Le traitement des rétrocessions revêt de multiples facettes. Déjà abordé sous l’an-gle du droit privé133, ce sujet implique en outre la prise en compte d’éléments liés au droit de la surveillance et à l’autorégulation. Dans ce cadre, le développement le plus important est certainement l’adoption de la Circulaire FINMA 09/1 qui in-nove en imposant pour la première fois des règles de comportement claires dans ce domaine134.
Dans un premier temps, l’autorité de surveillance exige du gérant qu’il défi-nisse, dans le contrat de gestion de fortune, “dans un souci de transparence qui est le bénéficiaire de toutes les prestations reçues de tiers en relation étroite avec l’exécution du mandat ou à l’occasion de son exécution”. Dans son rapport expli-catif, émis lors de la consultation du projet de circulaire13, la CFB soulignait que l’indication de l’ensemble de ces prestations dans le contrat s’imposait, car il n’est pas toujours aisé en pratique de distinguer les prestations qui sont directement liées au mandat, d’une part, et celles qui sont seulement perçues à l’occasion de son exécution, d’autre part. De nombreux participants à la consultation, en par-ticulier dans les milieux bancaires, ont contesté l’intégration de la seconde
caté-131 Idem, Cm 33.
132 Idem, Cm .
133 Voir la contribution de de Gottrau N. dans le présent ouvrage.
134 Supra section III.
13 Rapport CFB, “Règles-cadres pour la gestion de fortune”, septembre 200, p. 13, disponible à l’adresse internet www.finma.ch/archiv/ebk/f/regulier/konsultationen/bericht-eckwerte-200004-f.
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gorie de prestations dans cette norme, estimant que seules les premières doivent faire l’objet d’une reddition de compte13. La FINMA a néanmoins maintenu ce principe, relevant au passage que d’autres intervenants déploraient que l’on ne soit pas allé assez loin sur le plan de la transparence13.
En fin de compte, cette solution est équitable puisque la règle faisant allusion expressément aux rétrocessions apparaît comme une disposition de compromis en prévoyant que :
“A la demande de ses clients et dans la mesure où elles peuvent être réparties in-dividuellement avec des efforts raisonnables, le gérant de fortune rend en outre compte de l’importance des prestations déjà reçues de tiers (par exemple, les
‘finder’s fees’ et les rétrocessions sur les courtages et les frais de dépôts).”13
Cette norme fait écho à la Circulaire 7578 de l’Association suisse des banquiers, du 17 octobre 2008, qui recommande à ses membres qui verseraient des rétrocessions à des gérants de fortune, en relation avec leurs clients, “de renseigner à ce sujet les clients en question, sur demande de leur part”. En se fondant sur l’ATF 132 II 460139, l’ASB avait initialement précisé dans sa circulaire que “[l]es rétrocessions consistent exclusivement en des versements ayant un lien intrinsèque (innerer Zu-sammenhang) avec le mandat de gestion de fortune du client”. Or, comme nous venons de l’exposer, la FINMA entend soumettre toutes les prestations au même principe de transparence140. Au regard du droit de la surveillance, cette limitation n’avait donc plus cours. L’ASB a dès lors amendé sa circulaire sur ce plan, tout en conservant la même date d’émission pour ce texte. En revanche, l’ASB a maintenu son analyse sur un autre point, à savoir que :
“[…] les commissions d’état (Bestandespflegekommissionen) et les commissions de distribution (Vertriebsentschädigungen) que les émetteurs de fonds ou de produits structurés versent aux banques ne tombent pas, selon l’interprétation juridique de notre Association, sous le coup de l’art. 400 al. 1 CO et, de ce fait, ne relèvent pas de la […] circulaire [ASB 7578].”
La Circulaire FINMA 09/1 accorde à l’ASB un délai de 18 mois, soit jusqu’à la fin juin 2010, pour adapter ses normes d’autorégulation qui ont trait à la gestion de
13 Rapport FINMA sur les auditions du septembre 200 concernant le rapport “Commissions de distribution” et le projet de circulaire “Règles-cadres pour la gestion de fortune”, p. 1, disponible à l’adresse internet www.finma.ch/f/regulierung/anhoerungen/Documents/anhoerungsbericht- rahmenbedingungen-verm%C3%Bgensverwaltung-2000121-f.pdf.
13 Ibidem.
13 Circulaire FINMA 0/1 (note 12), Cm 31.
13 En particulier, consid. 4.1.
140 Voir en particulier la version allemande de la Circulaire 0/1 qui se réfère aussi bien aux pres-tations reçues par le gérant de fortune “im inneren Zusammenhang mit dem erteilten Auftrag zur Vermögensverwaltung” que “bei Gelegenheit der Auftragsausführung” (Cm 2).
fortune aux exigences de la circulaire en matière de rémunération du gérant141. Or l’ASB a publié, le 22 octobre 2008, une version révisée de ses Règles de conduite pour négociants142. L’art. 7 de ce texte (“Transparence en matière de décompte des transactions”) n’a subi qu’une modification mineure tendant exclusivement à pré-ciser la version antérieure. Il n’y a aucune indication quant à la suite que l’ASB en-tend donner à l’injonction contenue dans la Circulaire 09/1. Cet organisme pour-rait amender le commentaire 16 de ses Règles de conduite pour négociants en se référant expressément aux rétrocessions lorsqu’il traite des indications à fournir au client sur sa demande ; il pourrait aussi considérer que sa Circulaire 7578, telle que révisée subséquemment, atteint l’objectif fixé par l’autorité de surveillance.
B. Commission de performance
Au terme de sa procédure d’audition lancée le 29 décembre 2007143, la CFB a abrogé avec effet au 1er avril 2008 sa pratique en matière de réglementation des commissions de performance des placements collectifs de capitaux suisses d’une part, et étrangers autorisés en Suisse d’autre part. Celle-ci se trouvait cristalli-sée dans l’Annexe II “Commission de performance” du guide pratique traitant des requêtes d’autorisation pour les fonds suisses144. A teneur de cette annexe, le versement d’une performance fee n’était admis qu’à certaines conditions res-trictives. Celles-ci comprenaient la comparaison de l’évolution de la VNI (valeur nette d’inventaire) du fonds avec un indice de référence (benchmark) représentatif ainsi que le respect du principe du High Water Mark (HWM). Des explications claires et transparentes sur le mode de perception et le calcul de la commission de performance devaient, par ailleurs, figurer dans la documentation du fonds.
La décision de la CFB de libéraliser totalement la commission de performance met fin à un lent processus de déréglementation en la matière14. Comme mo-tifs invoqués, la CFB a retenu le déséquilibre existant avec les règlementations étrangères ainsi que l’inutilité d’une telle pratique puisque, selon elle, une telle commission serait toujours calculée par rapport à une valeur de référence14, sur
141 Circulaire FINMA 0/1 (note 12), Cm 33.
142 Règles de conduite pour négociants en valeurs mobilières applicables à l’exécution d’opérations sur titres, annexées à la Circulaire ASB , du 22 octobre 200. Celles-ci entreront en vigueur le 1er juillet 200.
143 Actualités CFB des 1 mars 200 et 30 novembre 200, disponibles à l’adresse www.finma.ch → Archives → CFB → Actualités 200 et 200.
144 Rapport de gestion CFB 12, p. s., et le Rapport explicatif CFB “Performance Fee und EBK-Rundschreiben ‘Beziehung von kollektiven Kapitalanlagen’ ”, de novembre 200, p. 4, disponible à l’adresse www.finma.ch/archiv/ebk/d/aktuell/2001130/2001130_02_d.pdf.
14 Rapport explicatif CFB (note 144),p. 4.
14 Rapport explicatif CFB (note 144),p. .
laquelle le gestionnaire n’a en principe pas d’influence. Enfin, ce changement de pratique doit être mis en relation avec un plus large mouvement de déréglementa-tion en matière de placements collectifs de capitaux connu sous la dénominadéréglementa-tion de “suppression du Swiss finish” préconisée par le CODIFI et mise en œuvre par l’autorité de surveillance14.
Grâce à ce changement de pratique, les acteurs du marché peuvent désormais déterminer librement les conditions liées à la perception d’une éventuelle commis-sion de performance. Ces derniers ont toutefois le devoir d’en informer les inves-tisseurs de manière transparente et claire14. Ainsi, les informations concernant la perception de celle-ci (mode et fréquence de calcul, valeur de référence, voire éventuellement exemple(s) de calcul de cette commission) doivent être contenues dans la documentation du fonds. Sous cet angle, la situation reste inchangée puis-que l’exigence d’une information transparente et claire à cet égard était déjà pré-vue par l’Annexe II14 qui ne faisait, à son tour, que préciser les exigences conte-nues dans la LPCC10. Afin de dissuader tout abus qui pourrait survenir suite à cette libéralisation, l’autorité de surveillance lance, enfin, un avertissement en se réservant expressément le droit de reconsidérer sa position si cela devait s’avérer nécessaire au vu du comportement des acteurs du marché11.