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L'incidence de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au "trust" et à sa reconnaissance sur la fiducie en droit suisse
CHAPPUIS, Benoit
CHAPPUIS, Benoit. L'incidence de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au
"trust" et à sa reconnaissance sur la fiducie en droit suisse. In: Le centenaire du Code civil suisse . Paris : Société de la législation comparée, 2008. p. 201-210
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L'INCIDENCE DE LA CONVENTION DE LA HAYE RELATIVE À LA LOI APPLICABLE AU TRUST ET À SA RECONNAISSANCE SUR LA FJDUCIE EN DROIT SUISSE
Benoît CHAPPUIS*
Le titre de cette contribution, qui est celui de l'intervention qui m'avait été demandée lors du colloque du 5 avril 2007, est quelque peu trompeur : à le lire on imaginera en effet volontiers que la ratification de la Convention de Haye du 1 cr juillet 1985 relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance1 (ci-après, la Convention) a eu un effet sur la conception suisse de la fiducie. Or il n'en est en réalité rien. Le gouvernement helvétique, se faisant l'interprète des opinions majoritairement exprimées durant le processus de consultation en vue de la ratification de la Convention, a fait le choix exprès de ne pas saisir l'occasion de la ratification de la Convention poli' donner un cadre législatif à la fiducie, ainsi que cela avait été proposé par le professeur Luc Thévenoz2. En 1999, ce dernier avait en effet reçu mandat de l'Office fédéral de la justice d'élaborer non seulement des solutions concrètes de modification de la loi suisse en vue de la ratification de la Convention mais également une codification de la fiducie.
Alors que la ratification de la Convention et les modifications législatives qu'elle impliquait suscitèrent une large approbation des milieux concernés, l'idée d'une codification de la fiducie fut écartée sans hésitation.
Le Conseil fédéral exposa qu'une telle codification n'était pas apparue souhaitable, tout en relevant cependant qu'à long terme la question pourrait
' Docteur en droit, avocat (Lenz & Staehelin, Genève), ancien bâtonnier. L'auteur remercie Me Alexandre SCHELLENBERG pour son assistance dans l'élaboration de cet article.
1 FF 2006 623.
2 L. THÉVENOZ, Trust, p. 141 et s.
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être revue puisqu'une fiducie codifiée pourrait offrir aux personnes intéressées en Suisse une alternative aux trusts étrangers3.
A ce jour, il faut donc constater que, si la Convention a été la source d'une réflexion renouvelée sur la fiducie en droit suisse, elle n'a finalement pas eu d'incidence véritable sur elle. Ce n'est pas dire pour autant que le sujet qu'il m'a été demandé de traiter ne présente pas d'intérêt parce qu'inexistant. Rechercher les points communs et les différences entre le trust et la fiducie et examiner les raisons qui ont conduit au rejet de la proposition de codification sont des démarches pmteuses d'enseignement.
Les dimensions très réduites de la présente étude n'autorisent évidemment qu'un survol rapide des diffërentes questions qui se posent.
Nous commencerons tout d'abord cette présentation en rappelant les éléments principaux de la notion de fiducie dans 1 'ordre juridique suisse ainsi que les divergences essentielles par rapport au trust, puis nous aborderons les faiblesses actuelles du rapport de fiducie, la question de l'applicabilité de la Convention à cette notion et enfin l'évolution du concept de fiducie souhaité suite à la ratification par la Suisse de la Convention.
l. LE CONCEPT SUISSE DE FIDUCIE ET SES DIVERGENCES PAR RAPPORT AU TRUST
A titre liminaire, nous rappellerons que le droit suisse ne connaît pas la notion de trust, institution répandue essentiellement dans les États de common law. L'ordre juridique suisse connaît toutefois le concept de fiducie, en tant que construction jurisprudentielle et doctrinale, non codifiée4.
Le mécanisme de la fiducie s'apparente, à première vue et dans une certaine mesure, à celui d'un trust; il est le suivant. Par un contrat générateuT d'obligations, nommé «convention de fiducie », le fiduciant s'engage à remettre la pleine titularité juridique de certaines choses ou de certains droits, nommés « les biens fiduciaires », tandis que le fiduciaire s'engage de son côté à les conserver, à les administrer, éventuellement même à les aliéner, conformément aux objectifs et aux clauses de la convention, ainsi qu'à restituer les biens fiduciaires (originaux ou acquis en remploi des biens originaux) à l'expiration de la convention5.
3 Message du Conseil fédéral concemant l'approbation et l'exécution de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, 2 déc. 2005, FF 2006 561, p. 593.
4 GUILLAUME, p. 32.
5 GUILLAUME, p. 32.
B. CHAPPUfS : CONVENTION DE LA HAYE ET DROIT SUISSE 203
Le trust constitue lui aussi un rapp01t de fiducie. Il se distingue, cependant, de la fiducie au sens du droit suisse par deux caractéristiques
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Importantes .
Premièrement, le trust n'est pas fondé sur un contrat bilatéral nécessitant accord des volontés comme la fiducie, mais sur un acte juridique unilatéral. Cet acte juridique peut notamment consister en un testament. 11 n'est ainsi pas indispensable que le trustee désigné consente à la constitution du trust.
L'autre différence essentielle par rapport à la fiducie est que le trust n'est pas lié à la personne du fiduciant ni à celle du fiduciaire, mais constitue un patrimoine distinct et autonome. Il s'agit d'une véritable entité juridique autonome dont l'existence et l'identité sont indépendantes des personnes qui y participent. Ainsi, le constituant n'a plus d'influence sur le trust une fois celui-ci constitué. Quant au trustee, il peut être remplacé sans que cela n'ait d'influence sur l'existence du trust. Les biens confiés au trustee forment un patrimoine distinct du reste du patrimoine de ce dernier.
II. FAIBLESSES ACTUELLES DU RAPPORT DE FIDUCIE
A.-Au niveau du concept même de lafiducie
La première faiblesse du concept suisse fiducie réside dans l'absence d'un· réel cadre légal. La fiducie est une constmction jurispmdentielle et doctrinale qui a trouvé sa consécration par le Tribunal fédéral au début du
xxème
siècle déjà7, puis a été confortée par plusieurs décisions judiciaires imp01tantes au fil du temps8.Si la constmction juridique est maintenant bien connue, il n'en demeure pas moins que les bases légales applicables à la fiducie sont éparpillées et ne s'inscrivent pas dans un tout cohérent. La fiducie a trouvé son cadre fondamental dans le droit du mandat du Code des obligations9, «contrat par lequel le mandataire s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis» (art.
394 et s.). Ce contrat ne présente que peu de formalisme et, en autres choses,
6 Message du Conseil fédéra/, p. 569.
7 A TF 31 li 105 ; L. THÉVENOZ, RDS, p. 264.
8 Pour une présentation de l'état du droit suisse et de la jurisprudence, cf. L. THÉVENOZ, RDS.
9CO,RS220.
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peut être conclu oralement10. Il peut en outre être résilié en tout temps (art.
404 CO).
L'existence d'un droit de distraction au bénéfice du fiduciant, particulièrement dans le cadre de la faillite du fiduciaire, se trouve quant à elle consacrée à l'article 401 du Code des obligations''. Il faut toutefois relever la limite très importante de ce droit puisqu'il ne vise que les biens acquis par le fiduciaire pour le compte du fiduciant mais non les valems patrimoniales que ce dernier lui a lui-même remises. Le Tribunal fédéral a en effet clairement refusé d'étendre le droit de distraction de l'article 401 alinéa 3 CO aux avoirs directement confiés par le fiduciant au fiduciaire12.
Pour le surplus, on trouve une définition des opérations fiduciaires bancaires et lem régime en cas de liquidation de la banque dans la Loi fédérale sw· les banques13- récemment modifiée sur ce point- qui dispose en son article 37d que «en cas de liquidation de la banque, les valeurs déposées, au sens de l'article 16, sont distraites de la masse en liquidation au bénéfice du déposant, sous réserve des droits de la banque à l'encontre du déposant». Or, 1 'article 16 précise que « sont réputées valeurs déposées selon l'article 37d ( ... )les choses mobilières, les titres et les créances que la banque détient à titre fiduciaire pom le compte des clients déposants». La loi bancaire accorde donc une protection particulière au fiduciant en cas de tàillite de la banque.
La reconnaissance de la structure fiduciaire se trouve enfin également dans la Loi fédérale sm les placements collectifs de capitaux14, afin d'organiser les rapports entre la direction et les porteurs de parts des fonds de placement. L'article 4 alinéa 3 de cette loi dispose en effet que «en cas de faillite de la banque ou du négociant en valeurs mobilières, les avoirs et les droits liés au p01tefeuille collectif inteme sont distraits de la masse au bénéfice des investisseurs ».
Ces bases légales, notamment celles du contrat de mandat selon les Codes des obligations, appliquées par analogie au rappott de fiducie, ne sont cependant pas toujours pleinement adéquates et restreignent souvent de
10 La forme écrite est exigée indirectement, et sur le plan fiscal uniquement, par les directives de 1 'Administration fédérale des contributions et la Commission Fédérale des Banques.
11 L'art. 401 CO dispose : « l) Lorsque le mandataire acquiert en son propre nom, pour le compte du mandant, des créances contre des tiers, ces créances deviennent la propriété du mandant dès que celui-ci a satisfait, de son côté, à ses diverses obligations envers le mandataire ; 2) Le mandant peut faire valoir le même droit contre la masse du mandataire si ce dernier tombe en faillite ; 3) Le mandant peut, de même, revendiquer dans la faillite du mandataire les objets mobiliers acquis par ce dernier en son propre nom mais pour le compte du mandant; sauf à la masse à exercer le droit de rétention qui appartiendrait au mandataire».
12 ATF 11711 429,JDT 1994112.
13 LB, RS 952.0.
14 LPCC, RS 951.31.
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manière excessive la liberté du fiduciant dans l'aménagement des rappmts juridiques qu'il souhaite instaurer.
B.-Protection insuffisante duflduciant
Des difficultés dans un rapport de fiducie peuvent survenir si le fiduciaire abuse de son pouvoir sur les biens fiduciaires ou s'il devient insolvable15.
En effet, si le fiduciaire aliène les biens qui lui ont été confiés, en violation de la convention de fiducie, le fiduciant ne dispose que d'une action personnelle à l'encontre du fiduciant. Aucune action ne peut être exercée contre l'acquéreur des biens. Cette situation est due au fait que le Tribunal fédéral s'est toujours refusé à admettre un dédoublement de la propriété en matière de fiducie16• Il n'y a ainsi pas de droit de suite à disposition du fiduciant.
De surcroît, en cas de faillite du fiduciaire, le droit suisse ne fait en principe aucune différence entre le patrimoine propre du fiduciaire et les biens qui lui ont été confiés par le fiduciant. Sous réserve du droit de distraction qui lui est reconnu à des conditions assez étroites (cf. supra, II A), le fiduciant est ainsi réduit au rang de créancier ordinaire. Dans Je même ordre d'idée, les biens fiduciaires seront pris en compte dans la liquidation du régime matrimonial et de la succession du fiduciaire.
Nous reprendrons ces éléments plus en détail ci-après, lorsque nous aborderons la question des évolutions souhaitables à apporter au concept de fiducie (cf. ci-dessous, IV).
HI. PORTÉE DE LA CONVENTION ET APPLICABILITÉ AU CONCEPT DE FIDUCIE SUISSE
La Convention détermine la loi applicable aux trusts et organise la reconnaissance de cette institution dans les pays signataires. Elle propose une règle de conflit aux pays ne connaissant pas l'institution, ce qui évitera à ces pays de devoir procéder par adaptation ou conversion pour détetminer quelle loi s'applique à une figure juridique qui n'est pas connue dans lem système de droit.
Précisons que cette Convention n'a pas pour effet d'introduire la notion de trust dans le système juridique des pays qui n'en sont pas dotés.
Il KLEIN, p. 471.
16 ATF 96 Il 79.
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On constate d'emblée que la Convention part du principe que les biens confiés à titre fiduciaire constituent un patrimoine distinct de celui du fiduciaire. Or, comme nous l'avons vu, tel n'est pas le cas dans la conception de la fiducie en droit suisse puisque, par exemple, les biens confiés à titre fiduciaire tombent dans la masse en faillite du fiduciaire. La fiducie suisse, sous sa forme actuelle, semble sortir ainsi du champ d'application de la Convention 17 et ne pas répondre aux conditions permettant sa reconnaissance internationale dans le cadre de ladite Convention.
lV. ÉVOLUTION SOUHAITÉE DE LA NOTION SUISSE DE FIDUClE Dans la mesure où la Convention n'a pas vocation à s'appliquer directement à la fiducie telle que connue en droit suisse, la ratification de la Convention n'a pas eu d'effet direct.
En revanche, comme cela a été relevé en introduction, le processus de ratification a été pour la Suisse l'occasion de s'intenoger sur l'opportunité de codifier la fiducie de façon à combler les lacunes des textes, à améliorer la sécurité juridique et à renforcer la protection des parties.
A cet égard, notons que les Principes de droit européen du trust ont été élaborés dans 1 'objectif de faciliter 1' introduction du trust ou d'une institution analogue dans les ordres juridiques européens. La Suisse a par ailleurs participé à la rédaction de ces Principes et a désigné le concept de fiducie comme état le plus proche du bust dans son ordre juridique18.
A. -Reconnaissance d'un patrimoine séparé
L'incompatibilité fondamentale de la fiducie suisse avec le trust anglo- américain réside dans le fait que le fiduciaire ne peut précisément pas constituer de patrimoine séparé pour les biens qu'il détient en fiducie.
En effet, les biens fiduciaires sont soumis au même régime d'exécution forcée que le patrimoine personnel du fiduciaire. Le fiduciant est un créancier général, non garanti. Il n'a accès aux biens du fiduciaire qu'en concours avec les autres créanciers du fiduciaire. De même, les biens fiduciaires seront pris en compte dans la liquidation du régime matrimonial et de la succession du fiduciaire.
17 Message du Conseil fédéral, p. 581.
'"GUILLAUME, p. 32.
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Cette faiblesse dans le concept de la fiducie trouve son origine dans l'impossibilité de fonder l'existence d'un véritable patrimoine fiduciaire sur les textes existants et le refus de notre Cour suprême de le reconnaître. Il conviendrait ainsi de consacrer l'existence d'un véritable patrimoine fiduciaire distinct du patrimoine personnel du fiduciaire, affecté exclusivement à l'exécution de la convention de fiducie, et dont le titulaire juridique serait le fiduciaire, lequel ne serait toutefois pas en même temps
l'ayant droit économique19.
Ce patrimoine distinct ne devrait répondre que des dettes contractées par le fiduciaire agissant en cette qualité. Ainsi, les biens fiduciaires devraient pouvoir échapper aux droits de compensation et de rétention des créanciers du fiduciaire pour des dettes qui sont sans rapport avec la gestion du rapport de fiducie.
La protection du fiduciant serait alors nettement améliorée. Enfin, aucun argument majeur ne semble s'opposer à une telle évolution.
B. -Droit de suite
Dans la ligne de ce qui précède, la question de l'instauration d'un droit de suite au bénéfice du fiduciant se révèle également essentielle. En tant que propriétaire des biens fiduciaires, le fiduciaire peut en disposer librement. Il est néanmoins tenu par une obligation de diligence et de fidélité, prescrite par l'article 398 du Code des obligations. Le fiduciant dispose ainsi sur cette base d'une action en responsabilité contre le fiduciaire lorsque ce dernier n'a pas respecté les obligations prévues par la convention de fiducie.
Toutefois, dans l'hypothèse où le fiduciaire a disposé d'un bien en contravention de ses obligations, aucun droit de suite n'est prévu à disposition du fiduciant (action réelle). Le fiduciant comme nous l'avons vu ne dispose que d'une action personnelle.
Or, le droit de suite est l'un des fondements du trust, car il est nécessaire pour en protéger le bénéficiaire. Dans la perspective de l'élaboration d'une fiducie suisse analogue au trust, il conviendrait de créer un droit de suite contre le tiers de mauvaise foi ayant acquis des biens fiduciaires aliénés en violation des obligations du fiduciaire20.
19 L. THÉVENOZ, ROS, p. 313.
20 L. THÉVENOZ, RDS, p. 333 ct s.
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C. -Applicabilité de nouvelles règles au rapport de
fi
du cieUne auh·e faiblesse actuelle du régime commun de la fiducie tient dans l'application des règles sur le mandat. Il n'existe en effet pas de dispositions topiques pour le rapport de fiducie.
Appliqués à la fiducie, le principe de révocabilité en tout temps, prévu par l'article 404 du Code des obligations21, ainsi que le pouvoir d'instructions du fiduciant, lequel découle de l'article 397 du Code des obligations, interdisent toute relation fiduciaire dont le but serait de garantir une gestion pendant toute la durée convenue et dans le cadre initialement décidé, et ce en indépendance totale des changements de volonté subséquents du fiduciant2 .
Le fiduciant devrait en effet avoir la possibilité de stipuler une durée déterminée, de limiter son droit de résiliation aux cas de justes motifs, voir de renoncer à tout droit de résiliation, ce que la loi suisse prohibe pour l'instant.
Ainsi, la fiducie actuelle ne se prête pas aux nombreux cas où l'indépendance et l'impartialité du fiduciaire sont la raison ou la condition de l'opération.
CONCLUSION
Nombreux sont ceux qui ont relevé qu'il serait peu judicieux d'améliorer de façon décisive la sécurité des relations juridiques relatives à des trusts soumis à un droit étranger, sans en même temps améliorer le régime juridique de la fiducie suisse. En effet, cela reviendrait à refuser aux opérations purement internes les garanties que l'on offre à des relations internationales comparables.
Le regtme jurisprudentiel actuel ne nécessiterait que peu d'améliorations pow· que la fiducie suisse puisse être considérée au niveau international comme une institution analogue au trust au sens de la Convention. Cette qualification garantirait son régime juridique à l'étranger ainsi que sa reconnaissance internationale. Plusieurs auteurs ont ainsi proposé des modifications au concept de fiducie (ainsi qu'une codification, dont un projet a été établi) pour atteindre cet objectif.
21 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, 1 'a11. 404 CO est de droit impératif de sm1e que les parties ne peuvent y déroger; cf. par ex., l'arrêt du 31 mars 2005, 4C.44712007, consid. 5.
22 L. THÉVENOZ, RDS, p. 339 el s.
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La consultation que le gouvernement fédéral a menée en vue de la ratification a toutefois mis en évidence que les praticiens suisses restent majoritairement attachés à la fiducie actuelle qui, par la simplicité et la souplesse de son mécanisme, permet de répondre à nombre de leurs attentes.
Les faiblesses de la fiducie semblent ainsi également en constituer les qualités essentielles.
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Bibliographie
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Peter Max GUTZWILLER, Schweizerisches Internationales Trustrecht Kommentar zum Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung (HTÜ) vom 1. Juli /985 und zur schweizerischen Umsetzungs-Gesetzgebung vom 20. Dezember 2006, Bâle, 2007.
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Message du Conseil fédéral concernant l'approbation et l'exécution de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, 2 déc. 2005, FF 2006 561.
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