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FINMA, extension du périmètre de la surveillance, transparence et autres développements récents de la réglementation et de la
jurisprudence administrative
BOVET, Christian, GOMEZ RICHA, Lucia
BOVET, Christian, GOMEZ RICHA, Lucia. FINMA, extension du périmètre de la surveillance, transparence et autres développements récents de la réglementation et de la jurisprudence administrative. In: Thévenoz, Luc & Bovet, Christian. Journée 2008 de droit bancaire et financier . Genève : Schulthess, 2009. p. 189-231
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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:43253
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finmA, extension du périmètre de lA surveillAnCe, trAnspArenCe et Autres développements réCents de lA réglementAtion et de lA JurisprudenCe AdministrAtive
Christian Bovet* & Lucia Gomez Richa**
Chacun de nous se doit tenir pour suspect quand il est ques- tion du gain et profit particulier ; afin que la convoitise même laquelle induit ceux-ci à rage, ne nous fasse confondre toute différence qui est entre ce qui est juste et inique, et entre ce qui est honnête et déshonnête.1
I. Introduction générale
Au moment de mettre la touche finale à cette contribution, le scandale lié à la fraude commise par Bernard L. Madoff est exposé au grand jour, alors que l’on est en train, en parallèle, d’analyser la crise financière causée par les subprimes et de réfléchir à la meilleure façon d’en corriger les effets à moyen voire à long terme2. A la veille de célébrer le 500e anniversaire de Jean Calvin, la pensée de ce grand réformateur, mise en exergue à cet article, offre ici toute sa modernité.
Pour le législateur et le régulateur3, il convient de se souvenir que ce n’est pas tant la quantité de règles à appliquer que la qualité et l’effectivité de leur mise en œuvre qu’il convient de retenir comme critères de performance4. Or, au 1er janvier 2009, la nouvelle Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) a
* Professeur ordinaire et doyen de la Faculté de droit de l’Université de Genève.
** Assistante au Centre de droit bancaire et financier, DEA (Genève), LL.M. (Columbia Law School), titulaire du brevet d’avocat (Genève).
1 Calvin J., Commentaires sur le Nouveau Testament– Edition française de 1561, Paris (C. Meyrueis) 14. Actes, chapitre 1, verset 2. Ce texte est disponible à l’adresse internet www.unige.
ch/theologie/cite/calvin.html. Passage cité par Biéler A., La pensée économique et sociale de Cal- vin, réimpression publiée sous la direction d’E. Dommen, Genève (Médecine & Hygiène) 200, p. 423.
2 A ce propos, voir les exposés d’Héritier Lachat A. et de Hildebrand P. publiés dans le présent ouvrage.
3 Sur la notion de régulateur, Sofianatos G. A., Injonctions et engagements en droit de la concurrence (étude de droit communautaire, français, grec), thèse soutenue le 2 février 200 à l’Université de Paris-I Panthéon-Sorbonne, Paris (manuscrit non publié en l’état), p. 34 s.
remplacé complètement la Commission fédérale des banques (CFB), l’Office fédéral des assurances privées (OFAP) et l’Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (AdC LBA). Cette situation mène à plusieurs changements importants de l’environnement réglementaire suisse. En outre, deux arrêts du Tribunal administratif fédéral, quoique passés quelque peu inaperçus, pourraient donner à la FINMA une assise suffisante pour étendre son périmètre de surveillance à des intermédiaires financiers ou autres tiers non assujettis. Cette possibilité est confortée par l’art. 29 LFINMA et la Circulaire FINMA 09/1. Selon l’usage que l’autorité fera de ces bases jurisprudentielles, légales et réglementaires, celles-ci pourraient conduire à de nouveaux développements dans ce domaine, étant en- tendu que la FINMA souhaitera certainement dans un premier temps, ne serait- ce qu’en raison du contexte économique actuel, mettre l’accent sur ses missions premières et l’intégration des différents organismes antérieurs à sa constitution.
II. Réglementation liée à la FINMA
La nouvelle loi fédérale sur la FINMA (LFINMA) est entrée pleinement en vi- gueur le 1er janvier 2009. L’autorité est cependant déjà active depuis février 2008, mais uniquement pour des motifs d’organisation. Dans un premier temps, elle a mis en place sa structure et nommé sa direction. Son organigramme se présente comme suit10 :
4 Comme le disait Descartes, Discours de la méthode, Paris (Le Livre de Poche) 2000, p. : “[…] ce n’est pas assez d’avoir l’esprit bon, mais le principal est de l’appliquer bien”.
Nouveau site internet FINMA www.finma.ch. Etat des liens internet au 1 janvier 200.
Voir infra section II.
Voir infra section III.
Loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, du 22 juin 200 (LFINMA ; RS .1).
Ordonnance sur la mise en vigueur anticipée de dispositions organisationnelles de la loi du 22 juin 200 sur la surveillance des marchés financiers, du 1 janvier 200 (RO 200 2).
10 Disponible à l’adresse internet www.finma.ch/f/finma/organisation/Pages/organigramm.aspx.
Conseil d’administration
directeur Secrétariat du conseil
d’administration Audit interne
Etat-major de direction Grandes
banques Banques/
Intermédiaires financiers
Surveillance intégrée des asssurances
Assurances
branches Marchés Affaires Services
juridiques/
internationales/
enforcement Communication
On se bornera à faire les brefs commentaires suivants sur l’un ou l’autre secteur, tant il est vrai que c’est l’expérience pratique et la concrétisation quotidienne de ces tâches qui permettra de définir précisément les implications pratiques de cette nouvelle structure :
− L’intégration dans la FINMA de l’AdC LBA amène aussi, depuis le 1er janvier 2009, ce nouvel organisme à octroyer les autorisations aux intermédiaires fi- nanciers qui ne sont pas affiliés à un organisme d’autorégulation (art. 14 al. 1 et 2 de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier)11. Ces autorisations devraient être rédigées de sorte à éviter toute confusion avec d’autres intermédiaires exerçant des activités bancaires ou de négociants. La responsabilité opérationnelle de la lutte contre le blan- chiment et la criminalité financière appartient au secteur “Affaires juridiques/
internationales/enforcement”.
− Le secteur “Surveillance intégrée des assurances” comprend les groupes d’as- surance, la gestion quantitative et qualitative des risques, ainsi que les aspects liés au reporting et à la fortune liée. Un autre secteur a repris la surveillance des branches d’assurances, à savoir vie/maladie, dommages et réassurance. C’est le lieu de relever que l’OFAP, qui a donc rejoint la CFB et l’AdC LBA au sein de la FINMA, a adopté à la fin 2008 une série de directives12 tendant à mettre en œuvre le nouveau cadre réglementaire13 lié à la loi sur la surveillance des assurances14 et à la révision de la loi sur le contrat d’assurance1. Dans le pré- sent contexte de crise financière, les directives sur le Test suisse de solvabilité (SST)1, les provisions techniques dans l’assurance-vie1 et les placements1 prennent naturellement toute leur signification.
− L’intitulé du secteur “Marchés” recouvre une réalité complexe, puisqu’il vise aussi bien les bourses et les marchés des capitaux que les placements collec- tifs ou les sociétés d’audit et l’établissement des comptes. Plus que sa compo- sition, ce qui frappe avant tout, c’est la nécessité de coordonner les activités de cette subdivision avec celles d’autres, tant sous l’angle de la surveillance
11 LBA (RS .0). Voir aussi infra section II, E.
12 A ce sujet, OFAP-Info no 20, du 2 novembre 200, disponible à l’adresse internet www.bpv.
admin.ch/aktuell/002/01444/index.html?lang=fr.
13 Voir la publication récente de Brulhart V., Droit des assurances privées, Berne (Stämpfli) 200.
14 Loi fédérale sur la surveillance des entreprises d’assurance, du 1 décembre 2004 (LSA ; RS 1.01).
1 Loi fédérale sur le contrat d’assurance, du 2 avril 10 (LCA ; RS 221.22.1).
1 Disponible en l’état en allemand seulement à l’adresse internet www.bpv.admin.ch/dokumentation/
004/001/index.html ?lang=fr.
1 Disponible à l’adresse internet www.bpv.admin.ch/dokumentation/004/0014/index.html?
lang=fr.
1 Disponible à l’adresse internet www.bpv.admin.ch/dokumentation/004/001/003/index.
html?lang=fr.
des banques, intermédiaires et assurances, que du point de vue de l’enforce- ment ou des questions juridiques sophistiquées soulevées dans ce domaine économique.
− Le secteur “Services” (Dienste/Servizi) s’occupe pour sa part de la logistique.
Sur ce plan, il joint ses forces à celles de l’état-major de direction − qui prend notamment en charge les opérations de controlling et la gestion des risques de la FINMA − et du service de communication.
Outre ce travail portant sur sa structure, la tâche principale de la FINMA, durant l’année 2008, aura été d’élaborer les textes destinés à régir ses activités.
A. Règlement d’organisation1
L’élaboration et l’adoption du règlement d’organisation de la FINMA semblent avoir pris un certain temps, ce qui est en soi compréhensible au regard de l’im- portance du document20. Il n’est pas utile de présenter en détail les compétences du conseil d’administration et de la direction ; en revanche, il convient de citer l’art. 2 al. 3 de ce texte qui définit les “affaires de grande portée” de l’art. 9 al. 1 lit. b LFINMA et, par ce biais, la répartition des tâches entre ces deux organes :
“Der Verwaltungsrat entscheidet über Geschäfte von grosser Tragweite. Geschäfte von grosser Tragweite sind insbesondere Geschäfte :
a. mit erheblichen Folgen für den Finanzmarkt oder mit systemischer Bedeu- tung, welche sich bei einem oder mehreren Beaufsichtigten manifestiert ; b. von besonderem öffentlichen Interesse ;
c. die zu einer wesentlichen Praxisbegründung oder –änderung führen ; d. mit hohem Haftungsrisiko für die FINMA oder mit nachhaltigen Auswir- kungen auf die Reputation der FINMA ;
e. die von mindestens drei Mitgliedern des Verwaltungsrates als solche bezeich- net werden.”
La lit. e ci-dessus devrait l’emporter sur les dispositions de l’art. 2 al. 4 du Rè- glement d’organisation FINMA, qui prévoit qu’en cas de doute, le président du conseil d’administration tranche, après discussion avec le directeur. En d’autres termes, le groupe minimum de trois membres peut imposer qu’un dossier soit qualifié de “grande portée”, même s’il y a un doute à ce propos. La formulation de
1 Au moment de la finalisation du présent article, seule la version allemande était disponible sur le site internet de la FINMA www.finma.ch/d/regulierung/gesetze/Documents/organisationsreglement _finma_d.pdf. Reglement über die Organisation der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, du 1 décembre 200 (ci-après “Règlement d’organisation FINMA”).
20 Même si l’on regrette que la publication de celui-ci ait eu lieu quelque temps après le début des activités effectives de la nouvelle autorité de surveillance.
l’art. 2 al. 3 lit. e du Règlement d’organisation FINMA exclut le cas où l’on se trou- verait dans une situation d’égalité : trois membres souhaitant qu’une affaire soit considérée comme étant de la compétence du conseil, trois autres s’y opposant ; dans cette hypothèse, le président ne devrait pas pouvoir départager le conseil conformément à l’art. 8 al. 3 du Règlement d’organisation FINMA.
Le conseil d’administration devrait en principe rendre ses décisions en ple- num21, les chambres constituées en son sein préparant, le cas échéant, des dos- siers qui lui sont soumis. La FINMA a écarté le régime des chambres avec pouvoir décisionnel22, ainsi que la compétence réservée à un nombre limité de membres de rendre les décisions incidentes23.
Pour sa part, la direction prononce les décisions qui ne sont pas de la compé- tence du conseil d’administration24. Un règlement propre à la direction de la FINMA, non encore publié, devrait définir les compétences déléguées à ses divers membres2.
Le Règlement d’organisation FINMA contient des normes relativement dé- taillées quant au comportement des membres du conseil d’administration (Aus- standsregeln und Unvereinbarkeit)2. Ceux-ci ne peuvent par exemple pas exercer une fonction dirigeante – membre de la direction, président ou vice-président du conseil d’administration – auprès d’un assujetti2 ; en outre, s’ils sont membres à un autre titre d’un organe d’un assujetti, l’exercice de cette fonction doit être ap- prouvé par le conseil d’administration de la FINMA et, ensuite, faire l’objet d’une publication2. Un code de conduite (Verhaltenskodex), non encore publié, devrait par ailleurs régler certaines modalités, en particulier celles relatives à la détention (exceptionnelle) de participations dans un assujetti2. Par contre, la direction ne
21 L’art. 4 al. 2 du Règlement d’organisation FINMA réserve en effet les dispositions contraires (“Soweit nicht anders bestimmt, sind die Ausschüsse beratend tätig und stellen Antrag an den Verwaltungsrat. Sie stehen unter der Leitung eines Vorsitzenden, der die Kontakte zum Verwal- tungsrat und zur Geschäftsleitung sicherstellt”). Voir surtout art. dudit règlement.
22 Cpr art. 1, 2, 4 al. 4, et du Règlement interne de la Commission de la concurrence (Comco), du 1er juillet 1 (RS 21.1).
23 Cpr art. 13 du Règlement interne de la Commission de la communication (ComCom), du no- vembre 1 (RS 4.101.11). Sur les notions de décisions finales, partielles, préjudicielles et incidentes telles que mises en place d’une manière générale (y compris pour les procédures admi- nistratives de première instance) par les art. 0 à 3 LTF, voir ATF 133 V 4 Canton de Saint-Gall c. E. consid. 4, avec de nombreuses références.
24 Art. 14 al. 2 lit. d du Règlement d’organisation FINMA.
2 Art. 14 al. 3 du Règlement d’organisation FINMA. Sur la composition de la direction, art. 1 al. 1 du Règlement d’organisation FINMA. Eg. art. 1 dudit règlement, qui définit la direction “élargie”
(erweiterte Geschäftsleitung).
2 Art. 11 du Règlement d’organisation FINMA.
2 Idem, art. 11 al. 1.
2 Idem, art. 11 al. 3.
2 Idem, art. 11 al. 4.
fait pas l’objet, sous réserve des règles de l’ordonnance sur le personnel FINMA, de dispositions spéciales ; les normes générales de procédure administrative ré- gissant la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision s’appliquent30.
B. Ordonnance sur le personnel
Pour des raisons de compétitivité lors de l’engagement, le Conseil fédéral sou- haitait que le personnel de la FINMA fût engagé sur la base de contrats de droit privé31. Le Parlement n’a pas suivi notre gouvernement sur cette voie (art. 13 al. 1 LFINMA)32, tout en réservant une certaine flexibilité à l’exécutif et à la nouvelle autorité (art. 13 al. 2 LFINMA)33.
Cette souplesse − tout de même limitée et contrôlée − se trouve avant tout dans le schéma de rémunération mis en place par l’ordonnance sur le personnel FINMA. En substance, le salaire des collaborateurs se compose du salaire de base et d’un élément de salaire variable (art. 17 al. 1 de l’ordonnance sur le personnel FINMA). Alors qu’en principe, l’autorité de surveillance détermine seule le sa- laire de base au moyen de “plages salariales” (art. 18 al. 1 de l’ordonnance sur le personnel FINMA)34, la rémunération maximale du directeur − comprenant le salaire de base et la composante de salaire variable − est soumise à l’approbation du Conseil fédéral (art. 17 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA)3 ; en outre, tout salaire de base supérieur à 300 000 francs doit être approuvé par le chef du Département fédéral des finances (art. 18 al. 2 de l’ordonnance sur le person- nel FINMA).
30 En particulier, art. 10 de la loi fédérale sur la procédure administrative, du 20 décembre 1 (PA ; RS 12.021).
31 Art. 13 al. 1 du projet LAUFIN (FF 200 22, 232). Message concernant la loi fédérale sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (LAUFIN), du 1er février 200, FF 200 241, 2.
32 Voir ég. art. 4 de l’ordonnance sur le personnel de l’Autorité fédérale de surveillance des mar- chés financiers, du 11 août 200 (ordonnance sur le personnel FINMA ; RS .121). A noter en outre que l’art. 1 al. 2 de cette ordonnance prévoit que les dispositions du Code des obligations
“s’appliquent à titre supplétif en tant que droit public de la Confédération”. La combinaison de cette norme avec le fait que le législateur se soit inspiré en grande partie du droit privé du travail pour définir le statut des collaborateurs de la FINMA fait que la position de ces derniers n’est pas fondamentalement éloignée de celle d’employés du secteur privé.
33 BO 200 N ss, ; BO 200 E 411.
34 Comme le précisent les troisième et quatrième alinéas de cette disposition : “L’activité des col- laborateurs est classée par fonctions. Chaque fonction comporte plusieurs attributions.” Et : “A chaque attribution au sein d’une fonction correspond une plage salariale.”
3 Voir ég. art. 1 al. de l’ordonnance sur le personnel FINMA.
L’art. 22 al. 3 de l’ordonnance sur le personnel FINMA prévoit expressément qu’“[i]l n’existe aucun droit au versement d’une composante de salaire variable”.
Celle-ci n’intervient en effet que lorsque les objectifs convenus ont été dépassés par le collaborateur concerné (art. 22 al. 1, phr. 2, de l’ordonnance sur le personnel FINMA). Qui plus est, elle est plafonnée à 20% du salaire de base pour le directeur et les collaborateurs classés dans les deux plages salariales supérieures et à 15%
pour les autres (art. 22 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA). La somme globale allouée à cette composante ne peut excéder 10% de la masse salariale to- tale (art. 23 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA).
Les collaborateurs de la FINMA sont par ailleurs soumis à des standards de comportement élevés tendant à préserver la crédibilité de l’autorité de sur- veillance. Ils doivent ainsi :
− éviter tout conflit d’intérêts (art. 38 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA), y compris en exerçant une activité annexe ou une fonction publique incompatible avec leur engagement principal (art. 37 lit. b de l’ordonnance sur le personnel FINMA)3 ;
− éviter toutes activités ou comportements susceptibles de nuire à la réputation et/ou à la crédibilité de la FINMA (art. 38 al. 1 de l’ordonnance sur le person- nel FINMA) ;
− refuser tous “avantages individuels offerts par les établissements surveillés”
(art. 38 al. 2 de l’ordonnance sur le personnel FINMA).
La rédaction de cette dernière disposition n’est guère heureuse : d’une part, on ne voit pas pourquoi seuls les avantages “individuels” − par opposition aux cadeaux collectifs − seraient prohibés ; d’autre part, il conviendrait aussi d’inclure dans le champ d’application de cette règle, les dons effectués de manière indirecte, par exemple par un tiers pour le compte de l’assujetti ou en faveur de proches du collaborateur. Le législateur aurait pu résoudre en bonne partie ces difficultés en s’inspirant de l’art. 21 al. 3 de la loi sur le personnel de la Confédération3 qui prévoit que :
“L’employé ne doit ni accepter, ni solliciter ou se faire promettre des dons ou autres avantages pour lui-même ou pour d’autres personnes dans l’exercice d’activités procédant du contrat de travail.”
En outre, le conseil d’administration de la FINMA3 devrait préciser ce devoir dans le code de conduite qu’il doit édicter. Ce type de travail a été entrepris par
3 Afin de limiter les risques dans ce contexte, l’art. 3 de l’ordonnance sur le personnel FINMA prévoit des obligations de solliciter une autorisation et de déclarer ce type d’activité.
3 LPers (RS 12.220.1). Cette loi ne s’applique pas directement en l’espèce, conformément à son art. 2 al. 1 lit. e, qui réserve les lois spéciales régissant des unités administratives décentralisées (voir en particulier art. 13 al. 2 LFINMA).
3 Art. 3 al. 3 de l’ordonnance sur le personnel FINMA.
les autorités américaines qui, dans une version résumée (!), définissent ainsi le comportement des fonctionnaires ou autres collaborateurs intervenant pour un organisme officiel :
“Executive branch employees are subject to restrictions on the gifts that they may accept from sources outside the Government. Generally they may not accept gifts that are given because of their official positions or that come from certain inter- ested sources (‘prohibited sources’). Prohibited sources include persons (or an or- ganization made up of such persons) who −
– are seeking official action by, are doing business or seeking to do business with, or are regulated by the employee’s agency, or
– have interests that may be substantially affected by performance or nonperfor- mance of the employee’s official duties.
In addition, an employee can never solicit or coerce the offering of a gift, or accept a gift in return for being influenced in the performance of an official act. Nor can an employee accept gifts so frequently that a reasonable person might think that the employee was using public office for private gain.
There are a number of exceptions to the ban on gifts from outside sources.
These allow an employee to accept −
– a gift valued at $20 or less, provided that the total value of gifts from the same person is not more than $50 in a calendar year
– a gift motivated solely by a family relationship or personal friendship
– a gift based on an employee’s or his spouse’s outside business or employment relationships, including a gift customarily provided by a prospective employer as part of bona fide employment discussions
– a gift provided in connection with certain political activities
– gifts of free attendance at certain widely attended gatherings, provided that the agency has determined that attendance is in the interest of the agency – modest refreshments (such as coffee and donuts), greeting cards, plaques and other items of little intrinsic value
– discounts available to the public or to all Government employees, rewards and prizes connected to competitions open to the general public.
There are other exceptions, including exceptions for awards and honorary de- grees, certain discounts and other benefits, attendance at certain social events, and meals, refreshments and entertainment in foreign countries.
These exceptions are subject to some limitations on their use. For example, an employee can never solicit or coerce the offering of a gift. Nor can an employee use exceptions to accept gifts on such a frequent basis that a reasonable person would believe that the employee was using public office for private gain.
If an employee has received a gift that cannot be accepted, the employee may return the gift or pay its market value. If the gift is perishable (e.g. a fruit basket or flowers) and it is not practical to return it, the gift may, with approval, be given to charity or shared in the office.”3
3 Extrait résumé du Code of Federal Regulations, C.F.R. §§ 23.201-20 (200), rédigé par l’US Office of Government Ethics (Common Ethics Issues) et disponible à l’adresse internet www.usoge.
gov/common_ethics_issues/gifts_outside_sources.aspx.
C. Ordonnance sur les émoluments
Tout en sachant que l’argent est le nerf de la guerre… et de la régulation du mar- ché, il faut reconnaître que le sujet intéresse le public avant tout lorsqu’une partie significative de celui-ci est concernée par un litige se rapportant au fondement ou au calcul d’un émolument. En octobre 2008, le Tribunal fédéral a tranché en dernier ressort une contestation portant sur les émoluments perçus par l’AdC LBA40. Il n’y a pas lieu de s’attarder ici sur cet arrêt, dans la mesure où, d’une part, les activités de surveillance de cette autorité ont été intégrées dans la FINMA et où, d’autre part, notre Haute Cour souligne à plusieurs reprises, dans sa décision, que l’art. 15 LFINMA constitue une base légale claire et suffisante pour la per- ception d’émoluments. Suivant l’analyse du Tribunal administratif fédéral, notre juridiction supérieure a en particulier relevé que la taxe de base, prévue dans l’an- cienne ordonnance sur la taxe de surveillance et les émoluments de l’AdC LBA, non seulement n’était pas prévue par l’art. 22 LBA, mais encore qu’elle se trouvait en contradiction avec l’art. 22 al. 3 LBA (abrogé au 1er janvier 2009), selon lequel la taxe de surveillance était calculée, pour les organismes d’autorégulation, en fonction du rendement brut et du nombre d’affiliés41. En revanche :
“Dans le domaine bancaire, […] la perception d’une taxe de base comme com- posante de la taxe de surveillance a une assise dans la loi (art. 23octies al. 2 LB).
De même, l’art. 15 al. 3 LFINMA habilite le Conseil fédéral à prévoir que la taxe de surveillance se compose d’une taxe de base fixe et d’une taxe complémentaire variable.”42
L’ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA43 tend ainsi à défi- nir “de manière transparente et compréhensible”44 le mode de financement de la nouvelle autorité. Plus précisément encore, elle “vise à répercuter les coûts de la FINMA sur les différents domaines de surveillance et leurs assujettis en recourant le plus possible au principe de causalité (‘utilisateur payeur’) et en évitant les
40 Arrêt du Tribunal fédéral 2C_31/200 et 2C_3/200 (causes jointes) Association romande des intermédiaires financiers (ARIF), du 2 octobre 200. Sur la problématique liée à cette affaire, Oberson X. / Hottelier M., “La taxe de surveillance perçue auprès des organismes d’autorégula- tion en matière de lutte contre le blanchiment d’argent : nature juridique et constitutionnalité”, in PJA 200, p. 1 ss.
41 Arrêt du 2 octobre 200 (note 40), consid. .2.
42 Ibidem.
43 Ordonnance réglant la perception d’émoluments et de taxes par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, du 1 octobre 200 (Oém-FINMA ; RS .122).
44 Département fédéral des finances, Rapport explicatif concernant l’Ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA, dans sa version du 1 octobre 200, p. 1, disponible à l’adresse internet www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/1322.pdf.
subventionnements croisés”4. Le concept de base de cette ordonnance est d’assu- rer le financement complet de la FINMA par les assujettis. Afin d’atteindre autant que possible cet objectif mais aussi celui d’une allocation directe aux assujettis du coût des prestations les concernant, l’ordonnance met en place, conformément à l’art. 15 al. 1 LFINMA, un double mécanisme :
− D’une part, des émoluments facturés individuellement aux personnes − gé- néralement des assujettis − provoquant une décision ou une procédure de surveillance ne débouchant pas sur une décision ou faisant l’objet d’un clas- sement, ou encore sollicitant de la FINMA des prestations spécifiques. Ces émoluments font l’objet d’une annexe détaillée, présentant des fourchettes ta- rifaires pour une soixantaine de démarches dans les domaines des banques et des bourses, des placements collectifs, des entreprises d’assurance, des inter- médiaires d’assurance, des organismes d’autorégulation, des intermédiaires financiers directement soumis et des sociétés d’audit ; deux rubriques portant sur les “émoluments généraux” visent des actions de la FINMA dans l’appli- cation effective de mesures de surveillance et lors de sa collaboration avec les autorités étrangères. Le tarif horaire des émoluments varie entre 100 et 500 francs, “selon la fonction occupée au sein de la FINMA par les personnes chargées de l’affaire et l’importance de l’affaire pour la personne assujettie”4. A notre avis, le second critère (en allemand : Bedeutung der Sache für die ge- bührenpflichtige Person) devrait être interprété à la lumière de l’art. 5 al. 2 de l’ordonnance générale sur les émoluments4 qui, outre l’intérêt public, invite l’autorité à prendre en compte dans la fixation de son émolument “l’intérêt de la personne assujettie ou […] l’utilité que celle-ci retire de la décision ou de la prestation”.
− D’autre part, des taxes de surveillance annuelles destinées à prendre en charge, par domaine de surveillance, les coûts non couverts par les émoluments. La taxe de surveillance comprend une taxe de base fixe et, à l’exception des inter- médiaires d’assurance non liés, une taxe complémentaire variable4 ; la taxe complémentaire devrait compenser l’autorité pour le solde des coûts, non cou- verts par la taxe de base4. Par exemple, la taxe de base annuelle pour une banque s’élève à 15 000 francs (150 000 francs pour l’ensemble des banques Raiffeisen)0 ; à cela s’ajoute une taxe complémentaire perçue (i) sur le total du bilan1 et (ii) sur le chiffre d’affaires réalisé sur les transactions sur valeurs
4 Ibidem.
4 Art. al. 4 Oém-FINMA.
4 Ordonnance générale sur les émoluments, du septembre 2004 (OGEmol ; RS 12.041.1).
4 Art. 12 al. 1 Oém-FINMA.
4 Art. 12 al. 2 Oém-FINMA.
0 Art. 1 Oém-FINMA.
1 Art. 1 et 1 Oém-FINMA.
mobilières2. Pour terminer, on notera que les taxes de surveillance sont cal- culées selon les charges encourues par la FINMA sur l’ensemble de l’année en cours, mais aussi selon les réserves à constituer3. Celles-ci sont établies chaque année par domaine de surveillance et correspondent à 10% des charges annuelles de la FINMA, jusqu’à ce que leur montant total atteigne la somme d’un budget annuel4.
D. Ordonnance sur l’audit
La nouvelle loi maintient expressément le mécanisme de la surveillance indirecte, exercée par le biais des sociétés d’audit. Les bases de ce système sont constituées par (a) l’obligation pour l’assujetti de fournir à la société d’audit tous les rensei- gnements et documents nécessaires à l’accomplissement de ses tâches, (b) le devoir pour celle-ci de présenter des rapports, à la fois, à l’organe suprême de direction de l’assujetti et à la FINMA, (c) l’obligation, toujours pour la société d’audit, d’informer “sans délai” la FINMA si elle constate des violations graves du droit de la surveillance ou de graves irrégularités et, au regard de ces exigences, (d) la nécessité pour les sociétés d’audit et les auditeurs responsables d’être agréés par l’autorité de surveillance des marchés financiers et de voir leur désignation par un assujetti approuvée par celle-ci0.
Une partie significative de l’ordonnance sur les audits des marchés finan- ciers1 tend en conséquence à préciser les conditions de l’agrément posées par la loi. S’agissant des sociétés d’audit, elles doivent2 :
2 Art. 1 et 1 Oém-FINMA.
3 Art. 11 al. 3 Oém-FINMA.
4 Art. 3 Oém-FINMA.
En particulier, art. 24 LFINMA.
Art. 2 al. 1 LFINMA.
Art. 2 al. 1 LFINMA.
Art. 2 al. 3 LFINMA.
Art. 2 LFINMA.
0 Art. 2 al. 2 LFINMA. A noter que selon l’art. al. 1 OA-FINMA : “Les entreprises faisant partie d’un groupe financier ou d’assurance ou d’un conglomérat financier ou d’assurance soumis à la surveillance de la FINMA doivent mandater la même société d’audit que les autres entreprises de ce groupe ou conglomérat, ou une société appartenant au même réseau d’audit.” La FINMA peut autoriser des exceptions dans des cas justifiés (art. al. 2 OA-FINMA).
1 Ordonnance sur les audits des marchés financiers, du 1 octobre 200 (OA-FINMA ; RS .11).
2 En particulier, art. 2 al. 1 LFINMA et 3 OA-FINMA. Les conditions d’agrément sont facilitées dans le cadre de la réglementation applicable aux placements collectifs de capitaux (art. et OA-FINMA) et à l’audit des intermédiaires financiers soumis à la surveillance directe de la FINMA (art. 1a et 1b LBA).
− être soumises à la surveillance prévue par la loi sur la surveillance de la révision3 ;
− être suffisamment organisées pour effectuer les audits prévus par les lois sur les marchés financiers ;
− n’exercer aucune activité soumise à autorisation en vertu des lois sur les mar- chés financiers.
− être dirigées par des organes présentant toutes garanties d’une activité d’audit sérieuse et diligente ;
− disposer de suffisamment de mandats d’assujettis ;
− disposer d’au moins deux auditeurs responsables ;
− veiller à ce que les audits soient effectués avec la diligence requise d’un au- diteur sérieux et qualifié4 ;
− respecter les prescriptions régissant l’indépendance énoncées à l’art. 11 LSR.
Quant aux auditeurs responsables, ils doivent :
− être agréés en tant qu’experts-réviseurs au sens de l’art. 4 LSR ;
− disposer des connaissances requises pour l’exécution de l’audit selon une des lois sur les marchés financiers ;
− présenter toutes garanties d’une activité d’audit sérieuse et diligente ;
− justifier d’une expérience adéquate de l’audit selon la loi sur les marchés fi- nanciers concernée ;
− être sous contrat de travail depuis au moins six mois avec une société d’audit elle-même agréée.
Ces conditions doivent être remplies aussi bien au moment de l’agrément qu’en cours de mandat, étant précisé que l’autorité devrait faire preuve d’une certaine souplesse lorsqu’il s’agit de déterminer si une nouvelle société d’audit dispose, au début de son activité, d’un nombre suffisant de mandats. Une compensation peut intervenir en prenant en compte d’autres critères, comme celui de l’expérience des auditeurs responsables.
L’OA-FINMA définit par ailleurs les normes d’audit − à savoir celles recon- nues par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) et les normes additionnelles déclarées obligatoires par la FINMA − et l’objet de l’audit
3 Loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs, du 1 décembre 200 (LSR ; RS 221.302).
4 Art. 2 al. 3 LFINMA.
Art. OA-FINMA.
Art. 2 al. 2 LFINMA et 4 OA-FINMA.
Art. 12 OA-FINMA.
− à savoir l’audit des comptes et l’audit prudentiel. Cette dernière distinction est en particulier reprise de l’ancienne Circulaire CFB 05/10 qui, dans l’attente d’une éventuelle nouvelle réglementation spécifique de la FINMA, continue à s’appliquer, conformément à la Circulaire FINMA 08/411. Selon l’art. 16 OA- FINMA, “[l]’audit des comptes a pour objet les comptes annuels et, cas échéant, les comptes du groupe ainsi que les états de situation s’y rapportant qui doivent être fournis en vertu du droit de la surveillance”. Si l’on s’en tient à l’ancienne Circulaire CFB 05/12, cet audit devrait porter en outre sur le reporting prudentiel, visé par la nouvelle Circulaire FINMA 08/143, qui remplace − … tout en la repre- nant intégralement − la Circulaire CFB 05/4. De surcroît, la société d’audit doit, dans son rapport d’audit sur les comptes annuels, prendre position sur :
“– l’adéquation de l’organisation et du contrôle interne lors de l’établissement des clôtures annuelles et intermédiaires (procédure de clôture) ;
– l’évaluation des actifs et opérations hors bilan ainsi que sur la politique de constitution des correctifs de valeurs et provisions ;
– l’adéquation des instruments destinés à la planification, à la gestion finan- cière, à la budgétisation et à la réalisation des objectifs financiers (comparai son budgets/réalisations).”4
L’art. 17 al. 1 OA-FINMA laisse à l’autorité de surveillance le soin de déterminer le contenu de l’audit prudentiel. En raison du maintien de la Circulaire CFB 05/1 par la FINMA, la société d’audit devra, dans ce cadre, continuer de (a) vérifier que les conditions d’autorisation sont remplies (respect des dispositions légales et
Art. 1 OA-FINMA. Pour les entreprises d’assurance, voir l’art. 2 OA-FINMA, qui renvoie en par- ticulier aux art. 2 et 30 LSA.
Art. 1 OA-FINMA.
0 Circulaire CFB 0/1, “Audit des banques et des négociants en valeurs mobilières”, du 2 juin 200.
1 Circulaire FINMA 0/41, “Questions en matière d’audit : reprise partielle des circulaires de la Commission fédérale des banques, de l’Office fédéral des assurances privées et de l’Autorité de contrôle LBA en matière d’audit”, du 20 novembre 200, Cm . Tant les circulaires de la FINMA que celles de ses prédécesseurs (CFB, OFAP et AdC LBA) se trouvent désormais sur le site de la nouvelle autorité à l’adresse internet www.finma.ch/f/pages/default.aspx. Le premier groupe est disponible dans la partie “Réglementation” du site internet, alors que le second groupe a été placé dans la partie “Archives”, et deux tables de concordance − CFB/OFAP/AdC LBA vers FINMA et FINMA vers CFB/OFAP/AdC LBA − aident le praticien à se situer dans ce nouvel environnement réglementaire.
2 Supra note 0, Cm 1.
3 Circulaire FINMA 0/14, “Reporting prudentiel à la suite des bouclements annuels et semestriels dans le secteur bancaire”, du 20 novembre 200. Voir au surplus supra note 1.
4 Supra note 0, Cm 1.
Voir ég. Circulaire CFB 0/, “Surveillance et contrôle interne”, du 2 septembre 200, remplacée par la Circulaire FINMA 0/24, “Surveillance et contrôle interne dans le secteur bancaire”, du 20 novembre 200.
réglementaires), (b) attester que les prescriptions sur les fonds propres, la répar- tition des risques et la liquidité sont respectées, et (c) apprécier les “domaines d’activité significatifs ainsi que les structures d’organisation significatives (struc- tures d’organisation et schéma de déroulement des opérations) [pour pouvoir]
porter un jugement sur le respect des conditions d’autorisation”.
L’ensemble de ce dispositif, que ce soit sur le plan de l’agrément, des normes applicables ou de la surveillance des sociétés d’audit, implique une coordination entre la FINMA et l’ASR, tant pour s’assurer de l’efficacité du contrôle que pour éviter un double contrôle79. L’OA-FINMA concrétise les droits et devoirs légaux des deux autorités de se communiquer mutuellement tous les renseignements et documents nécessaires à la mise en œuvre de la réglementation applicable, d’une part, en les invitant à déterminer entre elles les données qu’elles doivent se procu- rer et en les autorisant à se les transmettre réciproquement0 et, d’autre part, en leur permettant de “s’accorder mutuellement un accès électronique aux demandes d’agrément, aux documents correspondants et aux autres pièces, pour autant que l’accomplissement de leurs tâches le requière”1.
E. OBA-FINMA 1, 2 et 3
L’entrée en fonction d’une autorité de surveillance intégrée a conduit à une révision relativement importante de la loi concernant la lutte contre le blanchiment2. En
Circulaire CFB 0/1 (note 0), Cm 31 s. L’art. al. 1 de l’ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les placements collectifs de capitaux, du 21 décembre 200 (ordonnance de la FINMA sur les placements collectifs, OPC-FINMA ; RS 1.312), est parti- culièrement précis à ce propos : “Pour l’audit prudentiel, l’organe de révision vérifie si le titulaire de l’autorisation respecte les dispositions légales, contractuelles, statutaires et réglementaires (art. 12 al. 1 LPCC), notamment les conditions d’autorisation (art. 14 ss LPCC), les règles de conduite (art. 20 ss LPCC) et les prescriptions en matière de placement (art. 4 ss LPCC)”.
Circulaire CFB 0/1 (note 0), Cm 33.
Circulaire CFB 0/1 (note 0), Cm 34. Voir la liste figurant aux Cm 3 ss. Eg. Circulaire FINMA 0/24 (note ), Cm 10 et 120.
Art. 2 al. 1 et 2 phr. 2 LFINMA et 1 lit. c OA-FINMA. Comme indiqué dans le Message sur le projet de LAUFIN (note 31), FF 200 21 : “Seule l’AUFIN procède à la surveillance des activités d’audit selon les lois sur les marchés financiers, et non en plus l’autorité fédérale de surveillance en matière de révision. En revanche, l’AUFIN se fonde sur les conditions d’agrément de la loi sur la surveillance de la révision et laisse leur vérification à l’autorité de surveillance de la révision.”
0 Art. 2 al. 2 phr. 1 LFINMA et 11 al. 2 OA-FINMA. Eg. art. 3 à 41 LFINMA. A noter que la mention légale, spécifique aux sociétés d’audit, de l’échange d’informations entre autorités a pour origine les travaux parlementaires. Sur ce point, voir BO 200 N s. (la proposition de la commission à ce sujet a été adoptée sans débat) ; BO 200 E 412 (Germann H.).
1 Art. 11 al. 3 OA-FINMA.
2 Supra note 11. Voir le chiffre 1 de l’Annexe à la LFINMA (“Modification du droit en vigueur”), RO 200 20, 24 ss.
réalité, il s’agit avant tout de modifications à caractère terminologique ou de nu- mérotation de règles ou encore destinées à prendre en compte l’introduction de mesures, procédures ou processus communs aux trois domaines de surveillance confiés à la FINMA. Par exemple, le nouvel art. 16 LBA reprend le texte de l’an- cien art. 21 LBA, tout en améliorant sa lisibilité par une énonciation plus claire des situations conduisant à une communication par l’autorité de surveillance au Bureau3. De même, le nouvel art. 20 LBA est pour l’essentiel la reproduction de l’ancien art. 20 al. 2 LBA, le premier alinéa de cette norme ayant été remplacé par les règles générales sur les moyens de surveillance (art. 29 ss LFINMA).
Deux innovations dans la lutte contre le blanchiment doivent toutefois être relevées :
− Un nouvel art. 18a LBA introduit, à l’instar de l’art. 23 al. 2 LFINMA, la te- nue, sous forme électronique, d’un registre public des entreprises affiliées à des organismes d’autorégulation4. Il s’agira de voir comment, dans la pra- tique, sera appliqué l’art. 18a al. 2 LBA, qui prévoit que ces données devraient être accessibles “par procédure d’appel” (durch ein Abrufverfahren / mediante una procedura di richiamo) ; cette mention ne figure en effet pas à l’art. 23 LFINMA.
− Le nouvel art. 27 al. 2 LBA exige désormais des organismes d’autorégulation qu’ils communiquent “sans délai” à la FINMA non seulement certaines dé- cisions qui figuraient dans l’ancienne disposition (refus d’affiliation ou exclu- sion), mais aussi “l’ouverture de procédures de sanction susceptibles d’aboutir à l’exclusion”. Ces deux nouveautés viennent renforcer de manière utile les obligations des organismes d’autorégulation et, en conséquence, l’efficacité de la lutte contre le blanchiment d’argent en Suisse.
Les ordonnances 1 et 2 de la FINMA sur le blanchiment d’argent ne sont que le transfert sous l’égide de la nouvelle autorité de textes adoptés antérieurement,
3 Voir aussi le nouvel art. 1 LBA qui reprend l’ancien art. 1 LBA.
4 A ce propos, voir le Message sur le projet de LAUFIN (note 31), FF 200 220 s. : “L’art. 23, al. 2, LAUFIN prévoit que l’AUFIN tient un registre public de tous les assujettis. Or, les intermédiaires financiers affiliés à un organisme d’autorégulation ne sont pas réputés assujettis au sens de la LAUFIN. C’est pourquoi, afin que le registre soit complet, l’art. 1a prévoit que les intermédiaires financiers en question doivent aussi figurer au registre de l’AUFIN, qui rend en outre leurs don- nées accessibles par procédure d’appel. Cette disposition complète l’art. 23 LAUFIN.”
Souligné par les auteurs.
Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans le domaine des banques, des négo- ciants en valeurs mobilières et des placements collectifs, du 1 décembre 2002 (ordonnance 1 de la FINMA sur le blanchiment d’argent, OBA-FINMA 1 ; RS .022).
Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans le domaine des assurances privées, du 24 octobre 200 (ordonnance 2 de la FINMA sur le blanchiment d’argent, OBA-FINMA 2 ; RS .032).
respectivement par la CFB et l’OFAP ; les dates d’origine de ces deux ordonnances ont été volontairement conservées. Par contre, la troisième − qui remplace l’or- donnance de l’AdC LBA du 10 octobre 2003 concernant les obligations des inter- médiaires financiers qui lui étaient directement soumis − a reçu une nouvelle date, en raison des changements apportés à certaines règles. Sans entrer (trop) dans les détails, on peut indiquer rapidement les modifications suivantes :
− Sur les plans terminologique et en partie conceptuel, l’OBA-FINMA 3 in- troduit l’expression de “relation d’affaires durable” qui remplace, à son art. 2 lit. a, la “relation d’affaires suivie” de l’ordonnance de l’AdC LBA. Une relation est qualifiée comme telle lorsqu’elle “ne se limite pas à l’exécution d’activités assujetties uniques” (art. 2 lit. e OBA-FINMA 3). Il en résulte par ailleurs que l’intermédiaire financier qui a plus de 20 relations d’affaires durables doit éta- blir des critères supplémentaires permettant de détecter les relations d’affaires présentant un risque accru (art. 26 al. 2 OBA-FINMA 3).
− La FINMA a adapté à la pratique internationale − standards GAFI et pres- criptions de l’Union européenne (Single European Payment Area [SEPA]) − la disposition relative à l’indication du donneur d’ordre lors de virements (art. 13 OBA-FINMA 3 ; ég. art. 15 OBA-FINMA 1)0. Les intermédiaires financiers soumis à l’OBA-FINMA 3 doivent remplir les exigences fixées à l’art. 13 de cette ordonnance d’ici au 1er juillet 2009 au plus tard.
− Le niveau et la qualité de la législation en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et de financement du terrorisme figurent désormais parmi les critères exemplatifs pour déterminer si les relations d’affaires avec un intermédiaire financier ayant son domicile ou son siège à l’étranger doivent être considé- rées comme présentant un risque accru (art. 26 al. 3 lit. h OBA-FINMA 3 ; ég.
art. 17 al. 3 OBA-FINMA 1).
− La nouvelle ordonnance prescrit ou précise le comportement de l’intermé- diaire financier dans une série de situations. Ainsi :
• “L’intermédiaire financier peut renoncer à l’attestation d’authenticité s’il prévoit d’autres mesures permettant de vérifier l’identité et l’adresse du cocontractant. Les mesures prises doivent être documentées” (art. 11 al. 1 OBA-FINMA 3).
Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur la prévention du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme dans les autres secteurs financiers, du novembre 200 (ordonnance 3 de la FINMA sur le blanchiment d’argent, OBA-FINMA 3 ; RS .033.0).
RO 2003 4403.
0 Voir à ce propos, le Rapport CFB “Modification de l’ordonnance de la CFB sur le blanchiment d’argent”, décembre 200, p. 11. Ce document est disponible à l’adresse internet www.finma.
ch/archiv/ebk/f/aktuell/200012/200012_01_f.pdf.
• L’intermédiaire financier doit requérir du cocontractant une déclaration écrite indiquant l’identité de l’ayant droit économique lorsqu’il y a un doute que le cocontractant soit l’ayant droit économique, en particulier, lorsqu’“une personne qui ne saurait manifestement avoir des liens suffi- samment étroits avec le cocontractant dispose d’une procuration qui per- met le retrait de valeurs patrimoniales” (art. 16 lit. a OBA-FINMA 3)1.
• L’intermédiaire financier doit également requérir du cocontractant une déclaration écrite indiquant l’identité de l’ayant droit économique même si les montants déterminants ne sont pas atteints (5000 francs pour les opé- rations de change et 25 000 francs pour toute autre opération de caisse),
“[e]n cas de doute que le cocontractant est l’ayant droit économique ou lorsqu’il existe des indices de blanchiment d’argent ou de financement du terrorisme” (art. 18 al. 2 OBA-FINMA 3).
• Le devoir de documenter les investigations menées pour identifier l’objet et le but de la relation d’affaires souhaitée par le cocontractant est renforcé par l’art. 25 al. 1 OBA-FINMA 3, qui précise cependant que “[l]’étendue des informations à collecter est fonction du risque que représente le co- contractant”.
• Lorsque les modifications de la LBA résultant de la loi fédérale sur la mise en œuvre des Recommandations révisées du Groupe d’action financière (GAFI)2 seront entrées en vigueur3, l’intermédiaire financier qui infor- mera un autre intermédiaire financier selon le nouvel art. 10a al. 2 et 3 LBA devra consigner ce fait par une note au dossier (art. 46 OBA-FINMA 3).
Sur le plan du droit transitoire, l’art. 48 al. 1 OBA-FINMA 3 prévoit que, dans le cadre des relations d’affaires établies avant le 1er janvier 2009, “l’intermédiaire financier doit respecter les obligations du nouveau droit dès qu’un renouvelle- ment de la vérification de l’identité du cocontractant ou de l’identification de l’ayant droit économique doit avoir lieu conformément à l’art. 24 [OBA-FINMA 3 : doutes survenant au cours de la relation d’affaires]”.
F. Ordonnances sur les bourses et COPA
S’agissant des textes adoptés par des autorités concernant plus particulièrement le droit boursier, on rappellera que le 1er janvier 2009 sont entrés en vigueur
1 Souligné par les auteurs. L’adverbe “manifestement” est en effet une nouveauté par rapport au texte qui prévalait jusqu’au 31 décembre 200.
2 La loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations révisées du Groupe d’action financière a été adoptée le 3 octobre 200 (FF 200 3). L’entrée en vigueur a été fixée par le Conseil fédéral au 1er février 200, selon le communiqué du DFF daté du 1 janvier 200 disponible sur le site internet du DFF www.efd.admin.ch/004/index.html ?msg-id=242&lang=fr.
3 Art. 4 al. 2 lit. c OBA-FINMA 3.
l’OBVM-FINMA, le Règlement COPA ainsi que les modifications à l’OOPA. Il s’agissait, pour l’essentiel, de procéder aux adaptations rendues nécessaires par l’entrée en vigueur de la LFINMA. L’occasion a été saisie pour introduire d’autres modifications.
1. OBVM-FINMA
Outre les modifications purement formelles, l’OBVM-FINMA4 apporte un cer- tain nombre d’éclaircissements et précisions, notamment en matière de publicité des participations dont le régime a été substantiellement amendé en 2007. Les cessions à titre de garantie avec transfert de propriété sont désormais expressément assimilées aux opérations de prêts de valeurs mobilières (securities lending) et de pensions de titres (repos) (art. 14 al. 1 OBVM-FINMA). L’ordon- nance précise, en outre, que la partie qui détient temporairement les titres doit les ajouter à ses éventuelles autres positions et procéder à une déclaration si sa parti- cipation atteint ou excède un seuil (art. 14 al. 2 OBVM-FINMA). Une nouvelle annonce devra être effectuée si un seuil est à nouveau franchi, lorsque les titres sont restitués (art. 14 al. 3 OBVM-FINMA). Peu importe qui exerce les droits de vote pendant la durée de l’opération. Les opérations de securities lending et de repos conclues sur la base de contrats standardisés par le canal de plateformes
4 Ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers sur les bourses et le com- merce des valeurs mobilières, du 2 octobre 200 (OBVM-FINMA ; RS 4.13). L’OBVM-FINMA annule et remplace l’OBVM-CFB suite à l’entrée en vigueur de la LFINMA, le 1er janvier 200.
Les modifications apportées à la LBVM ainsi qu’à l’OBVM-CFB en matière de publicité des parti- cipations entrées en vigueur le 1er juillet 200, respectivement le 1er décembre 200, ont notam- ment consisté dans l’introduction de nouveaux seuils d’annonce (art. 20 al. 1 LBVM, RO 200 21) et le renforcement des règles concernant la prise en compte des instruments dérivés et des titres engagés dans des opérations de pension ou analogues pour le calcul des participations (art. 13 OBVM-CFB, RO 200 23). A ce sujet, voir Iffland J. / Gilliard N., “Les nouvelles règles en matière de publicité des participations importantes, in GesKR 200/4, p. 3 ss ; Iffland J.,
“La CFB modifie le traitement des instruments dérivés”, Actualité CDBF no 2 du 13 juin 200, disponible à l’adresse internet www.unige.ch/droit/cdbf.
Cf. Rapport explicatif CFB sur le projet d’OBVM-FINMA, juin 200, p. , disponible à l’adresse internet www.finma.ch/archiv/ebk/f/regulier/konsultationen/200020_03_f.pdf. Un simple nantissement ne fonde ainsi pas l’obligation de déclarer.
A noter que conformément à l’art. 20 al. LBVM (dernière phrase), les banques et négociants peuvent bénéficier de certains allègements en matière de déclaration des participations. Les conditions sont énoncées à l’art. 1 OBVM-FINMA. L’Instance pour la publicité des participations de SIX a précisé dans son Communiqué I/0 du 1 avril 200 les conditions d’exemption. Le Communiqué I/0 est disponible à l’adresse internet www.six-swiss-exchange.com/download/
admission/being_public/disclosure/notices/200_01_fr.pdf. A ce sujet, Bahar R., “Clarifica- tions des dérogations en faveur des banques et négociants en valeurs mobilières”, Actualité CDBF no du 2 avril 200, disponible à l’adresse internet www.unige.ch/droit/cdbf.
de négoce sont néanmoins exemptées de l’obligation de déclarer lorsqu’elles ont pour but la gestion de liquidités (art. 14 al. 4 OBVM-FINMA). Pour la partie cédante, les prêts de titres et opérations analogues sont “neutres” ; elle bénéficie d’une exemption générale de déclarer et doit continuer à prendre en compte les titres engagés dans ces opérations pour le calcul de sa participation, comme s’ils étaient encore détenus par elle.
Les art. 12 et 15 OBVM-FINMA clarifient, quant à eux, le régime de calcul des seuils instauré en 2007. Celui-ci reste pour le moins complexe. Il ressort, ainsi, de l’art. 12 al. 1 OBVM-FINMA que les postes “position d’aliénation” et “posi- tion d’acquisition” sont à calculer séparément et ne se compensent pas. Lorsqu’un seuil est franchi par la “position d’acquisition” ou par la “position d’aliénation”, elles doivent néanmoins être déclarées toutes les deux simultanément (art. 12 al. 1 OBVM-FINMA). Cette disposition précise, enfin, dans quel poste les positions
“courtes” et “longues” sur dérivés ainsi que l’émission de tels instruments doivent être comptabilisées et, le cas échéant, additionnéés à la position en actions. Les instruments dérivés consistant en droits d’acquisition, de vente ou de conversion (permettant un règlement en nature ou en espèces) ainsi que les contrats à terme avec règlement en espèces doivent être pris en compte dans le calcul des positions, qu’ils soient ou non acquis en vue d’une OPA (art. 15 al. 1 OBVM-FINMA). En revanche, les autres instruments dérivés qui, de par leur structure, permettent l’acquisition des titres sous-jacents ne doivent être déclarés que s’ils sont acquis ou aliénés en vue d’une OPA (art. 15 al. 2 OBVM-FINMA). Une telle présomption existe lorsque ces instruments, conjointement avec d’autres positions d’acquisi- tion, confèrent des droits ou des expectatives pour l’acquisition de plus de 15%
des droits de vote (art. 15 al. 2 OBVM-FINMA in fine).
2. Règlement COPA et OOPA
La Commission des offres publiques d’acquisition (COPA) a profité de ses nou- velles prérogatives pour réviser entièrement son règlement d’organisation100. On rappellera en effet que cet organisme bénéficie désormais d’un plein pouvoir décisionnel101, qui a remplacé la faculté d’émettre des recommandations qui pré- valait sous l’ancien droit102. Par un mécanisme original qui tend à exploiter au
Voir note , p. 11.
Sauf dérogations admises conformément à l’art. 1 OBVM-FINMA, voir note .
100 Règlement de la Commission des offres publiques d’acquisition, du 21 août 200 (R-COPA ; RS 4.1.2).
101 Nouvel art. 33a LBVM.
102 Pour plus de détails, Bovet C., “De la CFB 200 à la FINMA 20..”, in Journée 2006 de droit bancaire et financier, Genève Bâle Zurich (Schulthess) 200, p. 1, 21 s.
mieux la qualité d’autorité spécialisée de la FINMA, les décisions de la COPA peuvent faire l’objet d’un premier recours auprès de celle-là103, puis, de manière ultime, au Tribunal administratif fédéral104.
Le nouveau règlement institue un régime de délégations, composées en prin- cipe de trois membres et qui traitent les transactions relevant du droit des offres publiques d’acquisition10 ; dans ce cas, les ordonnances de procédure sont prises par le président, le président de la délégation ou le secrétariat de la COPA10. La COPA se réunit en plenum pour les affaires de sa compétence10, y com- pris lorsqu’une délégation lui soumet une question particulière10 ou lorsqu’un membre le demande10. Comme pour les délégations110, les séances peuvent être tenues “physiquement” ou au moyen de systèmes de télécommunication111 ; les décisions peuvent en outre être prises par voie de circulation, notamment par courrier électronique112.
L’OOPA113 a, quant à elle, subi certains ajustements pour harmoniser ses règles avec celles de la PA qui est désormais applicable à la procédure devant la COPA.
Certaines dispositions ont été modifiées en tenant compte, le cas échéant, de la pratique développée par l’autorité, notamment en matière de mesures de dé- fense illicites (art. 36 OOPA) et de publication des documents relatifs à une offre (art. 18, 33 et 61 OOPA). Autre conséquence procédurale de l’entrée en vigueur de la LFINMA, l’art. 33b al. 3 LBVM accorde désormais la qualité de partie à tout actionnaire de la société visée détenant au moins 2% des droits de vote, exerçables ou non114. Pour agir dans le cadre d’une procédure, l’actionnaire qualifié devra faire valoir sa qualité de partie dans les formes et délais prescrits par l’art. 57 OOPA. Dans le même temps, il devra le cas échéant faire opposition à toute dé- cision prise par la COPA et pour laquelle il n’aurait pas pu faire valoir son droit d’être entendu11.
103 Nouvel art. 33c LBVM.
104 Nouveaux art. 33d LBVM et 3 lit. u LTF.
10 Art. al. 1 R-COPA.
10 Art. al. 2 R-COPA.
10 Art. 3 R-COPA.
10 Art. 3 al. 2 lit. h R-COPA.
10 Art. al. 1 in fine R-COPA.
110 Art. al. 1 R-COPA.
111 Art. al. 2 à 4 R-COPA.
112 Art. al. 4 R-COPA.
113 Ordonnance de la Commission des OPA sur les offres publiques d’acquisition, du 21 août 200 (OOPA ; RS 4.1.1).
114 Voir Bahar R., “Nouvelles OOPA et OBVM-FINMA dès le 1er janvier 200”, Actualité CDBF no 1 du 20 novembre 200, disponible sur le site du CDBF www.unige.ch/droit/cdbf.
11 Art. al. 1 OOPA.
