L’inclusion des personnes LGBTIQ sur le marché du travail

Master

Reference

L'inclusion des personnes LGBTIQ sur le marché du travail

CAICEDO LATTION, Daniel

Abstract

Que signifie concrètement aujourd'hui être gay, lesbienne, trans* ou intersexe dans le monde du travail en Suisse ? Comme dans toutes les strates de la société, le marché de l'emploi est marqué par des normes de genre stéréotypées plus ou moins importantes selon les secteurs freinant l'inclusion des personnes LGBTIQ. Le présent travail a vocation à présenter la réalité du quotidien professionnel des personnes LGBTIQ ainsi que l'état actuel des outils juridiques à la disposition de celles-ci pour faire face aux discriminations au niveau précontractuel et lors des rapports de travail.

CAICEDO LATTION, Daniel. L'inclusion des personnes LGBTIQ sur le marché du travail. Master : Univ. Genève, 2018

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:127596

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Université de Genève – Faculté de droit

Mémoire dans le cadre du séminaire de maîtrise : « Vie professionnelle et discrimination : droit suisse, international et

européen »

Sous la direction de la Professeure Karine L

et Madame Roxane T

Daniel C

L

L’inclusion des personnes LGBTIQ sur le marché du

travail

TABLE DES MATIERES

I. Introduction………^.…………. 3

II. Être LGBTIQ dans une société hétéronormée : un quotidien professionnel difficile…… 4

A. Homophobie, biphobie et transphobie au travail : une réalité en quelques chiffres……… 4

B. Des normes de genre qui structurent le monde du travail………………… 5

C. Les femmes lesbiennes et bisexuelles : une double peine……….…….. 6

D. Les personnes trans* : un groupe plus exposé aux discriminations sur le lieu de travail… 7 III. La notion de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre : définitions et droit applicable………….……….……… 8

A. Quelques précisions terminologiques……….. 8

B. Survol des instruments sur le plan international et européen.…………………….. 9

1. La Cour européenne des droits de l’homme.………^…………..… 9

2. Droit onusien : les Pactes de 1966.…………^………….…….. 10

3. Droit de l’Union européenne………^……………………………………. 10

a. Traité sur l’Union européenne et Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne………. 10

b. Charte des droits fondamentaux……….………… 11

C. En Suisse……… 11

1. L’article 8 al. 2 de la Constitution fédérale……….. 11

2. L’article 328 CO relatif à la protection de la personnalité du travailleur……………. 12

a. Egalité de traitement des travailleurs……………………………………………… 12

b. Durée de l’obligation………. 13

3. Quelle place accorder à la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes ?…… 14

a. Un débat doctrinal………. 14

b. La pratique des autorités de conciliation...……… 17

4. Quid du droit pénal ?………..……….……… 18

IV. La candidature...……………………….………………… 19

A. Offre d’emploi discriminatoire à l’égard des personnes LGBTIQ……… 19

B. Questions sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre : un droit au mensonge ?…… 19

C. Devoir d’information du candidat………. 20

D. Refus d’embauche discriminatoire……… 21

V. Droits des personnes LGBTIQ pendant les rapports de travail.……….………….. 22

A. Harcèlement sexuel sur le lieu du travail..……….………………… 22

1. Notion d’harcèlement sexuel……………………….………………… 22

2. La pratique des tribunaux.………………… 23

B. L’outing au regard de la protection des données personnelles…..……… 24

C. La problématique du prénom et de l’habillement des personnes trans*………………… 25

1. Un prénom conforme à sa transidentité………^…………………… 25

2. Un droit à porter un prénom d’usage et à s’habiller conformément à sa transidentité au travail ?.………………… 26

D. Toilettes et vestiaires : des infrastructures adaptées pour les trans* et intersexes….…… 27

VI. La pratique des entreprises : comment favoriser l’inclusion au quotidien ?………….. 28

A. Conventions collectives de travail (CCT).…………………. 28

1. Lignes directrices de l’Union syndicale suisse (USS)………. 28

2. Exemples de CCT……… 29

B. Chartes d’entreprise……………………………………… 30

VII. Conclusion……….……………… 31

ANNEXES……… 33

BIBLIOGRAPHIE…………………………………………………………… 37

I. Introduction

L’adoption du Code pénal suisse le 21 décembre 1937 marque un tournant pour les droits des personnes LGBTIQ : la voie de la dépénalisation des relations homosexuelles entre adultes consentants est choisie par le Conseil fédéral et le Parlement. Stimulés par l’élan libérateur du débat publique, les premiers mouvements homosexuels font leur apparition en Suisse dans les années 30. ¹

La conception hétéronormée de la société suisse résiste toutefois à ces progrès. ² Malgré la décriminalisation de l’homosexualité, le quotidien des personnes LGBTIQ reste synonyme de discriminations. Difficile en effet de gommer des siècles de patriarcat considérant l’homosexualité comme n’ayant pas sa place dans la société.

Les années 50 et 60 sont marquées par les persécutions de la police qui n’hésite pas à faire irruption dans les lieux fréquentés par la communauté gay et lesbienne. Jusque dans les années 80, la police pratique même le fichage des personnes

« soupçonnées » d’être homosexuelles. ³

Les discriminations que subissent les personnes LGBTIQ se retrouvent inévitablement dans le quotidien professionnel de celles-ci. Le monde du travail ne fait en effet pas exception à la règle : comme dans toutes les strates de la société, ce dernier est marqué par des normes de genre stéréotypées plus ou moins importantes selon les secteurs. Représentant une forme de transgression du fait de leur non-⁴ conformité à l’image de la masculinité et de la féminité véhiculées par ces règles sociales, les homosexuels, les trans* et les personnes intersexes sont aujourd’hui victimes sur leur lieu de travail de moqueries, clichés sexistes, voire même d’agressions physiques ou de viols. ⁵

Or, l’orientation sexuelle et l’identité de genre sont des aspects inhérents à la personnalité de tout individu qui méritent à ce titre une protection suffisante. ⁶

Se pose alors la question suivante : peut-on affirmer que la protection juridique offerte aux travailleuses et travailleurs en Suisse contre les discriminations fondées

BAUR/RECHER, N 20.

1

C’est-à-dire, selon Dominique DUBUC, « la présomption que l’hétérosexualité est la norme valide, et que les relations

2

hétérosexuelles sont la référence pour la détermination de ce qui est normal (valide) ou non » (p. 9).

BAUR/RECHER, N 21-22.

3

PARINI/LLOREN, p. 157.

4

Ibid., p. 156-157.

5

BAUR/ROSSINELLI, N 19.

6

sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre favorise leur inclusion sur le marché du travail ?

Afin d’appréhender au mieux cette problématique, le présent travail se divisera en cinq parties. La première étudiera la situation actuelle des personnes LGBTIQ dans le monde du travail. La seconde partie s’intéressera à la protection contre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre au niveau international, européen et en Suisse. La suite du travail se focalisera plus spécifiquement sur la problématique de l’entretien d’embauche et des diverses discriminations pouvant se produire lors des rapports de travail. Enfin, la dernière partie s’attellera à mettre en lumière des aspects de la pratique des entreprises s’agissant de l’inclusion des personnes LGBTIQ dans le monde du travail.

II. Être LGBTIQ dans une société hétéronormée : un quotidien professionnel difficile

A. Homophobie, biphobie et transphobie au travail : une réalité en quelques chiffres

De manière générale, on peut affirmer que la Suisse est aujourd’hui plus ouverte aux différentes problématiques LGBTIQ qu’elle ne l’était il y a encore une dizaine d’années. Pour preuve, un sondage réalisé en 2016 par l’association Pink Cross et publié dans le quotidien suisse-allemand Tages-Anzeiger démontre que 69% des personnes sondées se disent favorables à l’ouverture du mariage aux personnes homosexuelles. ⁷

Bien que le résultat de cette enquête soit réjouissant, les discriminations n’en sont pas moins nombreuses. La réalité est qu’être lesbienne, gay, bisexuel ou encore trans* au travail demeure aujourd’hui encore une source de problèmes pour les personnes concernées.

Une recherche menée par l’Institut des Etudes genre de l’Université de Genève en association avec la Fédération Genevoise des associations LGBT montre qu’environ 70% des homosexuels et trans* qui ont participé à l’enquête déclarent avoir été les témoins d’un climat professionnel hétérosexiste , homophobe, ou transphobe. Ces ^{8 9}

Pink Cross, « Das Volk will mehr LGBT-Rechte » (www.pinkcross.ch/news/2016/das-volk-will-mehr-lgbt-rechte, consulté le 16

7

octobre 2018).

C’est-à-dire « la présomption que chaque personne est hétérosexuelle et que l’hétérosexualité est supérieure à toute autre

8

orientation sexuelle (…) » selon la définition de Dominique DUBUC (p. 9).

PARINI, p.7.

9

comportements discriminatoires prennent généralement la forme de propos et gestes obscènes, étiquetage, harcèlement sexuel ou encore une mise à l’écart du travailleur par ses collègues. L’enquête relève même que parmi ces comportements, l’outing, ¹⁰ c’est-à-dire la révélation de l’orientation sexuelle ou l’identité de genre sans le consentement de la personne concernée, a été vécu par 21,8% des personnes questionnées. Chiffre particulièrement choquant lorsqu’on sait la violence ¹¹ psychologique que cela peut représenter pour les personnes qui souhaitent rester discrètes au travail. ¹²

D’autant plus que cette même étude démontre que parmi les personnes sondées, seules 42% des homosexuels et 51,5% des trans* sont totalement out au travail, c’est-à-dire lorsque que toutes les personnes autour d’eux ont connaissance de leur orientation sexuelle ou transidentité. Un chiffre plutôt faible qui montre bien le ¹³ climat social parfois hostile envers les personnes LGBTIQ existant dans le monde professionnel. Climat qui pousse certaines de ces personnes à se cacher, voire à s’inventer une relation amoureuse avec une personne du sexe opposé ou à éviter les sorties entre collègues de peur d’être découvertes. ¹⁴

Le constat est clair : les discriminations en raison de l’identité de genre et l’orientation sexuelle sont une réalité aujourd’hui vécues par une majorité de la communauté LGBTIQ dans le monde du travail. Une situation préoccupante au regard des conséquences que de tels comportements peuvent avoir, notamment un stress plus élevé, une plus faible estime de soi, des difficultés psychosociales et l’isolement. ¹⁵

B. Des normes de genre qui structurent le monde du travail

Afin de mieux comprendre la problématique des discriminations que subit la communauté LGBTIQ, il est indispensable d’articuler le raisonnement avec celui des normes de genre. Comme le rappelle Lorena PARINI, ces normes se définissent

PARINI, p.7.

10

Ibid.

11

PARINI/LLOREN, p. 160.

12

PARINI, p. 4-5.

13

ROUX, p. 6.

14

COULOMBE, p. 11.

15

comme « l’ensemble des normes sociales et culturelles qui définissent les masculinités et les féminités dans une société donnée. » ¹⁶

Les discriminations anti-LGBTIQ se construisent en fonction d’attentes de genre très fortement ancrées dans notre société. Ce qui est intéressant de constater est que l’image stéréotypée de la masculinité et la féminité que véhiculent ces normes se façonnent l’une par à rapport à l’autre. Un homme, un vrai, se doit d’être viril, c’est- à-dire ne pas être efféminé. Une femme quant à elle doit trouver sa place parmi « les canons de beauté et de désirabilité » décidés par les hommes ou bien alors se conformer à la figure de la maternité. Dans les deux cas, l’hétérosexualité est un ¹⁷ marqueur important du respect de ces règles sociales. ¹⁸

Par conséquent, si aujourd’hui les personnes LGBTIQ subissent des discriminations au travail, il s’agit avant tout de l’expression d’une forme de sanction sociale du fait de l’inadéquation d’un mode de vie, de comportements, par rapport à ceux qui sont attendus conformément à leur sexe et la norme hétérosexuelle. ¹⁹

Il est d’ailleurs intéressant de voir que dans l’enquête dont il était fait mention au point précédant ainsi que dans une recherche menée par l’Université du Québec en 2009, les différents formes de stigmatisation verbales comme les blagues ou les imitations caricaturales touchent d’avantage les gays que les lesbiennes. Ceci ²⁰ s’explique certainement par le besoin de « punir » plus sévèrement l’homme qui a sciemment abandonné son statut de dominant. ²¹

C. Les femmes lesbiennes et bisexuelles : une double peine

La littérature nord-américaine tend à distinguer l’homophobie de la lesbophobie, cette dernière se caractérisant par le fait qu’elle met en évidence la double discrimination dont sont victimes les femmes lesbiennes et bisexuelles. Ces ²² dernières font d’une part l’objet d’un sexisme ambiant quotidien au même titre que

PARINI/LLOREN, p. 156.

16

Ibid.

17

Ibid.

18

Ibid., p. 157.

19

CHAMBERLAND/BERNIER/LEBRETON, p. 255 ; PARINI, p. 7.

20

PARINI/LLOREN, p. 159.

21

CHAMBERLAND/BERNIER/LEBRETON, p. 224.

22

les autres femmes et, d’autre part, elles sont discriminées en raison de leur homosexualité ou bisexualité. ²³

Les discriminations que subissent les femmes lesbiennes et bisexuelles au travail s’articulent donc naturellement avec le sexisme. A ce titre, les chiffres parlent ²⁴ d’eux-mêmes puisqu’elles sont victimes de manière bien plus significative que les hommes homosexuels d’harcèlement sexuel (à 26,8% contre 14,8% pour les hommes). ²⁵

Ce constat accablant met en lumière la réalité du quotidien professionnel des femmes lesbiennes et bisexuelles. Non seulement elles sont victimes d’une série d’inégalités découlant du fait qu’elles sont femmes (notamment des inégalités salariales et une remise en cause de leurs compétences), mais elles doivent en plus subir différents préjugés fondés sur des stéréotypes de genre du fait qu’elles ne correspondraient pas suffisamment à une image de la féminité qui serait appropriée dans le monde du travail. ²⁶

D. Les personnes trans* : un groupe plus exposé aux discriminations sur le lieu de travail

Par trans*, il faut entendre « toute personne dont le genre ne correspond pas au sexe qui lui a été assigné à la naissance ». ²⁷

L’emploi du terme trans* tend à englober toutes les formes que peut prendre la transidentité, y compris les personnes se considérant non-binaire, c’est-à-dire les personnes « qui s’identifient à la fois comme homme et femme, ou encore à ni l’un ni l’autre. » ²⁸

En comparaison avec les personnes homosexuelles, force est de constater que les trans* sont plus durement atteints par les discriminations au travail. Lorsque l’on regarde les chiffres des différents comportements discriminatoires, on se rend compte que les trans* sont toujours environ deux fois plus touchés par rapport aux

Réseau québécois d’action pour la santé des femmes, p. 7.

23

PARINI/LLOREN, p. 161.

24

PARINI, p. 8.

25

ROUX, p. 10.

26

DUBUC, p. 11.

27

Ibid., p. 10-11.

28

homosexuels. La mise à l’écart de l’équipe se monte par exemple à 38,3% pour les trans* contre 14% pour les personnes homosexuelles. ²⁹

Un autre chiffre qui montre bien la situation difficile dans laquelle se trouve les personnes trans* dans le monde du travail est celui du taux de chômage. En 2015, l’association Transgender Network Switzerland a mené une enquête qui révèle que le taux de chômage des trans* se monte à 20% en Suisse, soit plus de 5 fois la moyenne nationale. Cette même enquête montre d’ailleurs que 30,8% des personnes interrogées ont perdu leur emploi explicitement du fait de leur transidentité. ³⁰

III. La notion de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre : définitions et droit applicable

A. Quelques précisions terminologiques

Il convient dans un premier temps d’apporter une définition quant aux principaux termes qui seront utilisés dans le présent travail.

L’orientation sexuelle se définit comme « l’attirance sexuelle envers les hommes ou les femmes, ou envers les personnes qui sortent du cadre binaire des genres ». ³¹ L’identité de genre quant à elle « désigne le genre auquel une personne s’identifie, sans égard à ce que la ou le médecin a coché sur son acte de naissance (sexe assigné à la naissance); c’est un sentiment profond et intime ». La réflexion quant à ³² l’identité de genre concerne essentiellement les personnes trans* et intersexes. ³³ Il en résulte qu’une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre peut se définir comme étant le fait de traiter différemment deux situations identiques ou traiter de manière semblable des situations différentes sur la base d’un de ces deux critères sans qu’il n’y ait une justification objective. ³⁴

PARINI, p. 8.

29

Transgender Network Switzerland, « Projet Trans-Fair - Fiche d’information » (www.transgender-network.ch/wp-content/

30

uploads/2013/09/Factsheet_Transfair_FR.pdf, consulté le 30 octobre 2018).

DUBUC, p. 6.

31

Ibid.

32

Etant précisé que l’intersexualité n’est pas liée en tant que telle à l’identité de genre mais à des caractéristiques liées au sexe.

33

Une personne intersexe adoptera cependant l’identité de genre qui la reflète le mieux.

KLEBER, p.18-19.

34

B. Survol des instruments sur le plan international et européen 1. La Cour européenne des droits de l’homme

En matière de lutte contre les discriminations, le rôle de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) est éminemment fondamental puisque contrairement à la plupart des autres conventions internationales portant sur la protection des droits humains et des libertés, cette dernière se distingue par l’effet direct de ses dispositions, sa primauté par rapport au droit suisse et le caractère contraignant des décisions rendues par la CourEDH. ³⁵ La norme de référence est l’art. 14 CEDH qui interdit les discriminations mais uniquement par rapport à « la jouissance des droits et libertés » inscrits dans la Convention. Cette norme n’est donc pas indépendante : elle ne peut être invoquée qu’en lien avec un droit contenu dans la Convention. Ceci ne présuppose cependant ³⁶ pas forcément que le droit appliqué en marge soit effectivement violé. ³⁷

Face à cette limitation, l’adoption du Protocole 12 à la CEDH avait pour but d’étendre le champ d’application de l’art. 14 CEDH puisque celui-ci prévoit une interdiction générale de la discrimnation, indépendamment donc des droits et libertés consacrés par la Convention. Ce Protocole n’a toutefois pas été signé par la Suisse. ³⁸ Force est de constater que ni l’art. 14 CEDH, ni le Protocole 12 ne mentionnent l’orientation sexuelle et l’identité de genre comme motifs ne pouvant pas faire l’objet de discriminations. La liste des critères prévues à l’art. 14 CEDH (repris dans le Protocole 12) n’est cependant pas exhaustive. ³⁹

Dans l’affaire Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal où il était question d’une attribution de l’autorité parentale exclusive à la mère en raison de l’homosexualité du père, la Cour a confirmé que l’orientation sexuelle est un motif de discrimination protégé par l’art. 14 CEDH. De la même façon, la Cour a affirmé en 2010 ⁴⁰ l’applicabilité de cet article concernant l’identité de genre dans une affaire

Ibid., p. 110.

35

Ibid., p. 111

36

Agence des droits fondamentaux/Cour européenne des droits de l’homme, p. 72.

37

Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, p. 39.

38

EDEL, p. 30.

39

CourEDH, 21 décembre 1999, affaire Salgueiro da Silva Mouta contre Portugal, n° 33290/96, par. 28.

40

concernant la restriction du droit de visite d’une femme trans avec son fils.⁴¹


2. Droit onusien : les Pactes de 1966

Entrés en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992, le Pacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturels (Pacte ONU I) et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) contiennent de nombreuses mentions à l’interdiction de la discrimination.

Dans le même esprit que l’art. 14 CEDH, les articles 2 et 3 des Pactes ONU I et II posent une interdiction de discriminer par rapport aux droits contenus dans les deux Pactes. On retrouve donc cette idée de non-indépendance en ce sens que ces articles ne s’appliquent qu’en lien avec une autre disposition. ⁴²

L’art. 26 Pacte ONU II établit quant à elle une clause générale de non-discrimination qui peut être invoquée de manière indépendante. La Suisse a cependant émis une réserve à son encontre, la rendant ainsi inapplicable sur son territoire. ⁴³

Il est intéressant de relever que malgré l’absence d’une mention expresse parmi les critères protégés par ces différentes dispositions prohibant la discrimination, l’orientation sexuelle et l’identité de genre rentrent dans le champ d’application de ces articles.⁴⁴


3. Droit de l’Union européenne

a. Traité sur l’Union européenne et Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne en 2009, l’UE affirme que le respect « des droits des personnes appartenant à des minorités » fait parti des valeurs sur lesquelles elle est fondée et qu’elle juge essentielles dans une société qui se caractérise notamment par la non-discrimination (art. 2 TUE).

A cet égard, l’art. 10 TFUE dispose que « l’Union cherche à combattre toute discrimination fondée sur le sexe (…) ou l'orientation sexuelle ». L’art. 19 TFUE dote ainsi le Conseil de l’UE de la compétence de pouvoir prendre « les mesures

CourEDH, 30 novembre 2010, affaire P.V. contre Espagne, n° 35159/09, par. 30.

41

KLEBER, p. 80.

42

KLEBER, p. 80-81.

43

YARNELL, p. 29.

44

nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe (…) ou l’orientation sexuelle. » Il convient de préciser que la CJUE estime que les discriminations du fait de l’identité de genre sont des discriminations « (…) fondées essentiellement sinon exclusivement sur le sexe de l’intéressé » qui nécessitent ⁴⁵ alors d’être traitées de la même façon qu’une discrimination en raison du sexe. ⁴⁶ Au niveau des textes adoptés, deux directives nous intéressent particulièrement. La première est la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 qui vise à établir un cadre général pour lutter contre les discriminations en matière d’emploi où le critère de l’orientation sexuelle est expressément mentionné. ⁴⁷

La seconde est la directive 2006/54/CE du 5 juillet 2006 sur l’égalité de traitement entre hommes et femmes dans l’emploi qui prohibe notamment le harcèlement sexuel. Le critère étant celui du sexe, la jurisprudence inclut dans le champ d’application de cette directive les discriminations fondées sur l’identité de genre.⁴⁸


b. Charte des droits fondamentaux

Contraignante depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne en 2009, la Charte des droits fondamentaux contient une clause de non-discrimination à l’art. 21 § 1 avec une liste non exhaustive de 17 critères dont l’orientation sexuelle et le sexe, par lequel il faut aussi comprendre l’identité de genre. ⁴⁹

C. En Suisse

1. L’article 8 al. 2 de la Constitution fédérale

Cet article prévoit au niveau constitutionnel le principe de l’interdiction des discriminations. Il affirme que « nul ne doit subir de discrimination » en raison de certains critères objectifs.

Cet alinéa affine à l’aide de critères le principe d’égalité posé à l’art. 8 al. 1 Cst qui, selon la formule du TF, veut qu’il y ait inégalité de traitement « (…) lorsque ce qui

CJUE, arrêt P c. S et Cornwall Coutny Council du 30 avril 1996, aff. C-13/94, Rec. 1996, p. I-2143.

45

Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, p. 42.

46

KLEBER, p. 271.

47

Ibid., p. 268.

48

Ibid., p. 254.

49

est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. » ⁵⁰

En d’autres termes, l’art. 8 al. 2 Cst trouve à s’appliquer si, d’une part, une personne est traitée différemment et, d’autre part, ce traitement se fonde sur un motif de discrimination. ⁵¹

S’agissant de ces motifs, l’adverbe « notamment » nous informe du fait que l’art. 8 al. 2 Cst propose une liste non exhaustive de critères. Bien que l’orientation ⁵² sexuelle et l’identité de genre ne soient pas expressément mentionnées, il faut considérer que la protection de l’art. 8 al. 2 Cst s’étend aussi à ces dernières puisque les travaux préparatoires rattachent les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle au « mode de vie » et une partie de la doctrine englobe l’identité de genre dans le critère du sexe. ⁵³

Il est d’ailleurs important de souligner que cette disposition interdit autant les discriminations directes qu’indirectes, c’est-à-dire les discriminations qui à première vue ne paraissent pas défavoriser un groupe déterminé mais désavantage « (….) par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe. » ⁵⁴ Sur le plan du droit du travail, ce principe de l’interdiction des discriminations ancré dans la Constitution joue un rôle particulièrement important dans les relations professionnelles issues de la fonction publique. Les collectivités publiques sont en effet tenus de respecter dès le recrutement les droits fondamentaux du travailleur, y compris l’art. 8 al. 2 Cst.⁵⁵


d

2. L’article 328 CO relatif à la protection de la personnalité du travailleur a. Egalité de traitement des travailleurs

Il n’existe pas en droit suisse une loi fédérale spécifique aux discriminations fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre, à la différence de la Loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg) et la Loi fédérale du 13

AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, p. 504 ; ATF 123 I 124, consid. 2b.

50

Ibid., p. 506.

51

KLEBER, p. 160.

52

RECHER, N 25 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, p. 513.

53

ATF 138 I 205, consid. 5.5.

54

BAUR/ROSSINELLI, N 49-50.

55

décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (LHand). Il convient alors de se référer à d’autres instruments.

Concrétisant la protection de la personnalité prévue aux art. 27 ss CC dans le domaine du droit du travail, il est admis que l’art. 328 CO constitue la norme de base s’agissant de l’égalité de traitement des travailleurs. ⁵⁶

L’art. 328 CO impose à l’employeur l’obligation de s’abstenir de porter atteinte à la personnalité de ses employés mais également de prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher la survenance d’une atteinte et y mettre fin en cas d’atteintes avérées. ⁵⁷

Un employeur est donc tenu de ne pas discriminer ses travailleurs. Cela ne signifie ⁵⁸ cependant pas qu’il ne puisse en aucun cas favoriser certains travailleurs. Des distinctions sont effectivement admissibles lorsqu’il existe un motif pertinent : le versement d’une prime par exemple en raison de l’ancienneté ou la fonction de la personne au sein de l’entreprise. ⁵⁹

Il est toutefois contraire à l’art. 328 CO de traiter différemment un travailleur en raison de son orientation sexuelle ou son identité de genre. Cela étant dit, le propos ⁶⁰ doit être nuancé dans la mesure où la doctrine considère en se basant sur les différents arrêts rendus par le TF en la matière que le principe d’égalité de traitement découlant de l’art. 328 CO s’applique uniquement en ce qui concerne les droits et obligations qui ne sont pas prévus par le contrat de travail. Il s’agira par exemple des gratifications, bonus, indemnités de départ volontaires ou encore des avantages octroyés en matière de prestations sociales. ⁶¹

b. Durée de l’obligation

Il est intéressant de relever que le TF a précisé en 2008 en lien avec l’art. 328 et 328b CO que l’obligation de protection de la personnalité du travailleur commence déjà au stade précontractuel. Il était en effet question dans cet arrêt de recruteurs qui, dans le

WYLER/HEINZER, p. 311 et 369.

56

CR CO I–AUBERT, CO 328 N 2.

57

BAUR/ROSSINELLI, p. 534.

58

WYLER/HEINZER, p. 372-373.

59

Law Clinic sur les droits des personnes vulnérables de l’Université de Genève, p. 37.

60

WYLER/HEINZER, p. 370-371.

61

cadre de l’entretien l’embauche d’une jeune femme, avaient posé des questions relatives à la vie intime de celle-ci, notamment sur sa méthode de contraception. Ce type de questions sans rapport immédiat avec l’activité en question et portant atteinte à la sphère privée de la personne a été jugé contraire à l’art. 328 CO. ⁶²

L’obligation de protéger la personnalité du travailleur peut également déployer ses effets après la fin des relations contractuelles à proprement parler. Le TF a en effet ⁶³ considéré comme étant contraire à l’art. 328 CO le fait pour un employeur de fournir de faux renseignements sur son ancien employé, décourageant ainsi l'employeur potentiel à engager ce dernier. ⁶⁴

3. Quelle place accorder à la Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes ?

a. Un débat doctrinal

Etant donné l’incertitude autour de l’art. 328 CO concernant les discriminations dans l’emploi à l’encontre des personnes LGBTIQ, il est important de se poser la question de l’application de la LEg.

En effet, la LEg est aujourd’hui en droit suisse l’instrument juridique le plus développé s’agissant des discriminations au travail. Adopté en 1995 afin de mettre ⁶⁵ en œuvre le mandat constitutionnel figurant à l’art. 8 al. 3 Cst, le but de cette loi est de réaliser l’égalité en droit et en fait entre femmes et hommes dans le domaine des rapports de travail salariés. ⁶⁶

Dans le domaine des discriminations dans la vie professionnelle, la LEg présente de nombreux avantages en comparaison avec le CO, notamment un allégement du fardeau de la preuve (6 LEg) et l’annulation du congé de rétorsion (10 LEg).

L’art. 3 al. 1 LEg interdit expressément aux employeurs de discriminer directement ou indirectement les travailleurs à raison du sexe, « notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. » S’agissant de la question de savoir si cela inclut également les discriminations

Arrêt du Tribunal fédéral 2C_103/2008 du 30 juin 2008, consid. 6.2 et 6.3.

62

DUNAND, CO 328 N 11 ; ATF 130 III 699, consid. 5.1.

63

Arrêt du Tribunal fédéral 4C_379/2002 du 22 avril 2003, consid. 1 et 2.

64

KLEBER, p. 182.

65

COSSALI SAUVAIN, LEg 1 N 9.

66

fondées sur l’identité de genre et l’orientation sexuelle, le TF ne s’est pas encore prononcé. La doctrine majoritaire s’accorde sur le fait qu’au regard de la jurisprudence européenne, il convient d’ouvrir le champ d’application de la LEg aux personnes trans*, que celles-ci aient effectué une opération de réassignation ou non, et aux personnes intersexes. ⁶⁷

Le débat est d’avantage controversé s’agissant du critère de l’orientation sexuelle. Le Message du CF explique que « les trois critères auxquels il est fait référence à l'article 3 sont purement exemplatifs. D'autres critères pourraient être ajoutés à cette liste, par exemple celui des préférences sexuelles, dans la mesure où un tel critère est propre à désavantager une plus grande proportion de personnes d'un sexe. » ⁶⁸

Une partie de la doctrine estime sur la base de ce passage du Message que l’art. 3 LEg trouve à s’appliquer aux discriminations en raison de l’orientation sexuelle uniquement dans la mesure où celles-ci mettent en lumière qu’une part plus importante de travailleurs d’un sexe est désavantagé. On pourrait imaginer la ⁶⁹ situation où un employeur décide d’octroyer un abonnement CFF aux travailleurs hétérosexuels et gays, à l'exclusion des travailleuses lesbiennes.

Par conséquent, si on se trouve dans la situation où l’employeur traite différemment tous les travailleurs de sexe masculin et féminin qui ne sont pas hétérosexuels, ces auteurs considèrent qu’une inégalité de traitement fondée uniquement sur l'orientation sexuelle ne suffit pas pour être comprise dans la notion de discrimination fondée sur le sexe au sens de l’art. 3 LEg. ⁷⁰

Il est toutefois important de relever que la doctrine met en évidence que l’interdiction de discriminer au sens de la LEg comprend aussi les différences de traitement découlant de l’image stéréotypée des femmes et des hommes dans la société. Le ⁷¹ Message du CF explique à cet égard que « les causes des inégalités entre les sexes dans le monde du travail sont de plusieurs ordres. Diverses études mentionnent comme cause première les stéréotypes concernant la répartition des rôles entre femmes et hommes et les préjugés des entreprises sur l'attitude des femmes face au monde du travail (…). » ⁷²

LEMPEN, LEg 3 N 4 ; FREIVOGEL, GIG 3 N 17 ; RECHER, p. 187-188 ; UEBERSCHLAG, N 45-48 ; WALDMANN, p. 608-609 ;

67

GROHSMANN, p. 35 ; LEMPEN/VOLODER, p. 86.

Message LEg, FF 1993 I 1211.

68

UEBERSCHLAG, N 53 ; KLEBER, p. 183 ; COSSALI SAUVAIN, LEg 1 N 19 ; WYLER/HEINZER, p. 868 ; WALDMANN, p. 609.

69

GROHSMANN, p. 48.

70

LEMPEN, LEg 3 N 3.

71

Message LEg, FF 1993 I 1175

72

Comme nous le relevions plus tôt dans ce travail, les discriminations que subissent les personnes LGBTIQ au travail renvoient à une conception stéréotypée du féminin et du masculin véhiculée par des normes de genre qui conditionnent la manière dont doivent se comporter les individus. ⁷³

Une autre partie de la doctrine considère alors qu’il convient d’ouvrir l’art. 3 LEg aux cas de discriminations fondées sur l’orientation sexuelle étant donné que si les personnes homosexuelles et bisexuelles sont aujourd’hui traitées différemment c’est précisément car elles ne correspondent pas à l’image attendue d’elles conformément à leur genre. Le simple fait d’être lesbienne, gay ou bisexuel est en effet déjà en soit une remise en cause des normes sociales régissant notamment l’apparence et le comportement des femmes et des hommes dans la société. L’interdiction de la discrimination fondée sur le sexe au sens de la LEg vise justement à prohiber ces attentes de genre stéréotypées. En ce sens, les discriminations au travail que subissent les personnes LGB du fait de l’abandon du rôle sexuel traditionnel justifient l’application de l’art. 3 LEg. ⁷⁴

Au regard de l’esprit de la LEg et du besoin accru de protection des personnes LGBTIQ, il convient selon moi de se rallier à cet avis doctrinal.

Un développement intéressant à ce sujet concerne un arrêt du TAF rendu le 7 août 2018 s’agissant d’une personne se plaignant d’un refus d’embauche discriminatoire basé sur son orientation sexuelle pour un poste dans le domaine militaire qui a examiné la question de savoir si l’art. 3 LEg devait s’appliquer. Le tribunal s’est rallié au premier avis doctrinal exposé ci-dessus en expliquant que qualifier de manière générale l’orientation sexuelle comme étant une discrimination fondée sur le sexe est incompatible avec la ratio legis de la LEg. Un recours a d’ores et déjà été ⁷⁵ déposé devant le TF qui tranchera, enfin, la question débattue de l’application de l’art. 3 LEg au critère de l’orientation sexuelle.

b. La pratique des autorités de conciliation

Etant donné l’absence de jurisprudence du TF sur la question de l’application de la LEg, il convient de se référer à la pratique des autorités de conciliation. En effet, avant d’intenter une action devant les tribunaux, il est en principe obligatoire de

Cf. supra, p. 5.

73

LEMPEN/VOLODER, p. 87 ; FREIVOGEL, GIG 3 N 17 ; KAUFMANN, GIG 4 N 59.

74

Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1276/2017 du 7 août 2018 (Le TAF se base sur le Message du CF et la doctrine citée

75

précédemment, notamment UEBERSCHLAG).

soumettre le litige à la procédure de conciliation dont le but est de tenter d’aboutir à un accord entre les parties (197 ss CPC). ⁷⁶

Dans une affaire argovienne datant du 11 septembre 2012, il était question d’un homme trans travaillant pour une entreprise depuis 1998. En 2010, il décide de se faire opérer pour la première fois en vue d'une réassignation sexuelle. D'autres opérations suivent en 2011 et 2012, ce qui entraîne des absences prolongées au travail. L’employeur décide de le licencier le 30 mai 2012 en invoquant les absences répétées. Le requérant demande une indemnisation de trois mois de salaire pour licenciement abusif au sens de la LEg, tandis que l’employeur soutient que le congé était exclusivement dû aux nombreuses absences. L’autorité de conciliation rejoint l’avis du requérant et estime qu’il s’agit d’un licenciement discriminatoire au sens de l’art. 3 LEg. ⁷⁷

S’agissant de l’orientation sexuelle, une affaire zurichoise du 22 mars 2002 a confirmé l’application de la LEg. Il s’agissait d’un cas où lors de l’entretien d’embauche pour un poste de représentant commercial dans une société pharmaceutique, le recruteur avait demandé au candidat s’il était homosexuel. Alors que les pourparlers avaient jusqu'à là été positifs, à partir du moment où le candidat a répondu par l’affirmative à la question du recruteur, les négociations se sont enlisées et il a reçu finalement un rejet. L’autorité de conciliation est d’avis que la question posée quant à l'orientation sexuelle est illicite et discriminatoire au sens de l’art. 3 LEg. ⁷⁸

Nous constatons ainsi que la pratique des autorités de conciliation tend à admettre l’application de l’art. 3 LEg, corroborant ainsi l’avis doctrinal majoritaire s’agissant de l’identité de genre et l’opinion d’une partie de la doctrine quant à l’orientation sexuelle.

4. Quid du droit pénal ?

A l’heure actuelle, il n’existe aucune disposition dans le CP réprimant les discriminations à l’égard des personnes LGBTIQ. La seule disposition en la matière concerne la discrimination raciale (261^bis CP). La conséquence de ce vide juridique

HALDY, p. 41-42.

76

Autorité de conciliation du canton d’Argovie, affaire 39 du 11.09.2012, www.gleichstellungsgesetz.ch ; Dans le même sens : ZU

77

affaire 165 du 22.01.2008, ZU affaire 226 du 22.06.2011, BE affaire 83 du 28.06.2011 (l’art. 3 LEg est invoqué).

Autorité de conciliation du canton de Zürich, affaire 71 ZU du 22.03.2002, www.gleichstellungsgesetz.ch ; Dans le même sens :

78

ZU affaire 348 du 02.02.2017.

est que des propos homophobes et transphobes dirigés contre les homosexuels et les trans* de façon générale échappent totalement au CP. ⁷⁹

Face à ce retard, des développements législatifs sont actuellement en cours. Le socialiste Mathias REYNARD a en effet déposé le 7 mars 2013 une initiative parlementaire visant à étendre l’art. 261^bis CP aux discriminations fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre. Le 25 septembre 2018, le Conseil ⁸⁰ National a approuvé le projet et le Conseil des Etats a partiellement accepté l’initiative le 28 novembre 2018 en ce sens qu’il admet l'extension de la norme pénale à l’orientation sexuelle mais, suivant les réserves du Conseil fédéral, a refusé d’y inclure l’identité de genre. Le Conseil National s'est finalement finalement rallié à l’avis du Conseil des Etats : l’art. 261^bis CP intégrera donc uniquement la notion d'orientation sexuelle. ⁸¹

IV. La candidature

A. Offre d’emploi discriminatoire à l’égard des personnes LGBTIQ

Le champ d’application de l’interdiction des discriminations (art. 3 al. 2 LEg) couvre la relation professionnelle de l’embauche jusqu’à la résiliation du contrat de travail.

Il ressort clairement des travaux parlementaires que l’offre d’emploi en a finalement été gommé. ⁸²

Cela signifie qu’en tant que tel, une offre d’emploi clairement discriminatoire à l’égard des homosexuels, bisexuels, trans* ou personnes intersexes ne peut pas être attaqué sur la base de la LEg. Pour que cela soit possible, il est nécessaire que la personne en question discriminée par l’offre d’emploi fasse effectivement acte de candidature et voit sa candidature refusée. A ce moment-là, la personne pourra agir pour refus d’embauche discriminatoire, étant précisé que l’offre d’emploi sera un indice en faveur de l’existence de cette discrimination. ⁸³

CURCHOD, N 59 ; Arrêt du Tribunal fédéral 6B_361/2010 du 1er novembre 2010.

79

Initiative parlementaire 13.407 : « Lutter contre les discriminations basées sur l'orientation sexuelle » ; FF 2018 391.

80

BO CE 28.11.2018 et CN 03.12.2018.

81

BO CE 1994.

82

LEMPEN, LEg 3 N 13.

83

L’art. 328 CO ne s’applique à priori pas à l’offre d’emploi puisqu’au niveau précontractuel, le TF a retenu l’application de cette disposition à partir de l’entretien d’embauche. ⁸⁴

B. Questions sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre : un droit au mensonge ?

Lors de l’entretien d’embauche, les recruteurs ont uniquement le droit de poser des questions en lien avec l’aptitude du candidat à exercer le poste en question. ⁸⁵

Ainsi, des questions qui auraient trait à l’orientation sexuelle, l’identité de genre, des projets de changement de sexe ou encore des traitements en vue d’une transition du candidat sont en principe illicites au regard des art. 328 et 328b CO. L’interdiction ⁸⁶ de discriminer au sens de l’art. 3 LEg peut aussi être invoquée, l’autorité de conciliation du canton de Zürich a effectivement retenu l’application de la LEg dans un cas de ce type. ⁸⁷

L’unique exception concerne les entreprises dites à tendance, par exemple les associations en matière de lutte pour les droits LGBTIQ. Dans un tel cas, on ⁸⁸ pourrait imaginer qu’un candidat postulant pour faire partie de l’équipe dirigeante de Pink Cross (association faitière des organisations gays en Suisse) puisse se voir poser des questions sur son orientation sexuelle, il est en effet légitime que l'association en question souhaite en partie être représentée et dirigée par des personnes directement concernées par les problématiques qu'elle défend. Cependant, cette exception ne devrait à mon avis s’étendre qu’à la direction de l’entreprise et non pas aux autres postes plus bas hiérarchiquement pour qui l’orientation sexuelle ou l’identité de genre du candidat n'a aucune influence.

Hormis ce cas, la doctrine majoritaire considère que si de telles questions sont effectivement posées, le candidat bénéficie d’un droit au mensonge qui ne pourra pas faire l’objet de conséquences ultérieures si la personne est engagée. L’employeur ne

Cf. supra, p. 14.

84

LEMPEN, p. 280.

85

STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, OR 328b N 10 ; BAUR/ROSSINELLI, N 4.

86

Cf. supra, p. 16-17.

87

BAUR/ROSSINELLI, N 4.

88

sera notamment pas en droit de justifier la résiliation du contrat de travail par ce motif. ⁸⁹

C. Devoir d’information du candidat

Lorsqu’elles recherchent un emploi, les personnes homosexuelles et bisexuelles n’ont pas un devoir d’informer spontanément l’employeur de leur orientation sexuelle. ⁹⁰

S’agissant des trans*, la réponse est plus nuancée. Il convient de distinguer les personnes qui ont déjà officiellement changé de prénom et de sexe de celles qui vivent sous leur identité de genre sans pour autant être passées par ces étapes.

Les premières n’ont aucune obligation de révéler à l’employeur leur transidentité, de même que d’éventuels traitements médicaux (notamment hormonaux) liés à leur changement de sexe, dans la mesure où ces informations ne sont pas pertinentes pour l’emploi convoité. ⁹¹

Les secondes peuvent se porter candidates à un emploi sous leur identité de genre, notamment en se présentant avec le prénom qu’elles ont choisi conformément à leur transidentité. Un avis doctrinal retient que si elles sont retenues pour le poste, elles seront obligées avant la conclusion du contrat d’informer l’employeur de leur identité officielle (pour des motifs administratifs liées notamment aux assurances sociales). ⁹² Cette opinion me parait cependant critiquable dans la mesure où si un employeur n’est pas en droit de poser des questions relatives à la transidentité lors de l’entretien d’embauche, le candidat ne devrait alors pas être obligé de révéler son identité officielle au niveau précontractuel. Afin de ne pas compromettre l’inclusion des personnes trans* sur le marché du travail, cette formalité devrait plutôt intervenir à la suite de la conclusion du contrat.

Se pose la question des opérations de changement de sexe : le candidat doit-il informer l’employeur de ce projet ? RECHER considère que la réponse doit être la même que pour la grossesse, c’est-à-dire que le candidat n’est en principe pas tenu d’informer l’employeur à ce sujet. Si l’opération de réassignation est imminente, il ⁹³

BAUR/ROSSINELLI, N 5.

89

Ibid., N 6.

90

RECHER, N 187.

91

Ibid., N 190.

92

RECHER, N 189.

93

faudrait réserver le cas où l’exécution du contrat à durée déterminée serait compromise car l’employeur a rapidement besoin d’une personne pour une période très limitée en vue d’un remplacement par exemple. ⁹⁴

D. Refus d’embauche discriminatoire

Le refus d’engagement d’un candidat en raison de son orientation sexuelle ou son identité de genre est illicite. Ce dernier, qui doit avoir fait acte de candidature, ⁹⁵ dispose pour sa défense de différents moyens de droit. Il convient toutefois d’emblée de souligner qu’une telle discrimnation ne donne en tout cas pas droit à la personne en question d’être engagée par la voie judiciaire. ⁹⁶

L’art. 3 al. 2 LEg indique clairement que l’interdiction de discriminer s’applique à l’embauche. Conformément à l’art. 5 al. 2 LEg, la personne discriminée pourra prétendre au versement d’une indemnité de nature sui generis, c’est-à-dire à la fois punitive et réparatrice, dont le montant pourra être au maximum de trois mois de salaire (5 al. 4 LEg). La victime devra agir en justice dans les trois mois à partir du ⁹⁷ moment où lui a été communiqué le refus d’embauche (8 al. 2 LEg).

De nouveau, aucune jurisprudence du TF n’a été rendu à ce sujet en lien avec l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. La pratique des autorités de conciliation du canton de Zürich nous offre cependant quelques cas d’application de la LEg à des refus d’embauche discriminatoires à l’encontre de personnes LGBTIQ.

Une affaire datant de 2008 portait sur une femme trans qui avait postulé à un emploi dans le domaine de la restauration. Il ressort de l’état de fait que les négocations s’étaient particulièrement bien passées et qu’à l’issu d’une évaluation au sein de l’usine, cette femme était la favorite dans le choix de l’employeur pour le poste.

Après avoir révélé qu’elle avait subi un changement de sexe il y a plusieurs années, la candidate se voit communiquer un refus d’embauche par l’employeur qui justifie explicitement son choix par la transidentité de celle-ci. L'organe de conciliation présume qu'il y a discrimination au sens de l’art. 3 LEg et qu'une indemnité doit être

LEMPEN, LEg 3 N 23.

94

BAUR/ROSSINELLI, N 13.

95

WYLER/HEINZER, p. 882.

96

AUBERT, LEg 5 N 41.

97

versée à ce titre selon l’art. 5 al. 2 LEg. Les parties se sont mis d’accord pour une compensation d’un montant de deux mois de salaire. ⁹⁸

Etant donné la controverse existant au sujet de l’application de la LEg par rapport aux discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, la personne discriminée sera avisée d’invoquer subsidiairement une responsabilité fondée sur la culpa in contrahendo. La doctrine estime que cette figure juridique doit permettre la réparation du dommage subi par le candidat lorsque lors des pourparlers, l’employeur fait naitre chez celui-ci une confiance légitime et l’espoir selon lequel il obtiendrait le poste en question alors qu’au final l’employeur lui notifie un refus d’embauche après avoir été informé de son orientation sexuelle. ⁹⁹

Il faut toutefois garder à l’esprit que la preuve d’une discrimination à l’embauche est souvent difficile à apporter par le candidat, d’autant plus que l’allégement de la preuve prévu à l’art 6 LEg ne s’applique pas à l’embauche.

V. Droits des personnes LGBTIQ pendant les rapports de travail

A. Harcèlement sexuel sur le lieu du travail 1. Notion d’harcèlement sexuel

L’art. 4 LEg définit le harcèlement sexuel comme étant « tout comportement importun de caractère sexuel ou tout autre comportement fondé sur l’appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de proférer des menaces, de promettre des avantages, d’imposer des contraintes ou d’exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d’obtenir d’elle des faveurs de nature sexuelle ».

Constituant une forme aggravée de discrimination fondée sur le sexe selon l’art. 3 LEg, le harcèlement sexuel peut prendre des formes variées. Le Message du CF énumère notamment « (…) les remarques sexistes, commentaires grossiers ou embarrassants, usage de matériel pornographique, attouchements, invitations gênantes, avances accompagnées de promesses de récompense ou de menaces de représailles, agressions sexuelles, voire, dans les cas extrêmes, viol ou violence

Autorité de conciliation du canton de Zürich, affaire 165 ZU du 22.01.2008, www.gleichstellungsgesetz.ch. ; Refus d’embauche

98

discriminatoire fondé sur l’orientation sexuelle : cf. supra, p. 17.

BAUR/ROSSINELLI, N 13.

99

physique. » On peut également mentionner les remarques homophobes, les regards ¹⁰⁰ qui déshabillent, les sifflements et l’exhibition des parties génitales. ¹⁰¹

Cette disposition s’applique d’ailleurs indépendamment du sexe de la victime, la loi se contente en effet de parler de « personne ». La doctrine semble s’accorder sur le fait que l’art. 4 LEg concerne autant les cas d’harcèlement sexuel entre personnes de sexe opposé qu’entre individus de même sexe , ce que confirme d’ailleurs un arrêt ¹⁰² du Tribunal des prud’hommes de Genève de 2016. ¹⁰³

L’art. 328 CO, en tant que norme générale, reste en tout cas subsidiairement applicable. ¹⁰⁴

Bien entendu, le harcèlement sexuel peut également émaner de collègues, supérieurs hiérarchiques, voir de personnes tierces. L’art. 4 LEg ne vise toutefois que les ¹⁰⁵ employeurs, ces derniers sont à la charge d’un devoir de diligence qui se traduit d’une part par un volet prévention du harcèlement sexuel de manière générale dans l’entreprise et, d’autre part, par le devoir de mettre rapidement fin à un cas concret dont ils avaient ou auraient dû avoir connaissance. ¹⁰⁶

L’employeur qui ne respecte pas ces différents aspects du harcèlement sexuel à l’égard de ses travailleurs LGBTIQ peut se voir condamner à verser une indemnité pouvant être au maximum de 6 mois du salaire moyen suisse (5 al. 3 et 4 LEg).

L’obstacle principal pour les victimes sera celui de la preuve puisque dans la majorité des cas les témoins directs font défaut et l’art. 6 LEg prévoyant un allégement du fardeau de la preuve ne s’applique pas au harcèlement sexuel.¹⁰⁷


2. La pratique des tribunaux

Sans surprise, la jurisprudence en la matière est extrêmement limitée, voir inexistante en ce qui concerne les personnes trans*.

Message LEg, FF 1993 1219.

100

LEMPEN, LEg 4 N 2.

101

STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, OR 328 N 5 ; KAUFMANN, GIG 4 N 58 ; LEMPEN, LEg 4 N 18.

102

Tribunal des prud’hommes de Genève, 16 juin 2016, JTPH/233/2016, www.leg.ch (le harcèlement sexuel n’a toutefois pas été

103

prouvé en l’espèce).

WYLER/HEINZER, p. 346.

104

LEMPEN, LEg 4 N 22.

105

WYLER/HEINZER, p. 874-875.

106

Ibid., p. 876.

107

De plus, les rares arrêts rendus concluent généralement au rejet de l’action en justice faute de preuves suffisantes. ¹⁰⁸

B. L’outing au regard de la protection des données personnelles

Le traitement des donnés personnelles par l’employeur constitue un des aspects de la protection de la personnalité du travailleur. L’art. 328b CO protège en effet la vie privée et professionnelle de l’employé. Cette disposition rappelle que le traitement ¹⁰⁹ des données concernant le travailleur est uniquement admissible dans deux situations précises, c’est-à-dire lorsque « ces données portent sur l’aptitude du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail ».

Nous avions déjà évoqué cet article dans le cadre de l’illicéité des questions posées par les recruteurs au niveau précontractuel. Lors des rapports de travail, l’art. 328b ¹¹⁰ CO permet à l’employeur de recueillir des données concernant notamment le parcours scolaire et professionnel, les connaissances linguistiques, d’éventuelles autorisations d’exercer, l’état civil ou encore la nationalité. ¹¹¹

La récolte de données par l’employeur sur l’orientation sexuelle, la transidentité ou l’intersexualité de ses employés est par conséquent illicite puisqu’on voit difficilement en quoi ces informations se rapporteraient à l’aptitude du travailleur à exercer son emploi ou seraient nécessaires pour l’exécution du travail. ¹¹²

S’agissant des données relatives à l’état civil, il est intéressant de relever que l’employeur sera au courant de l’orientation sexuelle de son travailleur si celui-ci est lié par un partenariat enregistré. L’employeur devra notamment veiller à ce que seules les personnes qui ont effectivement besoin de ces informations puissent y avoir accès et non pas que l’ensemble des personnes travaillant au sein de l’entreprise ainsi que des personnes tierces puissent en avoir connaissance. ¹¹³

Voir notamment : Arrêt du Tribunal fédéral 1C_418/2008 du 27 mai 2009 (l’arrêt aborde uniquement des aspects relatifs à un

108

établissement arbitraire des faits s’agissant d’un harcèlement sexuel dont a fait l’objet une employée du Département des finances du canton de Vaud par sa supérieure hiérarchique) ; Tribunal des prud’hommes de Genève, 16 juin 2016, JTPH/233/2016, www.leg.ch (l’attitude et les propos homophobes dont aurait été l’objet le directeur d’un foyer n’a pas été prouvé) ; Tribunal des prud’hommes de Genève, 18 janvier 2010, C/2151/2009-2, www.leg.ch (l’arrêt analyse le cas sous l’angle du CO et l’attitude homophobe d’une employeuse à l’encontre d’une de ses vendeuses licenciée suite à la conclusion de son partenariat enregistré n’a pas été prouvé).

DUNAND, CO 328b N 1.

109

Cf. supra, p. 18-19.

110

FLUECKIGER, p. 8.

111

BAUR/ROSSINELLI, N 29.

112

Ibid., N 30.

113