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De l'insolvabilité réelle à la faillite virtuelle des communes et autres collectivités publiques cantonales
BELLANGER, François
BELLANGER, François. De l'insolvabilité réelle à la faillite virtuelle des communes et autres collectivités publiques cantonales. In: Foëx, Bénédict ; Thévenoz, Luc. Insolvence,
désendettement et redressement : études réunies en l'honneur de Louis Dallèves . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 2000. p. 39-64
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:42008
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des communes et autres collectivités publiques cantonales
François Bellanger*
Avocat, professeur à l'Université de Genève
I. Introduction
Au début des années 30, de nombreuses communes ont connu des difficultés financières en raison de la grave crise économique qui frappa la Suisse 1.
Plusieurs communes surendettées, ne pouvant faire face à leurs engagements obligataires, tentèrent de les répudier. Le régime légal en vigueur et, notam- ment, l'ancien article 30 de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite2, autorisait les cantons à légiférer en matière d'exécution forcée et à restreindre les droits des communautés de créanciers.
Cette situation créa une grande insécurité juridique et força le Conseil fédéral à adopter le 24 novembre 1936 un arrêté urgent3 afin de protéger les
* Nous remercions ici Madame Valérie DÉFAGO GAUDIN, titulaire du brevet d'avocat, assistante à la Faculté de droit, qui a participé à la mise au point de l'appareil critique accompagnant ce texte.
1 Voir sur ce sujet: BANQUE CANTONALE DE ZURICH, Massmahmen gegenüber not- leidenden Schuldnern des kantonalen offentlichen Rechts, Zurich 1942; Emil BECK, Die Glaübigergemeinschaft bei Anleihenobligationen nach der Verordnung des Bun- desrates vom 20. Februar 1918, Berne 1918; Robert BAUDER, La situation financière des communes franc-montagnardes et des communes industrielles du Jura Sud et les moyens propres à leur venir en aide, Thèse, Berne 1943; Claude DU PASQUIER, "La récente loi neuchâteloise et les emprunts des communes endettées", in RSJ 32 [1935/
1936], p. 321; Raymond FONJALLAZ, L'exécutionforcée contre les communes, Thèse, Lausanne 1939; Hans-Peter MOSER, Zur bundesrechtlichen Regelung der Schuld- betreibung gegen Gemeinden und andere Korperschaften des kantonalen offentlichen Rechts, Thèse, Zurich 1949.
2 RS 271; ci-après "LP".
3 RO 1936, pp. 865-868.
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droits des créanciers d'emprunts émis par des corporations de droit public par une réglementation uniforme excluant toute disposition de droit cantonal4.
L'arrêté urgent devant cesser de déployer ses effets à la fin de l'année 1941, le Conseil fédéral soumit le 12juin 1939 aux Chambres fédérales un projet de loi réglant l'exécution forcée et la communauté des créanciers en matière de dettes des communes et d'autres sujets de droit cantonal5 et repre- nant pour l'essentiel les dispositions de l'arrêté urgent. Ce projet suscita de vives réactions, les opposants au projets 'interrogeant sur l'opportunité d'une loi fédérale en la matière ou exprimant la crainte de trop grandes restrictions aux droits des créanciers. Finalement, le projet fut largement remanié et sou- mis à nouveau aux Chambres le 27 décembre 1944 avec un message complé- mentaire du Conseil fédéral6. Les travaux parlementaires7 aboutirent à l'adop- tion le 4 décembre 194 7 de la Loi réglant l'exécution forcée et la communauté des créanciers en matière de dettes de communes et d'autres sujets de droit public cantonal (LPCom)8. Cette réglementation n'a pas été modifiée depuis lors.
En conséquence, l'exécution forcée contre les communes comme d'autres corporations de droit public cantonal est régie par une législation spéciale, qui déroge partiellement au système de la LP et prévoit un régime différent de celui applicable à la poursuite pour dettes contre la Confédération9 ou les cantons 10-11 .
4 Message du 12 juin 1939 du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi réglant l'exé- cution forcée et la communauté des créanciers en matière de dettes des communes et d'autres sujets de droit cantonal, FF 1939/II, pp. 1-2 (ci-après "Message I").
5 Message I (n. 5), p. 2.
6 Message complémentaire du 27 décembre 1944 du Conseil fédéral à l'appui d'un pro- jet de loi réglant l'exécution forcée et la communauté des créanciers en matière de
dettes des communes et d'autres sujets de droit cantonal, FF 1945/I, pp. 1 à 6 (ci-après
"Message II").
7 Pour un historique détaillé des travaux préparatoires de la loi: Ernest BRAND, "Poursui- tes pour dettes contre les communes et autres collectivités de droit public cantonal", in FJS 1036, pp. 1 SS.
8 RS 282.11; ci-après "LPcom".
9 ATF 10311977 II 227/236, Zehtner; Message I, p. 7.
IO Article 30, alinéa 1, LP: un canton ne peut pas être poursuivi selon la LP dans la mesure où il a adopté une loi cantonale contenant des dispositions particulières relatives à l'exécution contre lui-même. A notre connaissance, aucun canton n'a adopté de règles de ce type (dans ce sens, voir Blaise KNAPP & Gérard HERTIG, "L'exécution forcée des actes cantonaux pécuniaires de droit public (Art. 80 al. 2 LP)", in B!Schk 50/1986, p. 124).
11 L'exécution forcée contre la Confédération ou les cantons ne peut toutefois aboutir qu'à l'exécution par voie de saisie ou de réalisation de gage (articles 39 et 271 LP, a contrario).
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Ce système, né à la suite de l'impossibilité de plusieurs communes de faire face à leurs engagements dans une période économique tourmentée, est tombé dans un presque oubli depuis le début des années 50. La croissance économique et probablement une meilleure gestion financière des communes et des corporations de droit public n'ont guère laissé de champ à une applica- tion de la LPcom. Tout au plus, quelques poursuites contre des communes12 ou des requêtes visant à l'inscription d'une hypothèque légale13 ont provoqué des décisions judiciaires fondées sur la LPcom. Les difficultés financières récentes de la commune de Loëche-les-Bains en Valais ont toutefois montré que cette loi restait d'actualité. Compte tenu de certaines de ses dispositions, notamment sur la communauté des créanciers obligataires ou la gérance lé- gale des corporations insolvables, il nous a semblé intéressant de présenter la LPcom.
Nous commencerons par déterminer l'étendue exacte du champ d' appli- cation de cette loi, quis' étend non seulement aux communes mais aussi à un nombre important de collectivités publiques cantonales (II.). Nous examine- rons ensuite les conséquences de la LPcom pour les biens des corporations publiques en cas d'exécution forcée (III.). Enfin, nous présenterons briève- ment les dispositions concernant les créanciers obligataires (IV.) et les moda- lités de la gérance légale des corporations publiques (V.).
Il. Le champ d'application de la LPcom
La LPcom s'applique à la poursuite pour dettes contre "les communes et autres collectivités de droit public cantonaf'14. Au surplus, elle exclut ex- pressément les cantons de son champ d'application15.
Cette situation ne permet pas pour autant au créancier d'obtenir des sûretés, dès lors qu'il n'existe pas de cas de séquestre à l'encontre de l'Etat (voir également, infra, le point III. B.; voir également l'ATF 124/1998 III 337/339, A. AG).
12 Voir, par exemple, ATF 111/1985 III 81, Comune di Vico Morcote; ATF 95/1969 III 92, Huber.
13 Voir, par exemple, ATF 107/1981 II 44, Regionalspital St. Maria; SJ 1975, p. 609; ATF 95/1969 I 97, Bissig.
l4 Article 1, alinéa 1, LPcom.
15 Article 1, alinéa 2, LPcom.
La notion de "commune" est relativement facile à cerner. Elle recouvre toutes les formes de corporations locales prévues par le droit cantonal, comme par exemple les communes politiques ou les communes bourgeoisiales16. En revanche, la nature des "autres collectivités de droit public cantonal" est plus délicate à définir.
La collectivité publique est un groupement de personnes qui constitue une personne morale de droit public17. Selon cette définition, sont de telles collectivités non seulement la Confédération, les cantons et les communes, mais aussi des corporations de rang inférieur18. Il s'agira notamment d'une corporation spéciale chargée de gérer des intérêts spécifiques19, d'un groupe- ment de communes20 , d'une société anonyme de droit public21 ou d'une so- ciété coopérative de droit public22.
Selon une analyse littérale du texte de loi, la LPcom s'applique à toutes les corporations de droit public cantonal, soit toutes les entités organisées de manière corporative et créées par un acte normatif cantonal23 . Cette interpré- tation soulève deux interrogations. D'une part, il semble surprenant que les établissements et les fondations de droit public soient exclus du champ d'ap- plication de la loi alors qu'ils remplissent aujourd'hui une fonction souvent plus importante dans l'exécution des tâches publiques que les corporations décentralisées. D'autre part, certaines corporations de droit public, comme par exemple les banques cantonales organisées sous la forme de sociétés ano- nymes de droit public, pourraient être soumises à la LPcom alors même qu'elles exercent une activité lucrative en concurrence avec d'autres entreprises. Nous allons successivement examiner ces deux points.
16 Pierre-Robert GILLIÉRON Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites, Lausanne 1999, N° 15 ad article 30.
l7 André GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, p. 193.
18 André GRISEL (n. 18), p. 194; Ulrich HAFELIN & Georg MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich 1998, N° 1026-1030.
l9 Voir, par exemple, l'ATF 116/1990 II 550, Hoirie Joseph Mettler-Beffa.
20 Voir, par exemple, l'article 53 de la Loi du 13 avril 1984 sur l'administration des com- munes (RS/Ge B 6 05; ci-après "LAC").
2l Article 763 du Code des obligations (RS 220; ci-après "CO'').
22 Article 829 CO.
23 ATF 104/1978 la 440, Gabathuler et autres.
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A. L'exclusion des établissements et des fondations de droit public
Le champ d'application de la LPcom a connu d'importantes variations entre le premier projet du Conseil fédéral et la version finale de la loi.
Le projet de 1939 visait toutes les communes ainsi que tous les établisse- ments, fondations et corporations de droit public de droit cantonal ayant la personnalité morale. N'étaient exclus du champ d'application que les can- tons eux-mêmes ainsi que les banques cantonales ou les caisses d'assurances soumises à la Loi fédérale sur les banques24 .
La nouvelle version de la loi en 1945 a réduit son champ d'application pour n'y conserver que les communes et les corporations de droit public, désormais dénommées "collectivités". Les établissements et fondations ont été extraits du projet au motif de leur nature de droit privé plutôt que de droit public. Le Message précise que " ... ces établissements et fondations repo- sent sur des principes de droit privé, en sorte que les dispositions de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite peuvent fort bien leur être appli- quées. En ne mentionnant plus les établissements et les fondations, le projet se rallie à l'avis de la commission du Conseil des Etats, qui avait insisté sur leur caractère de droit privé"25 . Les caisses d'assurances et les banques can- tonales, considérées comme des établissements, n'entraientplus dans le champ d'application de la loi. La mention expresse d'une exception les concernant n'était donc plus nécessaire.
Lue cinquante ans après la publication du message, cette présentation des établissements et des fondations dépendant des cantons et des communes comme des institutions de droit privé ne manque pas de surprendre. Il con- vient toutefois de la replacer dans son contexte historique. A la fin des années 40, il existait peu d'entités décentralisées chargées de tâches publiques. L' ad- ministration restait encore très centralisée. La plupart des établissements ou des fondations créés par les cantons ou les communes intervenaient comme
24 Message I (n. 5), pp. 7-9. L'article 1, alinéa 1, du projet était formulé comme suit:
"L'exécution forcée contre des districts, cercles ou communes et autres corporations, établissements et fondations de droit public cantonal s'opère par la voie de la pour- suite pour dettes. Sont exceptés les cantons eux-mêmes et, pourvu qu'elles soient éri- gées par le droit public cantonal en personnes morales indépendantes, les caisses d'as- surance et les banques et caisses d'épargne soumises à la loi du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne".
25 Message II (n. 7), p. 6.
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des prestataires de service, fournissant de l'eau, du gaz, de l'électricité service de transport. Ces activités étaient considérées alors comme éco ou u~
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26 Voir, par exemple, Zaccaria GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des reschtsst
Verwaltungsrecht, vol. I, Zurich 1960, pp. 87-88. aatlichen
27 Message II (n. 7), pp. 6-7.
28 Un établissement de droit public n'est par exemple pas sujet à la poursuite Pa . faillite: voir article 39 LP a contrario et SJ 1985, pp. 570/572-574. r Voie de 44
change contre la Banque cantonale de Genève, organisée alors comme un établissement de droit public autonome29 .
En conséquence, outre les communes, la LPcom ne s'applique qu'aux corporations de droit public. Reste à déterminer si cette application dépend ou non du but poursuivi par ces corporations.
B. L'application de la LPcom aux corporations de droit public poursuivant un intéret économique
Le but de la LPcom est de protéger les cantons dans l'exercice de leurs tâ- ches. A ce titre, elle couvre les communes de même que les corporations de droit public dépendant d'un canton ou d'une commune. Les mesures prévues par la LPcom doivent empêcher les difficultés :financières d'une commune ou d'une corporation de se répercuter sur la collectivité dont dépend cette com- mune ou cette corporation et d'entraver l'exercice des tâches publiques.
Dans cette perspective, Pierre-Robert GrLLIÉRON qualifie les "autres col- lectivités publiques" au sens de l'article 1, alinéa 1, LPcom de ''personnes morales de droit public cantonal ayant un but d'intérêt public "30 . Cette définition semble limiter le champ des corporations de droit public entrant dans le champ d'application de la loi aux entités poursuivant une tâche publi- que; ce qui exclurait les corporations qui poursuivraient principalement un intérêt économique. Une telle distinction correspondrait au critère de l'exer- cice d'une tâche publique ou de la poursuite d'un intérêt public retenu par certains auteurs31 pour qualifier une entité de "collectivité publique".
A notre avis, ce critère n'est pas pertinent lorsqu'il s'agit d'une entité créée par la Confédération, un canton ou une commune. Dans ce cas, l'article 59, alinéa 1, CC retient comme élément déterminant le fait qu'une corpora- tion ait été créée et organisée par la Confédération ou un canton et soit pour ce motif soumise au droit public fédéral ou cantonal plutôt qu'au droit privé.
Ainsi, la poursuite par la Banque cantonale de Genève, créée comme une société anonyme de droit public32 , principalement d'un intérêt lucratif simi-
29 SJ 1985, p. 570.
30 Pierre-Robert GILLIÉRON (n. 17), N° 15 ad article 30.
31 Urs HAFELIN & Georg MÜLLER (n. 19), N° 1019.
32 Article 1, alinéa 1, de la Loi du 24 juin 1993 sur la Banque cantonale de Genève, RS/Ge D 2 05.
des prestataires de service, fournissant de l'eau, du gaz, de l'électricité ou un service de transport. Ces activités étaient considérées alors comme économi- ques et soumises au droit privé26. Or, dans l'optique du législateur, les dispo- sitions spéciales ne devaient s'appliquer qu'à des entités de droit public dis- posant de la personnalité morale27.
Deux éléments sont mis en évidence par cette interprétation historique de l'article 1 LPcom.
En premier lieu, le législateur a volontairement exclu les établissements et les fondations du champ d'application de la loi en biffant la mention de ces entités dans l'article 1 LPcom. La volonté du législateur était donc claire: les établissements et les fondations devaient être soumis aux règles ordinaires de la LP.
En second lieu, la motivation du législateur pour exclure les établisse- ments et les fondations repose sur des conceptions aujourd'hui dépassées. Il considérait ces entités comme des structures de droit privé, différentes des unités administratives qu'il convenait de protéger pour assurer la pérennité del' exécution des tâches étatiques. Si cette analyse devait être actualisée, il serait justifié de traiter les établissements et fondations de droit public comme les corporations de droit public et de les soumettre à la LPcom.
Le texte clair de l'article 1 LPcom impose cependant de suivre l'appro- che historique. Il ne traite que des "collectivités de droit public". Ces termes excluent toute application de la loi aux établissements et fondations, même si cette solution peut conduire à des solutions incohérentes. Ainsi, une adminis- tration décentralisée chargée de fournir l'électricité aux habitants d'un can- ton ou d'une commune serait, en cas d'insolvabilité, soumise aux règles spé- ciales de la LPcom si elle est organisée comme une société de droit public, mais dépendrait uniquement de l'application de la LP si elle était constituée comme un établissement de droit public. Dans ce cas, elle bénéficierait toute- fois de dérogations au régime ordinaire28. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs admis cette solution dans un arrêt qui concernait une poursuite pour effet de
26 Voir, par exemple, Zaccaria GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des reschtsstaatlichen Verwaltungsrecht, vol. I, Zurich 1960, pp. 87-88.
27 Message II (n. 7), pp. 6-7.
28 Un établissement de droit public n'est par exemple pas sujet à la poursuite par voie de faillite: voir article 39 LP a contrario et SJ 1985, pp. 570/572-574.
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change contre la Banque cantonale de Genève, organisée alors comme un établissement de droit public autonome29.
En conséquence, outre les communes, la LPcom ne s'applique qu'aux corporations de droit public. Reste à déterminer si cette application dépend ou non du but poursuivi par ces corporations.
B. L'application de la LPcom aux corporations de droit public poursuivant un intéret économique
Le but de la LPcom est de protéger les cantons dans l'exercice de leurs tâ- ches. A ce titre, elle couvre les communes de même que les corporations de droit public dépendant d'un canton ou d'une commune. Les mesures prévues par la LPcom doivent empêcher les difficultés financières d'une commune ou d'une corporation de se répercuter sur la collectivité dont dépend cette com- mune ou cette corporation et d'entraver l'exercice des tâches publiques.
Dans cette perspective, Pierre-Robert GrLLIÉRON qualifie les "autres col- lectivités publiques" au sens de l'article 1, alinéa 1, LPcom de ''personnes morales de droit public cantonal ayant un but d'intérêt public "30 . Cette définition semble limiter le champ des corporations de droit public entrant dans le champ d'application de la loi aux entités poursuivant une tâche publi- que; ce qui exclurait les corporations qui poursuivraient principalement un intérêt économique. Une telle distinction correspondrait au critère de l'exer- cice d'une tâche publique ou de la poursuite d'un intérêt public retenu par certains auteurs31 pour qualifier une entité de "collectivité publique".
A notre avis, ce critère n'est pas pertinent lorsqu'il s'agit d'une entité créée par la Confédération, un canton ou une commune. Dans ce cas, l'article 59, alinéa 1, CC retient comme élément déterminant le fait qu'une corpora- tion ait été créée et organisée par la Confédération ou un canton et soit pour ce motif soumise au droit public fédéral ou cantonal plutôt qu'au droit privé.
Ainsi, la poursuite par la Banque cantonale de Genève, créée comme une société anonyme de droit public32, principalement d'un intérêt lucratif simi-
29 SJ 1985, p. 570.
30 Pierre-Robert GILLIÉRON (n. 17), N° 15 ad article 30.
31 Urs HAFELIN & Georg MÜLLER (n. 19), N° 1019.
32 Article 1, alinéa 1, de la Loi du 24 juin 1993 sur la Banque cantonale de Genève, RS/Ge D 2 05.
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laire à celui des autres banques33, ne modifie pas son statut de droit public. Il s'agit d'une situation où l'Etat érige une activité privée au rang de tâche de droit public et offre des prestations qui peuvent être fournies aux mêmes conditions dans le secteur privé34. L'activité de la banque en concurrence avec d'autres entreprises justifie uniquement d'appliquer des règles de droit privé aux relations entre la banque et ses clients35.
Seul le mode de création d'une corporation est déterminant au regard de la qualification de cette corporation comme entité de droit privé ou de droit public36 . Le recours à une loi ou un règlement plutôt qu'aux modes usuels de constitution des personnes morales de droit privé suffit à faire participer la personne morale de droit public à une part de la souveraineté del 'Etat, quel- les que soient les tâches qu'elle exerce par la suite37.
Cette analyse est corroborée par la comparaison entre les modalités de création d'une entité de droit public et le droit applicable aux sociétés anony- mes de droit public et aux sociétés d'économie mixte. Les premières sont obligatoirement constituées par une loi fédérale ou cantonale conformément à l'article 763 CO et sont soustraites au régime ordinaire du droit des sociétés;
ce dernier ne leur est applicable, au titre de droit public supplétif, que si et dans la mesure où la loi constitutive, voire les statuts, prévoient un renvoi au code des obligations. En revanche, selon l'article 762 CO, les sociétés d'éco- nomie mixte sont créées selon les formes ordinaires du droit privé. Tout au plus, les statuts peuvent donner certains privilèges à la collectivité publique - la Confédération, un canton ou une commune - qui poursuit un intérêt public par l'intermédiaire de cette société. Cette intervention d'une autorité n'est cependant pas suffisante pour modifier la nature de la société qui reste une société de droit privé soumise aux règles ordinaires du Code des obligations.
33 L'article 2, alinéa l, de la Loi sur la Banque cantonale de Genève prévoit que la banque doit contribuer au développement économique de la région et du canton. Toutefois, cet objectif apparaît secondaire dans la gestion de la banque. Tout au plus constitue-t-il un élément de pondération dans les choix commerciaux de la banque ( comp. ATF 120/
1994 II 3211324-327, Lignoform Innenausbau AG).
34 ATF 120/1994 II 3211329-330, Lignoform Innenausbau AG.
35 Blaise Knapp, "Aspects du droit des banques cantonales", in Festschrift für Ulrich Hafelin, Zurich 1989, pp. 459/473-474.
36 Dans ce sens, Pierre MOOR, "Des personnes morales de droit public", in Festschriftfor Ulrich Hiifelin, Zurich 1989, pp. 517/518.
37 ATF 117/1991la107/112-113, Monica Coste-Brandenberg.
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En conséquence, pour qu'une corporation de droit public soit soumise à la LPCom, il faut et il suffit qu'elle ait été créée par un acte de droit cantonal.
L'intervention du législateur signifie que cette création intervient dans l'inté- rêt public, même s'il charge cette entité de mener une activité industrielle et commerciale.
Le choix du législateur crée donc une situation étrange selon laquelle les deux groupes d'entités décentralisées de droit public, les établissements et les corporations, prévu(e)s par l'article 59, alinéa 1, CC sont soumis à deux réglementations distinctes. Les différences entre les deux régimes juridiques portent sur les modalités d'exécution forcée contre les communes et les cor- porations, le régime de la communauté des créanciers et la gérance légale.
HI. Les principales conséquences de l'application de la LPcom en cas d'exécution forcée
Nous n'examinerons pas ici toutes les conséquences de l'application de la LPcom aux communes et aux corporations de droit public. Nous présente- rons uniquement les règles relatives à la procédure de poursuite (A.), celles concernant les biens saisissables et pouvant être mis en gage (B.), ainsi que les voies de droit (C.).
A. La procédure de poursuite
Les communes et les corporations publiques ne peuvent faire l'objet que d'une poursuite tendant à la saisie de biens ou la réalisation de gages38. La pour- suite pour effet de change ou par voie de faillite comme le séquestre sont exclus39. Ce régime juridique correspond à celui prévalant pour la Confédé- ration, les cantons et les établissements ou fondations de droit public, sous- traits à l'application de la LPcom4o.
38 Article 2, alinéa 1, LPcom.
39 Article 2, alinéa 2, LPcom.
40 Voir les articles 39 et 271 LP, a contrario.
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Les dispositions de la LP sur le concordat sont inapplicables aux com- munes et aux corporations publiques4 1. L'article 3 LPcom autorise les can- tons à édicter des règles en matière de concordat pour autant que deux limites soient respectées.
D'une part, le concordat est subsidiaire à la gérance légale42. Il ne peut être proposé que si la gérance a été instituée et n'a pas permis d'assainir les finances de la collectivité en cause dans un délai raisonnable. Dans la mesure où la gérance peut, avec l'assentiment du gouvernement cantonal, augmenter les impôts ou créer des taxes pour les prestations fournies43, le concordat apparaît comme la solution ultime après que toutes les autres mesures ont échoué. De plus, dans ce cas, le concordat ne peut restreindre de manière excessive les droits des créanciers. Il doit respecter les limites fixées par l' ar- ticle 13 LPcom s'agissant des créanciers obligataires. Il consistera donc es- sentiellement dans un report de cinq ans au plus des échéances des dettes, d'une réduction de 50% du taux des intérêts pendant cinq ans et dans les cas extrêmes d'une remise de 50% des intérêts échus44.
D'autre part, le concordat doit être accepté par une triple majorité: (1) les deux tiers des créanciers présents ou représentés à l'assemblée des créan- ciers; (2) les deux tiers des créances représentées; (3) plus de la moitié de tous les engagements non couverts par des droits de gage. Toutefois, le Tribunal fédéral peut, sur requête, déclarer obligatoire une décision approuvée par la majorité simple des créanciers présents ou représentés à l'assemblée et possé- dant la moitié des créances représentées45.
Enfin, l'autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite peut suspendre temporairement la poursuite si le gouvernement cantonal prend des mesures afin que la situation des créanciers ne soit pas aggravée par la suspension46 . L'autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans ce domaine, comme enmatière d'effet suspensif pour une plainte. La décision de l'autorité de surveillance n'est pas sujette à recours47. Toutefois, si celle-ci accepte la suspension, l'article 6, alinéa 2, LPcom autorise un créancier à
41 Article 2, alinéa 2, LPcom.
42 Voir, infra, le point V.
43 Article 35, alinéa 2, LPcom.
44 Voir, infra, le point IV.
45 Article 3, alinéas 3 & 4, LPcom.
46 Article 6 LPcom.
47 ATF 9511969 III 92/93, Huber.
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requérir en tout temps du Tribunal fédéral la continuation de la poursuite s'il estime que les mesures prises par l'exécutif sont insuffisantes pour préserver ses droits. Ce droit du créancier est considéré comme un recours pouvant être interjeté en tout temps48.
B. Les biens saisissables et pouvant être mis en gage
La Confédération et les cantons sont a priori soumis aux règles ordinaires de la LP. Toutefois, le Tribunal fédéral a exclu que des gages, notamment des hypothèques légales des entrepreneurs, soient constitués sur les biens appar- tenant au patrimoine administratif de ces collectivités49, c'est-à-dire sur tous les biens de l'Etat qui sont affectés à l'accomplissement des tâches publi- ques50, de même qu'aux biens du domaine public naturel ou artificiel51 . La LPcom se fonde sur des règles similaires en distinguant trois catégories de biens, soit les biens insaisissables, saisissables et relativement saisissables.
1) Les biens insaisissables
Sont insaisissables les biens affectés directement par l'Etat à l'exécution d'une tâche publique52. Ces biens ne peuvent être ni saisis ni réalisés par la voie de l'exécution forcée53 . Ils ne peuvent pas plus être constitués en gage, et donc faire l'objet d'une inscription d'hypothèque légale d'artisan ou d'entrepre- neur54. En effet, des prétentions civiles ne doivent pas empêcher une collecti- vité publique d'exécuter ses tâches publiques55 .
Une entité de droit privé qui serait chargée de la mise en œuvre de tâches étatiques ne bénéficierait pas de la même protection pour deux motifs. D'une part, il ne s'agirait pas d'une corporation de droit public au sens del' article 1 LPcom, et donc seule la LP aurait vocation à s'appliquer. D'autre part, la
48 ATF 95/1969 III 92/93-94, Huber.
49 ATF 103/1977 II 227, Zehtner.
50 Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, N° 2881.
51 André GRISEL (n. 18), pp. 526-527.
52 Article 9, alinéa 1, LPcom.
53 La même règle s'étend aux créances d'impôts (article 9, alinéa 2, LPcom).
54 SJ 1975, p. 609.
55 ATF 119/1993 II 411/414, Liechtenfelser Hof AG.
49
participation à l'exécution d'une tâche publique n'entraîne pas l'assimilation des biens d'une entité privée à ceux appartenant à l'Etat, tant que et aussi longtemps que l'Etat ne s'est pas réservé expressément le droit d'en dispo- ser56.
L'immunité découlant de l'article 9, alinéa 1, LPcom existe tant qu'un bien d'une collectivité publique est affecté à l'accomplissement de tâches publiques.
Le Tribunal fédéral a adopté jusqu'à une période récente une vision très large de la notion de tâches publiques. Il considérait qu'il "n'est pas décisif pour l'appartenance d'une chose au patrimoine administratif que la tâche publique à laquelle elle sert ait ou non un caractère d'acte de souveraineté et, le cas échéant, que l'économie privée serait en mesure de l'accomplir à la place de l'Etat. La seule question essentielle est au contraire celle de savoir s'il est établi qu'une tâche est de droit public et si une chose déterminée sert directement à l'accomplissement de cette tâche par sa valeur d'usage"57 . En conséquence, selon le Tribunal fédéral, le seul critère de délimitation dupa- trimoine administratif par rapport au patrimoine financier de l'Etat était le droit applicable à une activité de l'Etat. Cette approche réduisait l'étendue du patrimoine financier de l'Etat aux seuls biens gérés par les autorités comme le ferait un propriétaire privé. Des gages ne pouvaient donc être constitués que sur ces biens, les autres éléments du patrimoine de l'Etat bénéficiant d'une protection.
Dans un arrêt du 1er décembre 1994 concernant une requête d'inscrip- tion d'une hypothèque légale à l'encontre de la Banque cantonale d'Argo- vie58, le Tribunal fédéral a maintenu la distinction existant entre le patrimoine administratif et le patrimoine financier, mais a créé deux catégories de patri- moine financier, l'une étant protégée d'éventuelles actions civiles, l'autre pouvant faire l'objet de gages et être soumis à l'exécution forcée.
La seule exécution de tâches publiques ne suffit désormais plus pour protéger un bien du patrimoine administratif d'une éventuelle poursuite. Cette immunité doit être justifiée par des raisons particulières liées à la nature des activités en cause. Il s'agira notamment des prestations de service( s) public( s) que seul l'Etat peut fournir ou qui seraient offertes par le marché à des condi-
56 ATF 10711981 II 44, Regionalspital St. Maria.
57 ATF 103/1977 II 227, Zehtner dans JdT 1978 I, pp. 322/327.
58 ATF 120/1994 II 320, Lignoform Jnnenausbau AG.
50
tions ne les rendant pas accessibles à l'ensemble de la population. Les hôpi- taux et les écoles entreraient dans cette catégorie59.
A l'inverse, si l'Etat offre pour des motifs d'intérêt public des presta- tions qui peuvent être fournies aux mêmes conditions dans le secteur privé, les biens affectés à cette tâche appartiennent au patrimoine administratif mais ne bénéficient d'aucune protection particulière. Une hypothèque légale pour- rait donc être constituée sur le patrimoine administratif affecté à cette acti- vité60. La distinction entre deux catégories de patrimoine administratif a pour l'instant été limitée au cas d'une banque cantonale, soit d'une entité exerçant une activité à caractère industriel et commercial. Elle pourrait être étendue à d'autres entités décentralisées del 'Etat ayant une activité similaire. Tel pour- rait être le cas des biens des Services industriels après la libéralisation du marché de l'électricité.
Cette approche correspond à une démarche nouvelle du Tribunal fédéral qui tend à soumettre au paiement de la TVA toutes les activités de l'Etat qui pourraient être exercées en concurrence avec l'économie privée, afin d'éviter des distorsions de concurrence61 . Seraient de telles activités celles qui, tout en étant exercées en application de tâches de droit public, ont une valeur écono- mique et sont fournies en contrepartie du paiement de taxes. Le fait que ces activités puissent éventuellement être déléguées à des personnes privées cons- titue un élément supplémentaire pour justifier l'assujettissement aux règles ordinaires de la TVA 62.
Cette distinction développée par le Tribunal fédéral par rapport au patri- moine administratif vaut également pour les corporations de droit public sou- mises à la LPcom dans la mesure où cette loi se réfère à ces concepts géné- raux63. De plus, cette interprétation est confirmée par le texte même de l'article 9, alinéa 1, LPcom qui vise de manière spécifique les biens affectés "à un service public".
Les biens insaisissables ne peuvent être constitués en gage tant qu'ils sont affectés à un service public64. La question de savoir si un bien est insai-
59 ATF 120/1994 II 320/328-329, Lignoform Innenausbau AG.
60 ATF 120/1994 II 320/329-330, Lignoform Innenausbau AG.
6! ATF 125/1999 II 465/485-488, Commune de Blonay.
62 ATF 125/1999 II 465/491, Commune de Blonay.
63 Voir notamment l'article 7 LPcom.
64 Article 10, alinéa 1, première phrase, LPcom.
51
sissable au sens de l'article 9 LPcom doit être tranchée par l'autorité judi- ciaire saisie d'une requête de constitution d'un gage, car il s'agit d'un pro- blème ressortissant au droit matériel des gages immobiliers65 .
Les biens relativement saisissables
Certains biens insaisissables peuvent devenir saisissables66, voire être ga- gés67, avec l'assentiment du Conseil d'Etat du canton et sous réserve des conditions fixées par celui-ci. Entrent dans cette catégorie les établissements et entreprises d'une collectivité qui sont affectés au service public ainsi que les forêts, pâturages et alpages publics.
En définissant une catégorie particulière de biens "relativement" saisis- sables, l'article 8, alinéa 1, LPcom autorise l'exécutif d'un canton à permet- tre des actes de disposition du patrimoine administratif d'une commune ou d'une autre corporation de droit public. Le législateur a toutefois limité le champ de ce pouvoir. Il ne peut concerner que les "établissements et entrepri- ses" ayant une activité industrielle et commerciale68.
En outre, cette disposition modifie le régime usuel applicable aux forêts, pâturages et alpages publics qui n'appartiennent pas au domaine public. En effet, dans un tel cas, ces biens font normalement partie du patrimoine finan- cier d'une commune et sont soumis aux règles ordinaires du droit privé69. Ils pourraient donc faire l'objet d'une saisie ou d'une réalisation de gage. Ce- pendant, l'article 8 LPcom assimile les forêts, pâturages et alpages publics appartenant à une commune ou une corporation de droit public à des biens du domaine public. Il crée donc une fiction aboutissant à limiter les droits éven- tuels des créanciers de ces collectivités.
65 ZBGR 57/1976, p. 298.
66 Article 8, alinéa 1, LPcom.
67 Article 10, alinéa 1, seconde phrase, LPcom.
68 Bulletin sténographique officiel/Conseil des Etats, 1946, p. 212.
69 ATF 11211986 II 35/37, Zurbuchen.
52
3) Les biens saisissables
Sont saisissables, sous réserve de droits réels préexistants, les biens patrimo- niaux d'une collectivité, soit tous les biens qui n'appartiennent pas à la caté- gorie des biens insaisissables 70.
Un bien patrimonial peut être transféré dans le patrimoine administratif de la collectivité par un acte d'affectation71 . Toutefois, si ce bien est grevé d'un gage, le créancier gagiste doit soit être désintéressé, soit recevoir des sûretésn. Tant que l'une ou l'autre de ces conditions n'est pas remplie, le bien est présumé appartenir au patrimoine financier73, ce qui autorise le créan- cier à requérir sa réalisation pour obtenir le remboursement de sa créance.
C. Les voies de droit
La LPcom déroge peu au régime général de la LP pour l'organisation des voies de droit. Elle accorde pour l'essentiel des droits au gouvernement can- tonal.
En premier lieu, l'exécutif a droit de former une plainte à l'autorité can- tonale de surveillance et de recourir au Tribunal fédéral contre les décisions de l'Office des poursuites74.
En second lieu, en cas de plainte d'un tiers, le Conseil d'Etat est invité à se déterminer sur celle-ci, tant devant l'instance cantonale que devant le Tri- bunal fédéral75. Il doit également recevoir tous les avis de saisie et toutes les réquisitions de vente76.
70 Article 7 LPcom.
71 ATF 95/1965 I 97/102, Bissig.
72 Article 11, alinéa 1, LPcom; ATF 111/1985 III 81, Comune di Vico Morcote.
13 Article 11, alinéa 2, LPcom.
74 Article 4, alinéa 2, LPcom.
15 Article 5, alinéa 1, LPcom.
76 Article 5, alinéa 2, LPcom.
53
IV. La communauté des créanciers
L'article 1157, alinéa 3, CO soustrait les emprunts de la Confédération, des cantons, des communes ainsi que des établissements et corporations de droit public à l'application des règles des articles 1157 à 1186 CO sur la commu- nautés des créanciers dans les emprunts par obligations. Les droits des créan- ciers obligataires des communes et autres corporations de droit publiques dépendent donc de la LPcom.
L'article 13 LPcom détermine l'étendue des restrictions pouvant être ap- portées aux droits des créanciers obligataires lorsqu'une collectivité n'est plus en mesure de remplir ses engagements résultant de l'emprunt. Les condi- tions del' emprunt ne peuvent exclure ou réduire le droit de la corporation de recourir à ces mesures77, qui peuvent être prises individuellement ou être combinées78 :
Prorogation de cinq ans au plus du délai fixé pour l'amortissement d'un emprunt par réduction du montant de chaque annuité et augmentation du nombre des annuités, ou suspension complète de l'amortissement (litt. a);
Sursis de cinq ans au plus, dès la décision de l'assemblée des créanciers, au remboursement d'emprunts ou de parts d'emprunts échus ou venant à échéance dans le délai d'une année (litt. b );
Sursis de cinq ans au plus au paiement d'une partie, ou exceptionnelle- ment du montant total des intérêts échus ou venant à échéance dans les cinq années suivantes (litt. c);
Constitution d'un droit de gage en faveur de nouveaux capitaux à verser à la débitrice, avec droit de priorité sur un emprunt antérieur, et modifica- tion des sûretés garantissant un emprunt ou renonciation partielle à ces sûretés (litt. d);
Réduction, jusqu'à concurrence de la moitié, du taux des intérêts venant à échéance dans les cinq années suivantes (litt. e);
Remise des intérêts échus jusqu'à concurrence de la moitié (litt. f).
Les deux dernières restrictions ne doivent en principe être prises que dans des circonstances exceptionnelles dans la mesure où elles réduisent le montant des intérêts dus aux créanciers.
77 Article 14, alinéa 1, LPcom.
78 Article 14, alinéa 2, LPcom.
54
En outre, la prolongation des échéances d'amortissement, le sursis au paiement au remboursement du capital ou des intérêts, de même que la réduc- tion du taux d'intérêt ne peuvent être renouvelés que deux fois pour une durée de cinq ans au plus à chaque occasion79. Ces mesures sont donc applicables pendant une durée maximale de quinze ans.
La requête tendant à l'ouverture de la procédure doit être adressée par la corporation débitrice au gouvernement cantonal, qui la transmet au Tribunal fédéral en y joignant son avis. La demande doit contenir un exposé détaillé de la situation financière de la corporation et être accompagnée du budget de l'année courante, ainsi que des comptes et, le cas échéant, des rapports an- nuels des cinq dernières années80. Dès réception de la requête, le Tribunal fédéral prend des mesures pour établir exactement la situation financière de la débitrice. A cet effet et après avoir consulté la Banque nationale suisse, il peut désigner une commission d'experts de trois membres au plus. Le Tribu- nal fédéral a également la faculté de se fonder uniquement sur l'avis de la gérance. Durant cette période, le Tribunal fédéral peut ordonner un sursis provisoire au paiement des créances échues des obligataires ou d'autres créan- ciers81.
Au terme de cette analyse financière, le Tribunal fédéral doit déterminer si d'autres moyens que la réduction des droits des créanciers obligataires permettent de rétablir la situation financière.
L'article 22, alinéa 1, LPcom affirme clairement le caractère subsidiaire de la réduction des droits des obligataires. Il faut, selon cette disposition, que
"tout ce qui peut être équitablement exigé" ait "déjà été accompli". Ainsi, si la corporation se trouve sous gérance, la mise en œuvre des restrictions pré- vues à l'article 13 LPcom ne devrait intervenir qu'après une vente des biens patrimoniaux de la corporation82 et, cas échéant, une hausse des impôts ou la création de taxes pour les prestations de service public83 . A défaut, le Tribu- nal fédéral devrait refuser la proposition de la corporation considérant qu'elle impose un sacrifice inéquitable aux créanciers obligataires84 .
79 Article 14, alinéa 3, LPcom.
80 Article 15 LPcom.
81 Article 16 LPcom.
82 Article 35, alinéa 2, LPcom.
83 Article 37 LPcom.
84 Voir également l'article 23, alinéa 2, LPcom qui impose au Tribunal fédéral de veiller à la sauvegarde des intérêts communs des obligataires.
Le Tribunal fédéral a également le droit, dans les limites fixées par les articles 24 à 26 LPcom, pour des raisons d'équité, d'étendre la procédure à d'autres créanciers qu'aux obligataires et leur imposer des sacrifices égaux ou correspondants.
Si la mesure proposée par la corporation est acceptable, le Tribunal fé- déral doit convoquer une assemblée des créanciers pour chaque emprunt de la corporation85 . Chaque assemblée peut faire dépendre sa décision du résultat des autres assemblées86.
L'article 20 LPcom définit les majorités requises pour l'adoption des restrictions prévues à l'article 13 LPcom. L'assentiment des créanciers déte- nant les deux tiers du capital-obligations représenté à l'assemblée et au moins la majorité simple du capital-obligations en circulation est nécessaire. Si un nombre insuffisant de créanciers est présent ou représenté lors de l'assem- blée, la corporation peut, dans un délai de deux mois, compléter le nombre de voix en remettant au Tribunal fédéral des déclarations écrites et légalisées des créanciers, et obtenir ainsi un vote de majorité87.
De plus, l'article 20, alinéa 3, LPcom autorise le Tribunal fédéral à dé- clarer obligatoire une décision qui n'aurait pas obtenu la double majorité requise mais aurait été agréée par la majorité simple du capital représenté à l'assemblée des créanciers. De même, si la proposition de la débitrice est agréée par la majorité simple du capital en circulation de toutes les commu- nautés de créanciers, le Tribunal fédéral peut déclarer la décision obligatoire même pour les communautés qui n'y ont pas adhéré88.
Le Tribunal fédéral peut révoquer un sursis au paiement qui aurait été accordé89, sur demande d'un obligataire ou d'un autre créancier soumis à cette procédure, si la situation financière de la corporations' est améliorée ou si elle s'est sensiblement aggravée, ainsi que si la corporation viole ses enga- gements90. Indépendamment de cette révocation complète, l'article 27, ali- néa 2, LPcom limite une éventuelle révocation partielle à la seule réduction du taux de l'intérêt aux mêmes conditions.
85 Article 17 LPcom.
86 Article 21, alinéa 1, LPcom.
87 Article 20, alinéas 1 & 2, LPcom.
88 Article 21, alinéa 2, LPcom.
89 Article 13, litt. b & c, LPcom.
90 Article 27, alinéa 1, LPcom.
56
V. La gérance légale
La gérance légale est la mesure la plus originale prévue par la LPcom. Elle substitue aux règles de droit cantonal sur la surveillance administrative et financière des communes et autres corporations de droit public un régime d'administration spéciale des collectivités entièrement réglé par le droit fédé- ral. Il convient de distinguer les conditions d'instauration de la gérance (A.), ses conséquences (B.) et les voies de recours (C.).
A. Les conditions d'instauration de
lagérance
La mise sous gérance légale peut être obligatoire ou facultative en fonction de la situation financière de la collectivité publique et de ses perspectives d'amé- lioration ou d'aggravation.
1)
La gérance obligatoire
La mise sous gérance légale obligatoire peut être requise aussi bien par le Conseil d'Etat du canton que par la collectivité en cause ou un créancier ayant un intérêt légitime91.
La gérance est obligatoire pour autant que quatre conditions cumulati- ves soient réalisées92. En premier lieu, une collectivité publique se déclare insolvable ou apparaît ne pas être en mesure de remplir ses engagements financiers pendant une longue période. En deuxième lieu, une gérance admi- nistrative de droit cantonal n'est pas instituée ou s'avère insuffisante. En troisième lieu, la procédure en matière de communauté des créanciers est soit inapplicable, soit insuffisante. Enfin, les intérêts des créanciers ne peuvent être suffisamment sauvegardés d'une autre manière.
Cette gérance revêt donc un caractère subsidiaire tant par rapport à la surveillance cantonale qu'aux autres mesures d'assainissement de la collecti- vité.
91 Article 28, alinéa 3, LPcom.
92 Article 28, alinéas 1 & 2, LPcom.
57
Dans un canton comme Genève où les communes sont soumises à de strictes obligations financières, le risque d'une insolvabilité d'une commune donnant lieu à une gérance légale paraît limité.
En effet, le principe de base gouvernant la gestion des finances commu- nales est celui de l'équilibre du budget de fonctionnement de la commune.
Selon cette règle, une commune ne devrait pas avoir de déficit de fonctionne- ment93. Cette règle souffre toutefois d'une exception. Un excédent de charges de fonctionnement est autorisé pour autant que trois conditions cumulatives soient réalisées: (1) le montant du déficit n'excède pas le montant des amor- tissements, (2) ce montant est couvert par la fortune nette de la commune, (3) le plan financier de la commune démontre un retour à l'équilibre budgétaire dans un délai de quatre ans, pouvant être prolongé de quatre ans par le Conseil d'Etat dans les communes ayant un budget supérieur à 500 millions94.
Les dispositions légales relatives aux dépenses d'investissement sont plus souples. Toutefois, le compte d'investissement d'une commune n'est exécu- toire qu'après son approbation par le Conseil d'Etat95, au même titre que le budget et le compte de fonctionnement. Partant, le Conseil d'Etat pourrait s'opposer à des investissements menaçant l'équilibre économique de la com- mune. De plus, tout investissement a une répercussion sur le budget de fonc- tionnement dès lors que l'amortissement des investissements est une charge figurant dans ce budget96 . Une hausse importante des investissements d'une commune entraînerait donc également une augmentation de ses charges de fonctionnement. Si celle-ci mettait en péril l'équilibre du budget de fonction- nement, le Conseil d'Etat pourrait, si la commune refusait d'équilibrer ses comptes, soit décider de réduire les charges, soit saisir le Grand Conseil d'une demande d'augmentation du nombre des centimes additionnels communaux97.
Partant, il semble peu probable que la situation d'une commune gene- voise puisse dériver au point de rendre la surveillance cantonale insuffisante et de justifier une gérance obligatoire fondée sur la LPcom.
93 Articles 77, alinéa 1, de la Loi du 13 avril 1984 sur Loi sur l'administration des com- munes (RS/Ge B 6 05; "LAC") et 22 du Règlement d'application de la LAC du 31 oc- tobre 1984 (RS/Ge B 6 05.01; "RaLAC").
94 Articles 77, alinéa 2, LAC et 53, alinéas 2 & 3, RaLAC.
95 Article 70, alinéa 1, litt. a LAC.
96 Articles 24, alinéa 3, et 34 RaLAC.
97 Article 77, alinéa 4, LAC.
58
En revanche, la situation est moins claire pour les autres corporations de droit public. L'étendue des pouvoirs de surveillance du canton, notamment en matière financière, dépend de la loi de décentralisation. Si ces moyens de contrôle sont insuffisants ou si leur mise en œuvre est lacunaire, une mau- vaise gestion de la corporation pourrait entraîner son insolvabilité. Il pourrait s'agir d'une banque cantonale ou d'une entreprise de fourniture d'électricité organisées sous la forme d'une société anonyme de droit public. La LPcom trouverait alors un terrain favorable à son application.
2) La gérance facultative
La gérance facultative peut être requise dans deux hypothèses.
D'une part, la collectivité en cause ou le Conseil d'Etat du canton peut la demander si la collectivité fait l'objet d'une poursuite en réalisation de gage, pour autant que la réalisation du gage ne paraisse pas indiquée et que la gérance soit de nature à sauvegarder les intérêts des créanciers98.
D'autre part, en cas de réalisation d'un gage, un créancier non poursui- vant ou un créancier obligataire peut requérir la gérance si le résultat de la saisie est insuffisant, s'il existe un risque que les créanciers non poursuivants soient lésés, ou sil' on admet que les créanciers obligataires devront subir une réduction de leurs droits99.
3) La procédure de mise en œuvre de la gérance
La requête tendant à l'institution d'une gérance est adressée à l'autorité can- tonale de surveillance en matière de poursuite. A Genève, ils' agit de la Cour de justice100.
Lorsque la requête émane de créanciers, elle est communiquée pour ré- ponse à la débitrice et au gouvernement cantonal, en les informant qu'il sera statué sur la requête si les créanciers en cause ne sont pas désintéressés dans le délai d'un mois101.
98 Article 29, alinéa 1, LPcom.
99 Article 29, alinéa 2, LPcom.
lOO Article 10 de la Loi du 16 mars 1912 d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS/Ge E 3 60.
101 Article 31, alinéa 2, LPcom.
59
Lorsque la requête est présentée par la débitrice, seul le gouvernement cantonal doit donner son avis. La demande doit contenir un exposé détaillé de la situation financière de la corporation, auquel seront joints le budget de l'année courante et, le cas échéant, les comptes et rapports annuels des cinq dernières années102. L'autorité peut naturellement demander des renseigne- ments complémentaires dans la mesure où ils sont nécessaires pour apprécier la situation financière de la débitrice.
Dans ces deux cas, le gouvernement cantonal dispose alors d'un délai de dix jours pour faire opposition à la gérance. S'il fait opposition, l'autorité de surveillance doit saisir dans les dix jours le Tribunal fédéral qui statue sur l'opposition et donc sur la mise en place de la gérance103.
L'institution d'une gérance doit être notifiée par écrit à la débitrice, ainsi qu'au gouvernement cantonal. Elle est publiée104.
B. Les conséquences de la gérance
Si les conditions de la gérance obligatoire ou facultative sont réalisées, l'auto- rité cantonale de surveillance en matière de poursuite l'ordonne pour une durée de trois ans au plus, celle-ci pouvant être prolongée de trois ans si les circonstances l'exigent105. Elle suspend les poursuites pour les engagements contractés avant la gérance pendant toute sa durée de validité106.
La gérance peut toutefois être limitée à certaines tâches administratives de la collectivité107.
L'autorité de surveillance, d'entente avec le gouvernement cantonal, confie la gérance à une ou plusieurs personnes108 et délimite leurs pouvoirs109 . La définition précise de ceux-ci est importante dans la mesure où, dans sa sphère de compétence, la gérance exerce les pouvoirs des organes administratifs or- dinaires de la collectivité, comme ceux de leurs autorités administratives de
102 Article 31, alinéa 3, LPcom.
103 Article 32, alinéa 1, LPcom.
104 Article 31, alinéa 2, LPcom.
105 Article 30, alinéa 1 & 2, LPcom.
106 Article 41, alinéa 1, LPcom.
107 Article 30, alinéa 3, LPcom.
108 Article 33, alinéa 1, LPcom.
109 Article 39, alinéa 1, LPcom.
60
surveillance' 10. De plus, les mesures prises par les gérants sont soustraites au référendum 111 .
La gérance remplit donc les fonctions d'autorité exécutive et/ou législa- tive de la collectivité. En conséquence, les organes de la commune sont mis sous une forme de tutelle financière. Ils ne peuvent prendre aucune décision ou mesure relative aux biens ou aux engagements financiers de la collectivité sans l'assentiment de la gérance, sous réserve de la couverture des dépenses courantes au moyen des recettes existantes. De plus, ils doivent exécuter les ordres donnés par la gérance112 .
L'étendue des pouvoirs conférés à la gérance est justifiée par sa fonction:
assainir la situation financière de la commune. Elle assure notamment le paie- ment des dettes et doit, dans la mesure du possible, diminuer les dépenses et augmenter les recettes113. Si l'état des finances l'exige, sous réserve de l'as- sentiment du gouvernement cantonal, elle doit d'office ou sur requête d'un créancier, augmenter les impôts et autres contributions, créer des taxes pour les prestations de service(s) public(s) ou provenant de biens publics ou aug- menter celles qui existent' '4.
La gérance prend en principe fin à l'expiration du temps pour lequel elle a été instituée115. Toutefois, l'autorité de surveillance, sur demande ou d'of- fice, peut y mettre fin déjà plus tôt si les circonstances le justifient, notam- ment si le rétablissement de l'équilibre financier de la corporation paraît as- surél 16.
L'autorité de surveillance peut décider que certaines des mesures prises pendant la gérance seront maintenues en vigueur pendant un temps déter- miné' 17. Un sursis pour les engagements de la débitrice ne peut toutefois être accordé que pour un délai expirant au plus tard trois ans après la fin de la gérance118.
110 Article 39, alinéa 1, LPcom.
Ill Article 39, alinéa 3, LPcom.
112 Article 40 LPcom.
113 Article 34 LPcom.
114 Article 37, alinéa 1, LPcom.
115 Article 42, alinéa 1, LPcom.
116 Article 42, alinéa 2, LPcom.
117 Article 43, alinéa 1, LPcom.
118 Article 43, alinéa 2, LPcom.
61
C. Les voies de recours
Tout intéressé peut, dans les dix jours, déférer les décisions de la gérance à l'autorité de surveillance lorsqu'elles violent la loi, lorsqu'il les juge inappropriées aux circonstances, ou pour déni de justice ou retard injusti- fiéll9.
Pour les mêmes motifs, certaines décisions de l'autorité de surveillance peuvent être déférées au Tribunal fédéral dans les trente jours à compter de leur notification120. La définition des actes attaquables dépend de la nature/
qualité du recourant.
Si le recours émane de la corporation ou du gouvernement cantonal, peuvent être contestées la décision portant institution d'une gérance, le refus d'y mettre fin, la décision portant refus d'accorder un sursis consécutif à la gérance ou la révocation d'un tel sursis121 .
Un créancier peut recourir contre la décision de mettre fin à la gérance avant l'expiration du délai et contre celle d'accorder un sursis consécutif à la gérance, pour autant qu'il démontre un intérêt légitime122.
Enfin, le gouvernement cantonal, la corporation débitrice ou le créancier qui a déposé une demande valable de gérance ou de hausse des impôts et des taxes peut recourir contre la décision portant rejet d'une proposition d'insti- tuer une gérance, la décision portant refus de révoquer un sursis consécutif à la gérance, le refus d'introduire ou d'augmenter des impôts et autres contri- butions ou taxes ou encore le refus de requérir l'assentiment du gouverne- ment cantonal en vue d'une telle hausse123 .
119 Article 44 LPcom.
120 Article 45 LPcom.
121 Article 45, litt. a, LPcom.
122 Article 45, litt. c, LPcom.
123 Article 45, litt. b, LPcom.
62
