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La suppression de l'avance des pensions alimentaires en cas d'insolvabilité du débiteur
TANQUEREL, Thierry
TANQUEREL, Thierry. La suppression de l'avance des pensions alimentaires en cas
d'insolvabilité du débiteur. In: Foëx, Bénédict, Thévenoz, Luc. Insolvence, désendettement et redressement : études réunies en l'honneur de Louis Dallèves . Bâle : Helbing &
Lichtenhahn, 2000. p. 327-344
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:16553
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La suppression de l'avance des alimentaires en cas d'insolvabilité
débiteur
Thierry Tanquerel
Professeur à l'Université de Genève
I.
L'institution de l'avance des pensions alimentaires
Selon l'art. 293 al. 1 CC, introduit lors de la réforme du droit de la filiation entrée en vigueur le 1er janvier 1978, le droit public détermine, sous réserve de la dette alimentaire des parents, à qui incombent les frais de l'entretien lorsque ni les père et mère ni l'enfant ne peuvent les assumer. L' al. 2 de cette disposition ajoute que le droit public règle en outre le versement d'avances pour l'entretien de l'enfant lorsque les père et mère ne satisfont pas à leur obligation d'entretien 1.
Dans la conception de l'art. 293 CC, l'avance des contributions d'entre- tien s'inscrit donc dans le contexte du droit public de l'assistance2 . Les deux alinéas de l'art. 293 CC présentent cependant une différence, car si le premier correspond à une conception classique d'assistance aux personnes nécessi- teuses, le second ne vise pas une "assistance aux pauvres". Selon le Conseil fédéral, en effet, l'enfant ne doit pas avoir droit à des prestations d'assistance parce qu'il est dans le besoin, mais parce que ses parents négligent leur obli- gation d'entretien. La collectivité publique se substitue ainsi aux parents dé- faillants et est en contrepartie subrogée aux droits del' enfant envers ceux-ci.
La conséquence logique de cette conception est que les avances ne doivent
1 Nous ne traiterons pas, dans cet exposé, de l'éventuelle avance des pensions alimen- taires dues aux adultes.
2 Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la modification du code civil suisse (Filiation), du 5 juin 1974, FF 1974 II p. 1 ss (ci-après: Message), p. 68.
être remboursées que par les débiteurs d'aliments défaillants et non par l'en- fant ou par la mère qui a rempli ses obligations d' entretien3 .
Cependant, la Confédération ne disposant d'aucune compétence en la matière4, l'art. 293 al. 2 CC n'a qu'une portée déclarative5. S'il constitue un message clair du législateur fédéral envers les cantons, il n'a que la valeur d'une recommandation6, d'un encouragementpolitique7, non dépourvu d'uti- lité, car, contrairement à l'aide sociale en général, l'avance des pensions ali- mentaires ne constitue pas une tâche inévitable de la collectivité8. Le Tribu- nal fédéral ad' ailleurs jugé quel' art. 293 al. 2 CC n'obligeait pas les cantons à organiser un système d'avance des contributions d'entretien. Il appartient donc au droit public cantonal de déterminer si et à qui de telles prestations seront fournies, dans quelle mesure et à quelles conditions9.
Dans ce contexte, les systèmes mis sur pied par les différents cantons comportent trois éléments constants: 1' existence d'une créance alimentaire constatée dans un titre légalement reconnu, la cession de la créance à l' orga- nisme qui octroie l'avance et une obligation de remboursement de la somme avancée reposant sur le débiteur alimentaire et non sur le bénéficiaire des prestations10. D'autres conditions sont variables d'un canton à l'autre11 . Les deux plus importantes sont la soumission éventuelle des avances à des critè- res de fortune et de revenu et le lien entre le versement des avances et la solvabilité du débiteur alimentaire.C'est sur cette dernière condition que nous concentrerons notre attention.
3 Id.; voir aussi Cyril HEGNAUER, Die Unterhaltspflicht der Eltern, Kommentar zu Art. 276-295 ZBG, Berner Kommentar II 2, Stampfli, Berne 1997, p. 500.
4 Message (n. 2) p. 68/69; Valy DEGOUMOIS, Pensions alimentaires Aide au recouvre- ment et avances, Médecine & Hygiène, Genève, 1982, p. 155.
5 HEGNAUER (n. 3) p. 501.
6 Paul URNER, Alimentenbevorschussung, Zeitschrift für offentliche Fürsorge, 1978 p. 84 SS, p. 84.
7 DEGOUMOIS (n. 4) p. 156.
8 HEGNAUER (n. 3) p. 501.
9 ATF 106 II 283, 285/286, YS.
10 Valy DEGOUMOIS, Catherine JACCOTTET, La notion d'avance selon l'art. 293 al. 2 CCS, RDS 1980 I p. 453 SS, p. 459; DEGOUMOIS (n. 4) p. 34 SS et p. 158.
Il Pierre GILLIAND, Christine SCHAUB, Geneviève STUCKI, Pensions alimentaires - Prati- ques et enjeux, Réalités sociales, Lausanne, 1985, p. 52 ss; HEGNAUER (n. 3) p. 505 ss.
LA SUPPRESSION DEL' AVANCE DES PENSIONS ALIMENTAIRES
II. La prise en compte de l'insolvabilité débiteur
La prise en compte de la situation du débiteur dans l'octroi par un organisme étatique d'avances de pensions alimentaires dépend de la conception adoptée quant à la notion même d'avance. A cet égard, deux approches se sont dès l'origine diamétralement opposées.D'un côté, l'avance des pensions alimen- taires peut n'être considérée que comme une aide au recouvrement au sens large. D'un autre côté, elle peut constituer une véritable garantie de la créance alimentaire fixée par jugement ou convention12. Dans la première hypothèse, il est logique de soumettre le versement d'avances à la condition que le débi- teur soit solvable. Dans la seconde, cette condition est sans pertinence.
L'art. 293 al. 2 CC ne donne pas de réponse claire à cette problématique.
En donnerait-il une, qu'elle ne s'imposerait d'ailleurs pas aux cantons, puis- que, comme nous l'avons vu, cet article ne fait que rappeler une compétence qui leur est réservée.
Si l'on se réfère aux affirmations toutes générales du Conseil fédéral évoquées plus haut13 , il semble bien que celui-ci avait en vue la seconde con- ception, large, de l'institution de l'avance des pensions alimentaires. Cela étant, le Tribunal fédéral a, de son côté, jugé que n'était pas arbitraire le point de vue, soutenu par les autorités neuchâteloises, selon lequel la notion même d'avance exclut les prestations qui apparaissent d'emblée comme fournies à fonds perdus14. Que ce point de vue ne soit pas arbitraire ne signifie cepen- dant nullement qu'il soit le seul admissible, ni même, à notre avis, qu'il soit, en tout état de cause, conforme au principe d'égalité15.
Ce qui caractérise, à notre sens, la notion d'avance des pensions alimen- taires, c'est avant tout le fait que le remboursement de celles-ci peut juridi- quement être réclamé au débiteur alimentaire. Qu'en pratique ce rembourse- ment ne soit pas ou plus possible pendant une certaine période ne change rien à la situation juridique de base, même si la période d'insolvabilité du débiteur est durable. Au demeurant, s'il est sans doute possible de déterminer que l'insolvabilité d'un débiteur est "durable", on voit difficilement comment il pourrait être établi que celle-ci est absolument définitive. A l'inverse, même
12 DEGOUMOIS / JACCOTTET (n. 10) p. 461.
13 Supra n. 2.
14 ATF 106 II 283, 286, Y.S.
15 Infra IV, B.
lorsque la solvabilité du débiteur apparaît donnée, l'organisme effectuant des avances prend un certain risque de non-recouvrement en cas de changement brusque des circonstances. On ne se trouve donc pas, en réalité, face à une alternative claire entre avances récupérables et prestations sociales à fonds perdus, mais plutôt face à un risque gradué de non-recouvrement de presta- tions qui restent fondamentalement des avances tant quel 'Etat n'est pas juri- diquement privé du droit de les réclamer au débiteur alimentaire. Dans la conception étroite de l'avance, ce risque doit être supporté par le créancier alimentaire dès qu'il présente une certaine consistance, alors que, dans la conception large, il est supporté par la collectivité publique.
En pratique, les cantons ont adopté, quant à cette question, trois types d'attitude. La très grande majorité d'entre eux s'est ralliée à la conception large de la notion d'avances et ne fait donc pas de l'insolvabilité du débiteur un motif de refus ou de suppression de celles-ci16. Le canton du Valais pré- voit la suppression des avances en cas d'insolvabilité du débiteur et leur trans- formation automatique en aide sociale17. Le canton de Soleure ouvre égale- ment la porte à une transformation en aide sociale des avances non récupérables18 . Enfin, les cantons de Genève et de Neuchâtel ont adopté la ligne la plus restrictive en la matière, prescrivant la suppression des avances lorsque le débiteur est durablement insolvable, tout en laissant au parent auquel ces avances sont supprimées la charge de s'adresser aux autorités d'aide so- ciale compétentes s'il s'y estime fondé. Le canton de Vaud a envisagé de passer au système genevois en 1996, mais y a renoncé, en raison des consé- quences sociales d'une telle mesure et du montant minime des économies qu'elle aurait permis de réaliser19.
l6 Voir le tableau publié in HEGNAUER (n. 3) p. 506/507. Ce tableau est toutefois erroné en ce qui concerne le canton de Neuchâtel.
17 Art. 8 al. 2 de la loi sur le recouvrement des pensions alimentaires et le versement des avances, du 13 novembre 1980, et art. 6 al. 2 du règlement d'application de ladite loi, du 15 avril 1981.
l8 Art. 6 du règlement d'application de la loi sur les avances pour l'entretien des enfants, du 16 novembre 1999 (Vollzugverordnung zum Gesetz über Vorschüsse für den Unterhalt von Kindern).
19 Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil sur la pétition des l' Association des fa- milles monoparentales et recomposées concernant la suppression sous certaines condi- tions des avances sur pensions alimentaires, du 25 septembre 1996.
LA SUPPRESSION DEL' AVANCE DES PENSIONS ALIMENTAIRES
III. Le système genevois
A. Les buts poursuivis par le législateur
Les travaux préparatoires à l'adoption de la loi genevoise sur l'avance et le recouvrement des pensions alimentaires, du 22 avril 1977 (LARPA)20, lais- sent clairement apparaître un double souci du législateur.
Tant l'exposé des motifs du Conseil d'Etat que le rapport de la commis- sion du Grand Conseil chargée d'examiner le projet de LARPA indiquent qu'il s'agit d'apporter une réponse au "problème délicat que constitue l'aide à des créanciers particulièrement dignes d'intérêt, en fait, pour l'essentiel, à l'épouse ou à l'ex-épouse chargée d'enfants mineurs"21, étant rappelé que le projet faisait notamment suite à une motion demandant l'étude de la création d'un bureau cantonal de recouvrement des pensions alimentaires qui aurait les moyens financiers de consentir des avances aux bénéficiaires de pensions alimentaires "pour lesquels ces prestations présentent une nécessité"22. L'aide financière accordée immédiatement à titre de dépannage est présentée comme un "facteur de réduction des tensions particulièrement pénibles, voire dou- loureuses, dans un des domaines les plus sensibles du droit de la famille"23. Il est noté que les personnes lésées par le non-versement de la pension alimen- taire doivent souvent rechercher un travail rémunéré supplémentaire pour subvenir à leurs besoins urgents et que cela rend plus difficiles leur rôle de chef de famille et l'éducation des enfants24. Il est également souligné qu'est en jeu une question de dignité humaine, car "demander une avance sur une créance non honorée, mais qui représente un droit légitime, est une démarche quel' on peut faire sans se sentir humilié, alors que quémander une aide finan- cière à un bureau d'assistance, en étant obligé d'exposer son dénuement, met dans une situation bien plus pénible et contraignante"25. Lors d'une révision ultérieure de la LARPA, le Conseil d'Etat affirme encore que le système mis en place est un "geste de solidarité en faveur de ceux qui ont le plus besoin de la protection de l'Etat: les enfants mineurs" et qu'il considère le requérant
20 RS/GE E 1 25.
21 Mémorial des séances du Grand Conseil (ci-après, Mémorial) 1976 p. 2653.
22 Mémorial 1976 p. 2652.
23 Mémorial 1976 p. 2656.
24 Mémorial 1977 p. 1581.
25 Mémorial 1977 p. 1583.
"comme le titulaire d'un droit social, comme l'est le rentier del' AVS ou de l' AI"26 .
D'un autre côté, le Conseil d'Etat et le Grand Conseil notent avec insis- tance qu'il ne s'agit d'instaurer qu'une assistance purement technique et non de créer une institution d'assistance publique qui se substituerait à celles déjà en place. Le législateur entend, dans ce contexte, marquer une retenue face à l'étendue de l'intervention étatique et ne pas trop charger le budget27 . La conséquence de cette approche est l'adoption du principe de la suppression des avances en cas d'insolvabilité du débiteur28. En 1980, le Conseil d'Etat suggère cependant de tempérer le principe en prévoyant quel' avance pourrait continuer d'être versée si sa suppression mettait l'ayant droit dans une situa- tion économique difficile29 . Mais il ne fait aucune proposition concrète en ce sens et le Grand Conseil ignore totalement cette suggestion30.
Le Grand Conseil estime en outre que, par la LARPA, l'Etat ne se subs- titue pas à la famille et qu'au contraire l'accent est porté sur la responsabilité familiale, en usant de son poids pour contraindre le parent débiteur à s'ac- quitter de son devoir vis-à-vis de sa famille31.
Le caractère contradictoire des buts proclamés par le législateur dans l'élaboration de la LARPA a déjà été mis en évidence, en 1982, par DEGOUMors32. Nous y reviendrons plus loin en examinant la cohérence du système mis en place avec les objectifs annoncés par ses auteurs.
B. Les conditions de l'octroi et de la suppression de l'avance selon la LARPA
La LARP A institue un service cantonal d'avance et de recouvrement des pen- sions alimentaires (SCARPA), placé sous la direction du tuteur général (art.
1 LARPA). Le SCARPA est d'abord chargé d'aider de manière adéquate et gratuitement tout créancier d'une pension alimentaire en vue d'obtenir l 'exé-
26 Mémorial 1980 p. 1465.
27 Mémorial 1976 p. 2654 et 2658; 1977 p. 1582.
28 Mémorial 1976 p. 2768; 1980 p. 1465.
29 Mémorial 1980 p. 1465.
30 Mémorial 1980 p. 1461 ss; 1982 p. 3216 ss.
31 Mémorial 1977 p. 1590.
32 DEGOUMOIS (n. 4) p. 78 ss.
LA SUPPRESSION DEL' AVANCE DES PENSIONS ALIMENTAIRES
cution des prestations fondées sur un jugement ou sur une promesse juridi- quement valable (art. 2 LARPA). La loi genevoise exécute sur ce point le mandat de l'art. 290 CC.
En outre, selon les art. 5 al. 1 et 6 LARPA, ont le droit de demander au SCARPAde faire des avances, les créanciers des contributions d'entretien en faveur des enfants suivantes : pensions allouées au titre de contribution aux frais d'entretien en cas de divorce ou de séparation de corps, dès les mesures provisoires, ou de mesures protectrices de l'union conjugale; pensions al- louées au même titre conformément aux dispositions sur la filiation; contri- butions d'entretien fixées par convention approuvée par l'autorité tutélaire33.
Le créancier doit être domicilié dans le canton depuis un an au moins, sauf s'il recevait déjà des avances dans un autre canton avant de se domicilier à Genève et d'y résider (art. 8 LARPA). Le montant maximum des avances est fixé par le Conseil d'Etat (art. 9 LARPA). Ce montant est actuellement de 673 frs par mois34. L'Etat est subrogé à due concurrence des montants avan- cés en faveur des enfants, au sens de l'art. 289 al. 2 CC (art. 10 al. 1 LARPA).
Le bénéficiaire a un devoir de collaboration avec le service, auquel il doit notifier toute modification des pensions alimentaires (art. 11 A al. 1 LARP A).
S'il compromet l'action du service en fournissant volontairement des rensei- gnements inexacts ou incomplets les avances peuvent être refusées et un rem- boursement de celles déjà versées peut être exigé (art. 12 LARPA)35.
En revanche, aucune condition de revenu ou de fortune n'est posée en ce qui concerne le droit aux avances. Le législateur a clairement exclu une telle solution, privilégiant l'option d'une avance "immédiate et automatique''36.
La solvabilité du débiteur alimentaire est prise en considération explici- tement à l'art. 11 LARPA, qui prévoit que les avances cessent lorsque le débiteur se trouve dans un état d'insolvabilité durable. Cette formulation ré- sulte d'une modification de la LARPA entrée en vigueur en février 1983.
Dans la teneur initiale de la LARPA, l'art. 11 al. 1 indiquait que les avances cessaient en cas de poursuites infructueuses et précisait que le bénéficiaire ne
33 L'art. 7 LARPA prévoit également des avances en faveur du conjoint ou de l'ex-con- joint, question que nous n'examinerons pas.
34 Art. 4 al. 1 du règlement d'application de la LARPA, du 2 juin 1986 (RLARPA RS/GE E 1 25.01).
35 Pour des exemples, où cette règle est tempérée par le principe de proportionnalité, voir SJ 1999 II p. 280 nos 27 et 28.
36 Mémorial 1977 p. 1588.
pouvait être contraint au remboursement des avances consenties. Pour justi- fier la modification du texte légal, le Conseil d'Etat et les députés ont relevé que "l'expérience montre que la délivrance d'un acte de défaut de biens ne signifie pas nécessairement que le débiteur soit insolvable"37. Il ne se justi- fiait donc pas d'abandonner les avances dès qu'un acte de défaut de biens avait été délivré38. La nouvelle teneur de l'art. 11 LARPA était donc fondée sur un autre principe : "une avance est possible si et aussi longtemps qu'elle est récupérable à vues humaines; si tout espoir raisonnable de recouvrement disparaît l'avance cesse"39.
Curieusement, lors de cette révision, l'art. 11 al. 2 de la LARPA initiale a été abrogé. Cet alinéa précisait que si la situation de l'intéressé l'exigeait et avec son consentement le SCARPA pouvait entreprendre toutes démarches auprès d'organismes ou de personnes susceptibles d'apporter une aide40. Les travaux préparatoires ne donnent aucune explication sur cette abrogation d'une disposition qui était déjà particulièrement restrictive quant à l'organisation du relais éventuel entre le régime de l'avance et celui de l'assistance sociale41 . A rigueur de texte, la LARPA actuelle, contrairement à la législation valai- sanne42, laisse donc à l'entière responsabilité des bénéficiaires des avances le soin de requérir une aide sociale, s'ils s'y estiment fondés.
La question de la solvabilité du débiteur est en outre à la base de l'art.
8ALARPA, qui prévoit que si le débiteur réside ou est domicilié à l'étranger, l'avance ne peut être servie pendant plus de trois mois avant qu'une procé- dure d'exécution forcée ne soit introduite contre lui (al. 1), alors que si un débiteur quitte la Suisse, le droit à l'avance s'éteint trois mois après son départ, jusqu'au jour où une procédure d'exécution forcée a pu être intro- duite (al. 2). Cette disposition est entrée en vigueur en même temps que l'art.
11 LARP A actuel. Auparavant, si le débiteur n'était pas domicilié en Suisse, les avances n'étaient consenties que si le pays de domicile avait adhéré à la Convention de New-York sur le recouvrement des pensions alimentaires, du 20 juin 195643 . Ayant relevé les difficultés d'application de la Convention de
37 Mémorial 1980 p. 1469.
38 Mémorial 1982 p. 3223.
39 Mémorial 1980 p. 1469.
40 Mémorial 1977 p. 1612.
41 DEGOUMOIS (n. 4) p. 77.
42 Supra n. 17.
43 Mémorial 1977 p. 1611.
LA SUPPRESSION DEL' AVANCE DES PENSIONS ALIMENTAIRES
New-York44, le législateur a préféré instituer en quelque sorte, au travers de l'art. 8ALARPA, une présomption d'insolvabilité pour le débiteur résidant à l'étranger si une procédure d'exécution forcée n'a pas pu être introduite con- tre lui dans un délai de trois mois.
Enfin, l'art. 11 al. 3 de la LARPA initiale, qui indiquait expressément que de nouvelles avances pouvaient être consenties si le débiteur revenait à meilleure fortune, a également été abrogé, sans explications, en 1983. Ce principe est cependant toujours retenu par la jurisprudence du Tribunal ad- ministratifl5.
C. La jurisprudence du Tribunal administratif 1. La notion d'insolvabilité durable
Dans une jurisprudence constante, le Tribunal administratif relève, en se ré- férant aux travaux préparatoires de la LARPA, que les paiements effectués par le SCARPA constituent une aide technique, à caractère purement provi- soire, limitée essentiellement à la procédure d'exécution forcée. Il souligne qu'il ne s'agit nullement d'une assistance à caractère social, durable, voire permanente, pour laquelle le SCARPAse substituerait au débiteur. C'estpour- quoi les avances ne sont plus versées si les démarches entreprises auprès des offices de poursuites et faillites et le dépôt d'une plainte pénale pour violation de l'obligation d'entretien restent sans résultat, soit lorsque l'insolvabilité du débiteur a été constatée et aussi longtemps qu'elle se prolonge46.
Le Tribunal administratif pose, dans ce contexte, une exigence de dili- gence au SC ARP A : il estime ainsi qu'en effectuant des poursuites régulières demeurées infructueuses, et en ayant déposé une ou plusieurs plaintes péna- les en violation de l'obligation d'entretien, le SCARPA a, en général, entre- pris toutes les démarches que l'on peut attendre de lui pour aboutir à un constat d'insolvabilité47 . Dans certains cas, notamment si un procès-verbal de saisie semble incorrect et si des éléments de faits paraissent indiquer la
44 Mémorial 1980 p. 1465; 1982 p. 322113222.
45 Infra C, 1.
46 ATA V. du 5 août 1999; ATA D. du 10 novembre 1998 (rés. in SJ 1999 II 280 no 29);
ATAA. du 18 février 1981, RDAF 1982 215, 216.
47 ATA V. du 5 août 1999; ATA D. du 10 novembre 1998 (rés. in SJ 1999 II 280 no 29);
ATA P. et R. du 18 mars 1997 (rés. in SJ 1998 417 no 17, avec une date erronée).
solvabilité du débiteur, des démarches complémentaires peuvent être exigées48.
Dans l'autre sens, le Tribunal administratif a estimé que l'introduction d'une poursuite n'était pas nécessaire lorsqu'il était constant que le débiteur n'avait pour toutes ressources qu'un subside insaisissable d'une institution étatique49.
Par ailleurs, le Tribunal administratif a admis que le SCARPA peut ré- duire le montant des avances en fonction de l'insolvabilité partielle du débi- teur50. Il a également jugé que le SCARPA doit reprendre le versement des avances, ou augmenter celles qui auraient été réduites pour cause d'insolva- bilité partielle, si le débiteur revient à meilleure fortune 51 .
Il résulte de la jurisprudence évoquée ici que le Tribunal administratif tire de façon stricte les conséquences de la conception étroite des avances qu'il déduit des travaux préparatoires de la LARPA. L'insolvabilité, le cas échéant partielle, du débiteur est en effet considérée comme durable dès qu'il est établi avec une quasi-certitude qu'il n'est pas possible, en l'état, d'obtenir de lui le remboursement des avances. Le Tribunal administratif a notamment souligné que la notion d'insolvabilité durable ne doit pas être comprise comme signifiant insolvabilité définitive52. Il considère ainsi qu'un chômeur endetté se trouve en état d'insolvabilité durable, quand bien même il n'est nullei;nent exclu qu'il puisse à un certain moment retrouver un travail53 . Il n'est pas certain que cette situation corresponde à celle, visée par le Conseil d'Etat en présentant l'art. 11 LARPA, dans laquelle tout espoir de recouvrement a dis- paru54.
A l'inverse, les exigences de diligence posées au SCARPA sont suscep- tibles, dans certains cas, de prolonger le versement des avances. Comme l'avait remarqué DEGOUMOIS, la LARPA fait donc, en définitive, dépendre le droit aux avances de la longueur des démarches entreprises en vue du recouvre-
48 ATF L. du 11 mai 1993 (rés. in SJ 1994 526 no 16).
49 ATA J. du 23 janvier 1996.
50 ATA V. du 5 août 1999; ATA M. du 8 décembre 1998; ATA D. du 10 novembre 1998 (rés. in SJ 1999 II 280 no 29); ATA H. du 10 mars 1998.
51 ATA V. du 5 août 1999; ATAM. du 8 décembre 1998; ATAH. du 10 mars 1998; ATAM.
du 23 septembre 1997 (rés. in SJ 1998 417 no 19); ATA C. du 8 septembre 1992 (rés. in SJ 1993 567 no 20).
52 ATA J. du 23 janvier 1996.
53 ATA J. du 23 janvier 1996; ATA C. du 8 septembre 1992 (rés. in SJ 1993 567 no 20).
54 Supra n. 39.
LA SUPPRESSION DEL' AVANCE DES PENSIONS ALIMENTAIRES
ment, jusqu'à l'éventuel constat d'insolvabilité du débiteur55. La pertinence de ce critère pour l'octroi de prestations étatiques sera discutée plus loin.
2. Le débiteur
àl'étranger
Le Tribunal administratif a été amené à préciser, en ce qui concerne l'art. 8A LARP A, que l'exigence de l'introduction d'une procédure d'exécution forcée doit être comprise dans le sens qui est le sien selon la LP, à savoir d'une démarche de caractère contraignant. Le Tribunal administratif a ajouté que le SCARPA doit faire tout ce qui est en son pouvoir pour engager au plus vite une procédure d'exécution forcée, hormis les cas où de telles démarches ap- paraissent impossibles d'entrée de cause, et que le délai de trois mois del' art.
8A LARPA ne commençe à courir qu'au moment où il a satisfait à cette obligation. Tel est le cas lorsque le SCARPAa adressé à l'Office fédéral de la police une requête en vue de poursuite conformément aux exigences de la Convention de N ew-York56. Lorsque la Convention de New-York ne s' appli- que pas, le délai de trois mois de l'art. 8A LARPA commence à courir dès qu'il est avéré que la procédure d'exécution forcée n'est pas possible dans le pays de résidence du débiteur57. Les avances suspendues en vertu de l'art. 8A LARPA doivent reprendre lorsque la procédure d'exécution forcée a été ef- fectivement introduite et cela jusqu'à ce que le débiteur paie ou soit déclaré insolvable, ce qui entraîne l'application de l'art. 11 LARPAss.
Cette jurisprudence est certes favorable aux bénéficiaires des avances. Il faut bien admettre cependant qu'elle va clairement au-delà de la lettre de la loi et qu'elle a pour effet de traiter de façon différente les créanciers dont le débiteur est parti pour une destination inconnue et ceux pour lesquels une démarche au sens de la Convention de New-York est envisageable.
55 DEGOUMOIS (n. 4) p. 80.
56 ATA P. du 27 mai 1997 (rés. in SJ 1998 417 no 18); ATA B. du 19 avril 1994, RDAF 1994 302, 305 ss; ATA P. du 14 décembre 1988, RDAF 1989 116, 118 ss.
57 ATAA. du 9 janvier 1996 (rés. in SJ 1997 442 no 23).
58 ATA B. du 19 avril 1994, RDAF 1994, 302, 308; ATA P. du 14 décembre 1988, RDAF 1989 116, 119.
IV. Appréciation critique du système genevois A. La cohérence avec les buts du législateur
1. La conception de l'aide technique
Il ne fait pas de doute que, parmi les buts proclamés par le législateur dans l'élaboration de la LARPA, l'objectif de s'en tenir à une aide purement tech- nique, qui ne grève pas trop le budget de l'Etat, est celui qui a trouvé la concrétisation la plus claire dans le texte légal, aux art. 11 et 8A LARPA. Le Tribunal administratif a d'ailleurs mis en avant cet aspect de la volonté du législateur, en en tirant des conséquences rigoureuses quant à! 'interprétation de la notion d'insolvabilité durable. L'absence de toute allusion, dans la loi, aux modalités de prise en charge par l'assistance sociale des cas rejetés par le SCARPA est aussi un signe de la volonté de s'en tenir à une intervention minimale de l'Etat en la matière.
On peut cependant se demander si le législateur genevois est véritable- ment allé au bout de sa logique. En effet, les avances versées ont un caractère irrévocable59 quel que soit le sort des démarches entreprises par le SCARPA pour les récupérer auprès du débiteur. Compte tenu de la difficulté, dans de nombreux cas, d'établir l'insolvabilité du débiteur et des exigences de dili- gence du SCARPA posées par le Tribunal administratif, ces avances irrévo- cables peuvent être versées pendant une longue période à fonds perdus ou, en tout cas, aux risques et périls de l'Etat.N'en déplaise au Conseil d'Etat et au Tribunal administratif, les avances consenties par le SCARPA ont bel et bien, dans ces conditions, le caractère de prestations sociales. Le fait que leur pour- suite soit subordonnée à une probabilité suffisante que l'Etat puisse les récu- pérer auprès du débiteur alimentaire à relativement bref délai n'y change nen.
En effet, la logique de "l'aide purement technique" aurait voulu que les avances ne soient consenties qu'au moment où l'Etat est certain de pouvoir être totalement remboursé60 ou, du moins, que les avances non récupérées
59 Sous réserve de la diminution avec effet rétroactif de la pension alimentaire (art. 1 lA al. 2 LARPA) et de la violation du devoir de collaboration du bénéficiaire (art. 12 LARPA), qui ne sont pas en cause ici.
60 Dans un tel cas, DEGOUMOIS (n. 4) p. 160 considère que le service offert ne dépasse guère une aide au recouvrement et qu'il est abusif de parler d'avances de pensions.
LA SUPPRESSION DEL' AVANCE DES PENSIONS ALIMENTAIRES
soient rétroactivement converties en prestations d'assistance (en principe rem- boursables par les bénéficiaires61 ) lorsque l'insolvabilité du débiteur est éta- blie. L'avance serait alors assimilée à une simple aide au recouvrement au sens de l'art. 290 CC62.
2. L'aide aux titulaires de la créance alimentaire
Les travaux préparatoires de la LARPA ont montré que le législateur avait le souci d'apporter une solution efficace au problème des familles confrontées au non-paiement des pensions alimentaires, et cela selon des modalités res- pectueuses de la dignité des personnes.
Il n'est pas contestable que ce but est atteint lorsque le débiteur alimen- taire est solvable. Dans le cas contraire, l'échec, programmé par le texte légal, est patent. La suppression des avances de pensions alimentaires pour cause d'insolvabilité du débiteur est ressentie, à juste titre, comme un pro- fonde injustice par les mères obligées, pour des raisons sur lesquelles ni elles ni leurs enfants n'ont la moindre prise, de recourir à l'assistance publique, démarche humiliante que le législateur prétendait pourtant éviter63 . Au sur- plus, le refus ou la suppression des prestations sociales que constituent les avances en raison de l'insolvabilité du débiteur revient très clairement à dé- nier à ceux qui en ont le plus besoin, en raison même de la carence du débiteur alimentaire, le "droit social" que le législateur se targuait d'accorder64. Le cas de la suppression des avances pour cause de chômage du débiteur en est un exemple frappant65 .
On ne saurait pourtant retenir que le législateur n'aurait tout simplement pas vu le problème. En effet, lors de la révision des art. 8A et 11 LARPA, le rapport de la commission du Grand Conseil relevait, au titre des cas problé- matiques "que le nouveau projet de loi devrait trancher", celui d'une mère qui disposait d'un salaire insuffisant pour entrenir ses trois enfants et devait faire appel à l'assistance, vu le refus du SCARPA d'avancer la pension alimen-
61 Art. 1 al. 5 et art. 23 de la loi genevoise sur l'assistance publique, du 19 septembre 1980 (RS/GE J 4 05).
62 DEGOUMOIS / ]ACCOTTET (n. 10) p. 464.
63 Supra n. 25.
64 Supra n. 26.
65 Supra n. 53.
taire, le mari de l'intéressée travaillant irrégulièrement pour le compte d'or- ganisations internationales et son revenu n'étant pas saissisable 66. Or, aucun amendement n'a été proposé pour résoudre un tel cas.
3. La solidarité familiale
Les travaux préparatoires montrent le double souci de donner la priorité à la solidarité familiale par rapport à l'intervention de l'Etat67 et de réduire les tensions entre parents68.
A cet égard, la règle de l'art. 11 LARPA va clairement à fins contraires.
Il a certes été affirmé qu'une substitution générale de l'Etat au débiteur défaillant pourrait encourager les mauvais payeurs en leur ôtant leurs der- niers scrupules69. Outre son cynisme un peu inquiétant (faudrait-il alors refu- ser également l'assistance publique aux créanciers alimentaires pour que leur misère pousse le débiteur à s'exécuter?), cet argument ne correspond pas à la réalité.
En effet, le débiteur est en fait encouragé par le système de la LARPA à organiser son insolvabilité, car si les créanciers alimentaires doivent faire appel à l'assistance publique, il n'est plus le seul débiteur de l'Etat, ce qui est le cas lorsque des avances sont versées70.
Mais il y a plus. En effet, le refus de payer les pensions alimentaires et l'insolvabilité organisée qui en est l'une des modalités sont souvent l'expres- sion d'un conflit avec l'autre parent, se traduisant par la volonté de lui nuire ou du moins d'exercer une pression négative à son encontre. L'art. 11 LARP A récompense cette attitude : le débiteur qui organise son insolvabilité sait que la conséquence en sera la cessation des avances versées à l'autre parent. Il est dès lors doublement gagnant : son action a eu l'effet négatif souhaité pour l'autre parent et il peut espérer que le SCARPA se montrera moins pugnace en matière de recouvrement dès lors que ce dernier ne verse plus d'avances.
Evidemment, cet effet de la loi est ressenti de manière particulièrement dou-
66 Mémorial 1982 p. 3217.
67 Supra n. 31.
68 Supra n. 23.
69 Cet argument, invoqué dans les débats qui avaient précédé les discussions sur laLARPA, est rapporté par DEGOUMOIS (n. 4) p. 69170.
70 DEGOUMOIS (n. 4) p. 80.
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loureuse par le parent qui en est victime et qui rend l'Etat complice de l'injus- tice qui lui est faite. Cette réaction, parfaitement normale, pose, à notre avis, un problème de légitimité de l'action de l'Etat. A cela s'ajoute l'exacerbation des tensions familiales que le législateur prétendait prévenir.
B. La compatibilité avec le principe d'égalité
Selon la formule consacrée, le droit à l'égalité de traitement découlant de l'art. 8 Cst. féd. (qui n'a pas modifié la portée de l'art. 4 de l'ancienne Cst.
féd.), consiste à traiter de manière identique ce qui est semblable et de ma- nière différente ce qui est dissemblable 71 . Il est donc logiquement violé si deux situations semblables sont traitées de manière différente sans motif sé- neux.
S'agissant de la prise en considération de la solvabilité du débiteur pour accorder, refuser ou supprimer des avances de pensions alimentaires, on pour- rait estimer que la question est réglée depuis l'arrêt du Tribunal fédéral con- sidérant que cette manière de faire n'est pas arbitraire72 , si l'on part de l'idée que pour n'être pas arbitraire un acte étatique doit reposer sur des motifs objectifs, sérieux et raisonnables et que si cette condition est remplie, l'acte en cause ne viole pas non plus le principe del' égalité de traitement73 . Toute- fois, dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral n'a nullement évoqué le principe d'égalité de traitement74. Or, cette notion reste conceptuellement dis- tincte de celle d'arbitraire et fait d'ailleurs l'objet désormais d'une consécra- tion constitutionnelle séparée (art. 8 et 9 Cst. féd.)75. Il n'est donc pas sûr que le Tribunal fédéral, qui a admis sans analyse approfondie le caractère non arbitraire du système neuchâtelois, analogue au genevois, serait parvenu sans autre à la même conclusion si la question de l'égalité de traitement lui avait été posée de façon explicite. Quoi qu'il en soit, l'argumentation du Tribunal fédéral sur le problème évoqué ici est très sommaire. Il n'est donc pas incon- gru de revisiter la question.
71 ATF 125 I 166, 168, G.
72 ATF 106 II 283, 286; cf. supra II et HEGNAUER (n. 3) p. 501.
73 Andreas AUER, Giorgio MALINVERN!, Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne, 2000, no 1090.
74 La décision du Conseil d'Etat neuchâtelois faisant l'objet de cet arrêt ne traitait pas non plus spécifiquement de la question de l'égalité de traitement, RJN 07 II 485.
75 AUER/ MALINVERN!/ HOTTELIER (n. 73) no 1091.
Il faut constater, en premier lieu, que le droit genevois traite de façon fondamentalement différente deux catégories de créanciers alimentaires: d'une part, ceux dont le débiteur est solvable ou réputé l'être parce que son insolva- bilité durable n'a pas été établie et, d'autre part, ceux dont le débiteur est considéré comme durablement insolvable. Les premiers ont droit à des pres- tations automatiques, irrévocables, non remboursables de l'Etat, tant que l'in- solvabilité du débiteur n'a pas été établie. Les seconds ne peuvent obtenir des prestations étatiques, d'un montant en général moindre et de plus remboursa- bles, que sur demande adressée aux institutions d'assistance publique, à con- dition de remplir les conditions d'une telle assistance. La différence de traite- ment quant aux démarches à entreprendre, aux conditions d'obtention des prestations et à la nature de celles-ci est évidente76 . Le fait que les créanciers de la première catégorie sont éventuellement susceptibles de passer dans la seconde à un moment ou à un autre n'y change rien.
Reste donc à déterminer si le critère justifiant cette différence de traite- ment est admissible. Il faut d'emblée relever que ce critère ne concerne en rien les circonstances propres du créancier et encore moins des comporte- ments qui pourraient lui être imputables. Il ne dépend en effet que de la situa- tion du débiteur, de la diligence du SCARPA et des circonstances objectives permettant ou non de statuer sur la solvabilité du débiteur.
L'octroi ou le refus des prestations étatiques supérieures que représen- tent les avances par rapport à des allocations d'assistance publique dépend donc, en partie, de la plus ou moins bonne marche du SCARPA, de celle des offices des poursuites et faillites, voire de celle de la justice pénale. Cet élé- ment apparaît déjà comme difficilement compatible avec le principe d'égalité de traitement.
Mais la justification fondamentale du critère de la solvabilité du débiteur réside dans la possibilité pour l'Etat de récupérer l'aide qu'il consent.
Ce motif peut sans doute être admis dans un système de pure aide au recouvrement, où l'avance, si elle mérite encore son nom, apparaît comme un simple moyen d'accélérer le transfert d'un montant dont il est quasiment cer- tain qu'il pourra être obtenu du débiteur. Il semble, dans ce cas, normal de ne pas accorder ce type d'aide au recouvrement lorsqu'il n'y a rien à recouvrer.
76 Elle est en particulier plus marquée qu'en Valais, où le créancier qui passe au régime de l'assistance sociale n'a pas de démarches spéciales à effectuer et reçoit en principe le même montant qu'auparavant, cf. supra n. 17.
LA SUPPRESSION DEL' AVANCE DES PENSIONS ALIMENTAIRES
Nous avons cependant montré que le système genevois va au-delà, car il institue en fait une véritable prestation sociale, irrévocable, qui peut être ver- sée pendant une relativement longue période. La question est dès lors de sa- voir si l'Etat peut accorder des prestations sociales en considérant non pas la situation des bénéficiaires, soit le degré de nécessité que représente pour eux la prestation en cause, mais les chances qu'il a de récupérer cette prestation auprès d'un tiers.
Du point de vue des bénéficiaires, la réponse est clairement négative.
Comment justifier que face à deux personnes dans la même situation, l'Etat aide la première et non la seconde, au seul motif qu'il a plus d'espoir de rentrer dans ses frais dans le premier cas que dans le second?77 . L'inégalité peut d'ailleurs se révéler plus choquante encore : le système genevois permet en effet de verser des avances à une famille aisée (puisqu'il ne pose pas de condition de revenu ou de fortune), si le débiteur est solvable ou qu'il n'a pas encore été établi qu'il ne l'est pas (dans cette deuxième hypothèse, les avan- ces auront été faites à fonds perdus), alors qu'une famille pauvre n'y aura pas droit s'il est d'ores et déjà démontré que le débiteur est insolvable.
D'un point de vue plus général, admettre qu'une forme d'aide sociale peut être conditionnée non aux besoins des bénéficiaires, mais aux chances del 'Etat d'en obtenir le remboursement ouvrirait des perspectives assez trou- blantes. Il serait en effet possible, dans cette optique, de n'accorder des prêts étatiques pour étudiants que lorsque ceux-ci entendent choisir les filières les plus lucratives. Des allocations remboursables pourraient être réservées aux personnes disposant de bonnes expectatives successorales. Plus largement, c'est toute la conception selon laquelle les prestations sociales de l'Etat doi- vent d'abords' adresser à ceux qui en ont le plus besoin qui serait renversée 78 .
On ne voit pas comment une telle évolution serait compatible avec le principe d'égalité de traitement.
Tel qu'il est conçu et appliqué, le système genevois de suppression des avances de pensions alimentaires en cas d'insolvabilité du débiteur nous ap- paraît ainsi contraire au principe d'égalité de traitement consacré par l'art. 8 Cst. féd.
77 DEGOUMOIS (n. 4) p. 161 note que du point de vue de l'enfant, il s'agit d'une inégalité de traitement discriminatoire, sans toutefois discuter explicitement de la constitution- nalité d'un tel système.
78 Le problème est évidemment différent pour les aides relevant de la promotion économi- que, qui ont des finalités complètement différentes de l'aide sociale.
V. Conclusion
Les avances de pensions alimentaires au sens de l'art. 293 al. 1 CC peuvent constituer de véritables prestations sociales, auquel cas il n'y a pas lieu de les subordonner à l'exigence de la solvabilité du débiteur. Elles peuvent aussi être conçues, de manière très restrictive, comme de simples modalités d'une aide au recouvrement, ce qui justifie d'y renoncer en cas d'insolvabilité éta- blie du débiteur.
Alors que la plupart des cantons ont opté pour la première approche, Genève a adopté une démarche hybride où des prestations dépassant la pure aide au recouvrement sont soumises à la condition que le débiteur alimentaire soit solvable. Ce système conduit à des situations individuelles ressenties, à raison, comme éminement injustes. Il ne permet pas d'atteindre les objectifs sociaux explicitement envisagés par le législateur et a des effets pervers sur les relations entre parents. Il est surtout, à notre avis, contraire au principe d'égalité de traitement.
Pour corriger cette situation, le législateur pourrait certes restreindre encore l'octroi des avances aux seuls cas où leur recouvrement auprès des débiteurs est quasi certain, voire les supprimer totalement. Une telle voie est socialement et politiquement exclue. Reste donc la suppression de la condi- tion de solvabilité du débiteur, qui pourrait, pour éviter des abus et limiter les incidences budgétaires d'une telle réforme, être couplée avec l'instauration d'une limite de revenu ou de fortune pour les bénéficiaires, à l'instar de ce prévoient presque tous les autres cantons 79.
79 HEGNAUER (n. 3) p. 506/507.
