme par le passé, requerraient la signature des deux époux.

Mais en 1985, nous étions sous un régime politique apparu en 1981, qui, quand il a découvert cette inégalité dans les pouvoirs attribués aux époux, a estimé qu’il était indispensable de revenir sur la loi de 1965. Mme Yvette Roudy, car il s’agissait d’elle à l’époque, a fait le tour des personnes concernées – je l’ai personnellement reçue – et s’est offusquée de cet état de fait, considérant que la communauté devait être gérée par les deux époux.

Je lui ai fait valoir que la femme avait tout intérêt à laisser perdurer cette situation.

D’une part parce que les textes sont une chose mais la réalité dans les familles est bien différente. Le plus souvent, c’est le mari qui, en effet, gère mais dans les faits, il prend l’avis de son épouse. Surtout, lui ai-je fait remarquer, si l’on organise une cogestion de la communauté, la femme va perdre beaucoup, c'est-à-dire la possibilité de renoncer à la communauté lorsque celle-ci a fait faillite et l’opportunité d’exercer ses récompenses avant le mari. Madame Roudy est également intervenue auprès du Doyen et je pense que

ce dernier l’a également dissuadée. En tout état de cause et malgré nos observations conjuguées, en 1985, le législateur a repris le dossier et a instauré une cogestion.

Le Doyen, dans ses Essais sur les lois, réagit à cette initiative de façon pour le moins violente. Nous pouvons le citer : « Au pied des quasi-ministères de la condition féminine ou des droits de la femme, des équipes s’étaient installées, qui travaillaient joyeusement à écheniller le Code civil des chenilles de 1804. Le bout de prépondérance que la loi de 1965 avait maintenu au mari sur l’administration de la communauté ne pouvait que filer recta dans le sac. Parfois, on décrivait différemment la mission égalitaire des équipes : il leur fallait, disait-on, rendre sex-blind, aveugles au sexe, des articles archaïquement marqués mâles ou femelles. Rendre le droit de la famille aveugle au sexe : c’était un idéal assez triste. La tâche n’en fut pas moins accomplie par la loi du 23 décembre 1985 avec beaucoup de dextérité dans le maniement de la logique et le dossier semble maintenant clos¹⁷. »

Il n’a pas dit un mot non plus d’une autre retouche qu’a faite la loi de 1985 concernant un autre régime que le régime légal, c'est-à-dire le régime de participation aux acquêts. On en parle peu. Il a été introduit dans la réforme de 1965 par le Doyen lui- même. Il est inspiré du régime légal allemand et lorsqu’il est apparu, les notaires s’en sont peu enthousiasmés, faisant valoir différents arguments, affirmant notamment que les textes ne leur convenaient pas ou que la liquidation de ce régime serait trop difficile. Il a ainsi fallu réécrire une grande partie du texte. Je me souviens qu’à l’époque, le Doyen rue de Vaugirard n’en parlait jamais. Il ne s’est pas montré plus bavard dans les Essais sur les lois et a préféré laisser partir le texte.

La dernière réforme qu’il a faite et à laquelle il tenait beaucoup est celle qui a donné lieu au droit des libéralités et dans le même mouvement à l’offre de loi. J’observe que la loi de 2006 a respecté dans une large mesure le travail de Jean Carbonnier.

Je pourrais conclure en vous disant avec quel outil le doyen Carbonnier travaillait.

Il écrivait avec un crayon et une pointe bic. Il n’écrivait en outre jamais sur des feuilles normales mais sur des demi-feuilles. Je lui en avais un jour demandé la raison et il m’avait dit : « il m’arrive de refaire beaucoup ce que je fais et au lieu d’avoir toute la feuille à refaire, je préfère n’avoir qu’une demi-feuille à réécrire. »

17 Jean Carbonnier, Essais sur les lois, 2^e éd., Paris, Defrénois, 1995, p. 61.