La légalité en administration de promotion

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La légalité en administration de promotion

OBERSON, Xavier

OBERSON, Xavier. La légalité en administration de promotion. In: Morand, Charles-Albert. La légalité : un principe à géométrie variable . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1992. p. 91-115

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:16609

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LA LEGALITE EN ADMINISTRATION DE PROMOTION

par

Xavier OBERSON

I. L'ADMINISTRATION DE PROMOTION

L'Etat ne se contente plus d'assurer le respect de l'ordre public. Sa fonction consiste également à prendre en charge ou à encourager cer- taines activités reconnues d'intérêt public en vue de favoriser le bien commun. L'Etat "veilleur de nuit" s'est ainsi transformé peu à peu en Etat providence, offrant aux administrés de nombreuses prestations qui ont pour objectif commun de tendre à promouvoir des politiques d'intérêt général (sécurité sociale, santé, environnement, alimentation, ensei- gnement, etc.).

La distinction traditionnelle entre administration de police et admi- nistration de promotion (ou de prestation) (KNAPP 1988 : nos 114 ss ; MOOR 1988 : 17 ss; GRISEL 1984 : 66 ss; GYGI 1986 : 30 ss;

HERTACH 1984: 14 ss) reflète les caractéristiques de cette évolution des fonctions de l'Etat. Tandis que l'administration de police vise à protéger l'ordre public au sens large, lequel comprend l'ordre public proprement dit, la santé, la sécurité, la moralité, la tranquillité publiques comme aussi la bonne foi en affaires (ATF 97 la 499, 505, Griessen), l'administration de promotion, elle, cherche à parfaire la réalisation du bien-être de tous les particuliers.

L'administration de promotion, à côté de son objectif particulier, se distingue par l'importance des moyens dont elle dispose et, en particulier, par les prestations qu'elle fournit aux administrés. Les instruments

juridiques, tels que les ordres ou les interdictions, ne suffisent en effet pas à assurer la poursuite des politiques publiques ; l'Etat doit prendre en main la conduite de ces nouvelles tâches et fournir aux administrés la possibilité de les réaliser. A cette fin, l'Etat met à disposition des services publics (hôpitaux, écoles), participe à la création ou à la gestion de certaines institutions (aéroports, sécurité sociale) ou subventionne des activités.

La distinction entre administration de police et administration de promotion est critiquée en doctrine (GRISEL 1984 : 66 ss). Il est vrai qu'elle ne saurait recouvrir de façon exhaustive l'ensemble des activités de l'Etat (par exemple : le prélèvement des contributions publiques, l'organisation administrative). En outre, le contour entre ces deux notions n'est pas toujours très clair : l'administration de promotion utilise également parfois la technique des ordres ou des interdictions (KNAPP 1982 : 737). De même, certaines activités, comme la protection de l'environnement, poursuivent des objectifs que l'on peut tantôt rattacher au domaine de la police (la protection de la santé publique, notamment) ou à celui de la politique sociale (la protection du milieu naturel, par exemple) (MANFRINI 1989 : 331 ss). Enfin, certains instruments juridiques récents sont difficiles à rattacher à un type précis d'administration : les taxes d'orientation, que l'on définit généralement comme des contributions publiques destinées à inciter les particuliers à adopter un comportement précis, peuvent être rattachées à l'administration de promotion, si l'on met en exergue leur objectif prépondérant, ou à l'administration fiscale, si l'on insiste sur l'appartenance formelle de ces instruments au droit des contributions publiques.

Cela étant, il nous semble que la notion d'administration de promotion, pour imprécise et incomplète qu'elle soit, a en tout cas le mérite de décrire et de caractériser une fonction particulière de l'activité étatique qui prend toujours plus d'ampleur et dont les conséquences juridiques, en particulier sous l'angle du principe de légalité, sont loin d'être indifférentes, ainsi qu'on aura l'occasion de le voir.

En définitive, la distinction entre administration de police et de promotion n'est pas à ériger en dogme, mais doit plutôt servir à mieux

éclairer l'évolution du rôle de l'Etat et le déplacement des responsabilités qui s'y est produit (MOOR 1988 : 19; KNAPP 1982 : 733 ss).

II. LE CONTENU DU PRINCIPE DE LEGALITE

Ce principe, qui appartient au droit constitutionnel non écrit (KNAPP 1982 : 170 ss; COTTIER 1983 : 17; BORER 1986: 80), recouvre en réalité deux règles qu'il convient de distinguer. D'une part, l'exigence de légalité signifie que l'administration est soumise à l'ensemble des normes juridiques en vigueur (suprématie de la loi).

D'autre part, l'administration ne saurait agir sans que ses activités ne puissent se fonder sur une loi (réserve de la loi). En principe, le terme de loi est à comprendre dans le sens de loi matérielle, c'est-à-dire d'acte normatif (norme générale et abstraite). En outre, si la loi n'émane pas du législateur formel, c'est-à-dire n'est pas sujette au référendum, elle doit, pour le moins, reposer sur une délégation législative suffisante (KNAPP 1988: nos 457 ss; GRISEL 1984: 314; BORER 1986: 5; COTTIER 1984 : 40 ss).

On verra par la suite que dans le domaine de l'administration de promotion, c'est précisément le deuxième aspect du principe de légalité qui pose le plus de problèmes car il nécessite que l'on précise le contenu devant nécessairement figurer dans la loi. De rang constitutionnel, le principe de légalité n'est cependant pas érigé en droit constitutionnel indépendant (KNAPP 1988 : no 499 ; GYGI 1986 : 75 ; ZIMMERLI 1984 : 77). Sa violation ne peut être invoquée que conjointement avec d'autres droits constitutionnels, par exemple, avec le principe de la séparation des pouvoirs avec lequel la légalité se recouvre, dès lors qu'il en constitue l'une des composantes. Par exemple, lorsqu'un particulier invoque la violation d'un droit fondamental pour défaut de base légale, le Tribunal fédéral fusionne les deux griefs (MOOR 1988 : 287).

III. SUPREMATIE DE LA LOI ET ADMINISTRATION DE PROMOTION

L'application sans réserve du principe de la suprématie de la loi à l'administration de promotion n'est mise en doute par personne (COTTIER 1983 : 58; BORER 1986: 50). On ne saurait contester que l'autorité, même si elle cherche à encourager des activités favorables à la collectivité, ne soit tenue de respecter et appliquer le droit en vigueur, qu'il émane d'une autorité hiérarchiquement supérieure, inférieure ou de même rang. En administration de promotion, le respect d'un tel impératif découle notamment du principe de l'égalité de traitement comme de la prévisibilité du droit (MOOR 1988 : 272). Cette règle permet ainsi de s'assurer que l'autorité accordera les services prévus dans la législation à tous les administrés remplissant les conditions légales et tend à servir de référence pour les comportements des particuliers désireux d'avoir recours aux prestations étatiques.

Le principal problème qui se pose à l'autorité dans ce cadre ne vise pas en priorité le principe de légalité ; il concerne plutôt l'interprétation du droit. En particulier, dans certaines situations douteuses, l'autorité devra vérifier si un individu entre bien dans le cercle des bénéficiaires potentiels d'une prestation étatique ou si le service requis est compris dans la gamme des services envisagés par le législateur. Dans tous ces cas, il nous semble que l'interprétation téléologique devrait prendre une importance particulière pour répondre aux questions que l'interprète se pose. Si la loi vise à promouvoir une certaine politique, l'autorité devrait, lorsque le texte de la norme invoquée ne permet pas de savoir avec certitude si un certain état de fait entre dans le champ de celle-ci, rechercher l'objectif que le législateur cherche à réaliser dans le cadre de la politique publique mise en oeuvre. Seuls les comportements des particuliers qui tendent à parfaire la réussite de cette politique, dans la mesure où les conditions légales sont remplies, devraient ainsi bénéficier des services offerts par l'Etat. On peut penser, au surplus, que les bases légales réglementant les prestations de l'administration de promotion ne seront pas à interpréter restrictivement, étant donné l'objectif d'intérêt général qui est normalement poursuivi (en ce sens KNAPP 1982: 741).

Une autre question d'importance sera parfois - en particulier en matière de subventions - de déterminer si, selon la législation applicable, le bénéficiaire dispose d'un droit à la prestation. De la réponse à cette question dépendra en effet la recevabilité du recours de droit administratif contre l'octroi ou le refus de prestations pécuniaires de droit public fédéral (articles 99 litt. h, 129 litt. e OJF; voir aussi, GYGI 1986 : 218). La solution dépendra souvent du pouvoir d'appréciation conféré à l'autorité par la législation applicable. Si la fourniture d'une subvention ne dépend, selon la réglementation en cause, que de la réalisation de quelques conditions précises et que l'administration, une fois celles-ci remplies, n'a d'autre choix que d'octroyer l'aide sollicitée, l'autorité est liée et le particulier dispose d'un droit à cette subvention lorsqu'il en réalise les conditions.

IV. RESERVE DE LA LOI ET ADMINISTRATION DE PROMOTION

A. Le principe

1. L'application de la réserve de la loi en administration de promotion et ses implications

Pendant longtemps, la composante libérale du principe de la légalité a prévalu, en ce sens que seules les restrictions étatiques à un droit fondamental étaient soumises à ce principe, c'est-à-dire devaient pouvoir se fonder sur une loi formelle ou, tout au moins, être habilitées par la législation.

L'arrêt Wiiffler (ATF 103 la 369)1 est venu profondément élargir le champ d'application de la légalité en déclarant que le principe de la réserve de la loi devait être étendu également à l'administration de

1 Confirmé à de nombreuses occasions : ATF 103 la 394 (402), Beeli; ATF 104 la 305 (309), Escher; ATF 108 lb 162 (166), Rey; ATF 112 la 251 (254), K.S. ; ZB/1990 27 (32).

promotion ("Leistungsverwaltung"). Cette extension, qui répondait aux voeux de certains auteurs (en particulier : IMBODEN 1954 : 3 ss ; GIACOMETTI 1960 : 226 ss), a été motivée par trois arguments principaux.

D'une part, elle repose sur des considérations démocratiques : la loi au sens formel, en tant qu'elle implique la participation des individus à son élaboration (référendum obligatoire ou facultatif), bénéficie d'une importante légitimation populaire. D'autre part, les prestations et les restrictions étatiques sont souvent dans un état d'étroite interdépendance de telle sorte que la distinction n'est plus vraiment fiable. Enfin, les mesures de promotion de l'Etat constituent de plus en plus une condition même de l'exercice des droits fondamentaux.

Ceci posé, la jurisprudence engagée par l'arrêt Wiiffler en proposant une réponse claire au champ d'application du principe de légalité, pose une série de questions sur lesquelles il convient de s'arrêter.

Si la réserve de la loi s'applique désormais en administration de promotion, il en résulte une double conséquence. D'une part, il faut déterminer dans quelle mesure il appartient au législateur de régir la matière et, en particulier, se prononcer sur le contenu minimal devant figurer dans la loi formelle en cas de délégation à l'exécutif (ci-après 2).

D'autre part, l'activité promotionnelle de l'Etat, doit, dans son ensemble, se fonder sur une base légale dont la densité normative reste à définir (ci-après 3).

2. Le contenu minimal de la loi formelle

a. En général

Depuis l'arrêt Wiiffler, c'est au législateur qu'il incombe de réglementer l'activité de l'administration promotionnelle. La loi doit donc avoir un certain contenu, poser les jalons de la politique à mettre en oeuvre, et être suffisamment claire pour permettre aux administrés de prévoir avec suffisamment de certitude quelles conséquences cette loi va

leur permettre de déduire dans un cas particulier. On a coutume de résumer cette exigence en disant que la loi doit avoir une certaine densité normative pour répondre aux exigences de la réserve (MOOR 1988 : 290 ss; COTTIER 1984: 144 ss; DUBS 1974: 223 ss).

De ce point de vue, en matière de prestations étatiques, on peut penser qu'une base légale qui prévoirait, en des termes précis et clairs, le but que l'Etat cherche à réaliser, le cercle des bénéficiaires de la prestation, son mode de calcul, ainsi que les conditions de son octroi et de sa suppression, serait en plein accord avec le principe de légalité (GYGI 1986: 217 ss; GRISEL 1984: 316 ss; HERTACH 1984: 130 ss, 144;

pour le droit allemand, BAUER 1983 :57 ss).

Cette situation idyllique ne se rencontre toutefois guère en pratique;

ce qui ne veut pas dire pour autant que le principe de la réserve de la loi soit systématiquement violé en administration de promotion.

Dans ce domaine, l'Etat cherche principalement à atteindre un but d'intérêt général particulier, donc à mener à bien une politique précise en utilisant pour ce faire divers instruments à sa disposition (fourniture de subventions, mise en service d'établissements publics, etc.).

La réalisation concrète d'un tel objectif nécessite l'emploi de techniques qui contribuent à rendre difficile le recours à des normes précises et déterminées (programmes finalisés, planification, soft law, en particulier) (MORAND 1988: 186 ss; MORAND 1989: 527 ss). En effet, le caractère technique et mouvant du domaine à réglementer implique souvent que la loi se contente de fixer certains objectifs à atteindre, par des dispositions-programmes, laissant aux autorités le soin de concrétiser la réalisation de la politique à entreprendre (MOOR 1988 : 35).

Il en résulte, d'un côté, un emploi fréquent de notions juridiques indéterminées, de l'autre, une très importante délégation de pouvoir en faveur de l'exécutif, respectivement des autorités chargées de réglementer la matière. Il serait en effet peu praticable d'exiger dans tous les cas la réglementation intégrale de tous les éléments essentiels de l'action de l'Etat. Les autorités exécutives sont mieux à même d'adapter leur

comportement aux circonstances concrètes se modifiant rapidement, ou de tenir compte des aspects plus techniques de certains domaines (agriculture, économie, par exemple), ou enfin de coordonner leur attitude avec d'autres services.

Cette importante délégation en faveur de l'exécutif - à laquelle l'emploi de normes juridiques indéterminées peut du reste être assimilé - doit cependant, pour se conformer à l'exigence de réserve, respecter un certain nombre de principes qu'il convient de définir plus en détail.

b. La clause de délégation

aa) Les conditions d'admissibilité

La jurisprudence a toujours admis que le législateur puisse déléguer ses pouvoirs à l'exécutif, mais à certaines conditions.

En droit cantonal, la délégation ne doit pas être exclue par la Constitution et la clause la prévoyant doit figurer dans une loi formelle;

enfin, celle-ci doit fixer la matière sur laquelle porte la délégation et en préciser le but et l'étendue (ATF 112 la 251, 254, Dame K. S.). Ces principes sont de rang constitutionnel (KNAPP 1988 : n° 321 ; GYGl 1986: 81).

Bien que ces règles aient été posées à l'égard du droit cantonal, et malgré l'absence de tout contrôle quant à leur respect (article 113 alinéa 3 de la Constitution), on peut penser que l'Assemblée fédérale est également liée par ces principes. En effet, le Parlement fédéral est tenu, lorsqu'il élabore des normes, de se conformer à la Constitution.

Le contenu indispensable qui doit figurer dans la clause de délégation a fait l'objet jusqu'ici d'une définition relativement précise dans deux situations. D'une part, lorsque l'Etat porte une atteinte grave à un droit fondamental d'un particulier, la clause de délégation doit prévoir le but, le contenu et la portée de celle-ci (ATF 112 la 136, 139, X.). D'autre part, en matière fiscale, le Tribunal fédéral s'est montré particulièrement

strict en exigeant que le prélèvement d'impôts ou de taxes causales indépendantes des coûts soit prévu dans une loi formelle se prononçant sur tous les essentialia de l'imposition (le cercle des contribuables, le taux, l'assiette) (ATF 112 la 39, 43 ss, H.; ATF 109 lb 315, Volz; sur cette question, WIDMER 1988 : 63 ss). Dans ces domaines, le caractère restrictif et contraignant de l'action de l'Etat sur les libertés de ses sujets se voit en effet légitimé par la participation, au moins indirecte, des particuliers lors de l'élaboration de la norme.

En revanche, la situation est différente lorsque l'Etat fournit des prestations aux administrés ou encourage la conduite d'une politique d'intérêt général et cherche à améliorer la situation des particuliers dont il assure l'épanouissement. D'un premier abord, le besoin de légitimation de l'action étatique semble moins fort. De ce point de vue, le principe de la réserve de la loi se justifie avant tout en ce domaine en vertu du principe de la séparation des pouvoirs, du respect de l'égalité de traitement et de la prévisibilité du droit.

Pourtant, ce sont avant tout des considérations démocratiques qui ont motivé l'extension du principe de la réserve de la loi à l'administration de promotion (ATF Wiiffler, op. cit., 380 ss; en ce sens également, HERTACH 1984 : 70). En effet, l'importance qu'a prise l'administration de promotion, son caractère indispensable pour les administrés (sécurité sociale, enseignement, protection de l'environnement), sans parler du caractère aléatoire de la distinction entre restriction et promotion justifient et nécessitent tout autant l'assentiment du peuple à l'élaboration des principes essentiels régissant l'activité de l'Etat.

Cela étant, l'administration de promotion se distingue par une multi- plicité d'instruments d'action, d'intérêts (publics ou privés) divergents, de buts à réaliser. Dans l'arrêt Wiiffler, la jurisprudence, tenant compte de cette situation, a clairement posé qu'aucune règle précise ne pouvait être établie concernant les éléments devant figurer dans la norme de délégation, un large pouvoir d'appréciation devait être laissé aux autorités. Le Tribunal fédéral s'est contenté de donner des "directives"

non sans préciser auparavant qu'il s'agit à chaque fois, "um eine Wertung, die darnach ausgerichtet sein muss, das Wesentliche vom weniger Wesentlichen zu unterscheiden, und die, unter Berücksichtigung aller

Elemente und unter Ausgleich sich widerstreitender Interessen, zu einer gewissen Auswahl führen muss" (ATF Wiiffler, op. cit., 382).

Comment distinguer l'essentiel de l'accessoire ? C'est là le noeud du problème.

bb) La méthode d'évaluation

La méthode consiste à évaluer, de cas en cas, et en fonction de la matière à réglementer, l'importance à accorder au respect du principe de la séparation des pouvoirs, de la participation du peuple à l'élaboration des normes et de l'Etat de droit; et à mettre en balance ces exigences avec les contingences pratiques, tels que le bon fonctionnement des institutions ou la mutabilité des situations (ATF Waffler, op. cit., 381).

Sans vouloir procéder à un examen approfondi de cette méthode - la doctrine ayant eu l'occasion de se pencher sur la question (BORER 1986: 197 ss; COTTIER 1984 : 127 ss; HERTACH 1984 : 82 ss) -,on peut s'arrêter sur quelques critères essentiels que la doctrine et la jurisprudence ont déduits jusqu'ici, et sur leurs incidences concrètes.

En premier lieu, et cela va de soi, les règles strictes concernant la délégation devront être respectées, lorsque la mesure étatique provoque une restriction grave aux droits constitutionnels des particuliers.

En second lieu, le législateur doit se conformer aux exigences tirées de l'égalité de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire. On notera que ces prescriptions ne sont pas à ériger en absolu, dès lors que le respect de ces principes peut tout autant être assuré au niveau réglementaire, par une norme matérielle (MOOR 1988 : 310).

En troisième lieu, si la matière à réglementer permet diverses solutions compatibles avec la Constitution, le législateur doit préciser laquelle doit être retenue et en tracer les traits fondamentaux (KNAPP 1988 : n° 324). Toutefois, la délégation pourra être plus importante lorsque le choix entre les alternatives qui se présentent ne peut être que difficilement évalué en raison de la situation concrète (technicité ou

mutabilité de la matière) (ATF Wiiffler, op cit., 383). Cela étant, le législateur ne peut pas éluder les règles sur la délégation simplement parce qu'il ne veut pas se donner la peine de développer les concepts ou pour éviter qu'une précision ne puisse remettre en cause l'acceptation de la norme par le peuple (ibid., 384).

En quatrième lieu, dans la mesure où les prestations de l'Etat constituent une condition indispensable à l'exercice des droits fonda- mentaux des particuliers, ou si celles-ci sont en étroite et indispensable corrélation avec des obligations à charge des particuliers, les exigences résultant de la règle de réserve seront fortes (MOOR 1988 : 310 ; COTTIER 1984 : 187; ATF Wiiffler, op. cit., 383). On peut ainsi penser que la norme de délégation devra contenir tous les éléments essentiels de la réglementation (le contenu, le but et l'étendue des pouvoirs délégués).

En cinquième lieu, lorsque les faits à réglementer sont sujets à de rapides variations, si la matière est technique, ou si les mesures à prendre doivent être coordonnées avec d'autres politiques ou d'autres autorités, la délégation pourra être moins précise (MOOR 1988 : 310; COTTIER 1984: 187; ATF Wiiffler, op. cit., 383).

Enfin, les exigences doivent également être moins sévères, lorsque d'autres possibilités de contrôle sont à disposition du Parlement, par exemple la procédure budgétaire (BORER 1986: 344; KOLLER 1983 : 195), ou du peuple, notamment par le biais du référendum financier ac- cordé dans certains cantons pour les dépenses nouvelles (ZB/1990: 32).

c. Quelques applications concrètes

aa) La fourniture de prestations par l'intermédiaire d'organismes publics décentralisés

De nombreux organismes de droit public, qu'il s'agisse de collectivités ou d'établissements, exercent des tâches de service public (transports, éducation, énergie, santé, communications) (POL TIER 1984 : 175 ss, 190). Leur activité fait partie intégrante de l'administration de promotion.

La constitution de telles entités, conformément à la réserve de la loi doit être prévue dans une loi formelle (KNAPP 1988 : nos 2608, 2668).

En effet, l'Etat en vient à déléguer à une institution décentralisée l'exercice de tâches particulières. En outre, une telle décentralisation restreint le contrôle du gouvernement en diminuant le pouvoir de surveillance résultant du rapport hiérarchique (MOOR 1988 : 315).

En ce qui concerne les exigences à respecter dans la norme de délégation, on peut poser comme principe que la description des fonctions et des modalités d'exercice de celles-ci (conditions d'octroi, nature, cercle des bénéficiaires) devrait être faite avec autant de précision que la tâche déléguée sera d'importance pour l'exercice des droits des particuliers. Le caractère souvent indispensable des services fournis par de telles entités commande un strict respect des exigences de l'égalité de traitement et de la règle de l'interdiction de l'arbitraire. D'un autre côté, une plus large délégation de compétence devrait être admise lorsque les circonstances locales ou l'aspect technique jouent un rôle déterminant dans l'octroi de certaines prestations.

Enfin, le mode de financement de l'organisme en cause, s'il implique le versement de redevances par les particuliers, devra également figurer dans la loi - avec les éléments essentiels de la contribution - et cela, en vertu des principes généraux applicables en matière de prélèvement de contributions publiques (voir supra chapitre IV.A.2.b.aa).

bb) Les prestations de la sécurité sociale

Qu'elles soient périodiques ou renouvelables, ces prestations sont caractérisées par les éléments suivants. D'une part, elles constituent, pour un très grand nombre de particuliers, un minimum vital indispensable à leur existence. D'autre part, l'importance des charges qu'elles représentent pour l'Etat met fortement à contribution les citoyens sur lesquels les impôts sont prélevés. Il incombe ainsi au législateur de régler tous les éléments nécessaires à l'institution de ces prestations (en ce sens, GRISEL 1984 : 317; ZB/ 1990: 32). En particulier, la loi formelle devrait se prononcer sur le but de la réglementation, le cercle des

bénéficiaires, les conditions d'octroi et de cessation des services, le montant et le mode de calcul des prestations.

cc) Les subventions

Il nous paraît difficile de nous prononcer en faveur d'une solution valable de façon générale en ce domaine, tant les formes et modalités de mise en oeuvre des subventions sont variées (sur la définition du concept de subvention, voir notamment, RHINOW 1971 : 46 ss; HERTIG 1985 : 2 ss). On relèvera, en outre, que la pratique est peu abondante.

Cela s'explique par le fait que le destinataire d'une aide financière n'aura souvent aucun intérêt à mettre en cause la légalité de celle-ci ; de même, le tiers évincé n'y trouvera pas non plus de raison, car son but principal sera d'obtenir une telle prestation et non d'en combattre la validité (RICHLI 1984 : 321). Certaines règles peuvent cependant être dégagées.

En principe, la doctrine n'a pas posé d'exigences bien sévères en ce qui concerne le contenu minimal devant figurer dans la loi formelle qui délègue à l'exécutif le pouvoir d'attribuer des subventions. Une délégation de compétence très large (HERTIG 1985 : 10 ss), voire implicite (GYGI 1986 : 13), peut, suivant les cas, être suffisante.

A ce propos, le Conseil fédéral, dans son Message à l'appui d'un projet de loi sur les subventions (Message 1986 : 410), a renoncé à consacrer dans le texte du projet de loi l'exigence selon laquelle des subventions ne peuvent être allouées qu'en vertu d'une base légale, étant donné les nombreuses exceptions "dont souffre cette règle en ce domaine". Ce dernier affirme cependant : "Nous n'entendons pas pour autant allouer des aides financières et des indemnités dépourvues de base légale, à moins de solides motifs juridiques".

A première vue, il peut apparaître justifié de ne pas se montrer trop strict en cette matière. D'une part les subventions, qui par définition sont fournies à des tiers étrangers à l'administration (article 3 du projet de loi fédérale sur les subventions), constituent également des dépenses de l'Etat sujettes, de ce fait, au contrôle budgétaire du Parlement. Dans une certaine mesure, la composante démocratique est donc préservée puisque

la fourniture de la subvention reste subordonnée à l'octroi d'un crédit par le Parlement. D'autre part, le caractère technique des domaines régis par ce type de prestation étatique, de même que l'évolution rapide des circonstances justifiant leur fourniture, plaident en faveur d'une importante délégation en faveur de l'exécutif.

Cette opinion, toutefois, nous semble devoir être nuancée. Un des éléments de ce type de prestation étatique, qui nous paraît essentiel, ne doit pas être occulté. Les subventions sont souvent utilisées comme instruments d'action de l'Etat pour inciter les particuliers à certains comportements, au même titre que des mesures plus directes et pas nécessairement plus incisives que des ordres d'agir. Si, pour des raisons pratiques, il semble peu réalisable d'en fixer toutes les modalités dans une loi, notamment le mode de calcul, un élément déterminant comme le but que l'Etat tend à réaliser doit y figurer. Les particuliers doivent en effet pouvoir se rendre compte de la politique que l'Etat cherche à atteindre et ainsi lui conférer une légitimité.

En outre, ainsi que l'a relevé RICHLI (1990 : 61 ss), la légitimité démocratique de certaines subventions n'est pas garantie dans la même mesure en droit fédéral qu'en droit cantonal. En effet, dans les cantons qui connaissent le référendum financier, les subventions qui ne reposeraient pas sur une base légale suffisamment explicite, risquent fort d'être qualifiées de dépenses "nouvelles" au sens de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (pour une casuistique, voir SALADIN 1981 : 149 ss). En effet, notre Haute Cour exige désormais, pour qu'une dépense puisse être considérée comme "liée" et donc, non soumise au référendum, que la base légale détermine non seulement le "ob" de la tâche à exercer, mais également le "wie" (ATF 105 la 85, Jenni; confirmé in ATF 108 Ia 234, 239, Jenni ; voir à ce propos, VALLENDER 1989 : 190). Dans de tels cas, la participation - à tout le moins indirecte - du peuple à la mise en oeuvre de ces dépenses sera garantie.

En droit fédéral, en revanche, le référendum financier n'existe pas.

Pour RICHLI, cet aspect plaide en faveur d'une application différenciée du principe de légalité entre la Confédération et les cantons. Selon cet auteur, les subventions, mêmes uniques, du droit fédéral dont le montant est important doivent être prévues dans une loi spéciale qui garantit la

participation possible du peuple par le biais du référendum (RICHLI 1990 : 63). Cette opinion, qui met l'accent sur la composante démo- cratique du principe de légalité, paraît justifiée. Elle ne saurait toutefois occulter que, selon l'arrêt Wiiffler, seule une pesée des divers intérêts en présence permet d'apprécier la conformité d'une prestation étatique au principe de légalité. Or, dans certaines hypothèses, d'autres éléments auront tendance à faire pencher la balance en faveur de la fixation d'une subvention dans une simple norme de niveau réglementaire : l'importance de l'intérêt public mis en oeuvre, le risque de surcharge du Parlement et les exigences de praticabilité. La solution n'est donc pas donnée d'avance.

Selon la jurisprudence la plus récente, une distinction est à opérer entre les subventions étatiques répétitives et régulières, d'un côté, et les prestations uniques, versées dans un cas particulier, de l'autre. Si les secondes (par exemple, des subventions uniques destinées à des buts culturels ou de protection de la nature) peuvent se contenter d'une attribution toute générale dans la Constitution ou la loi, les premières doivent, en principe, reposer sur une "spezialgesetzlichen Normierung, welche Voraussetzungn und Zweck dieser Leistungen genauer umschreibe"(ZB/1990: 32).

On peut se demander, cependant, si le critère du caractère unique et particulier d'une prestation est vraiment fiable. Une aide financière octroyée à un bénéficiaire unique n'a pas besoin d'être répétée pour heurter les droits fondamentaux des individus. Par exemple, une subvention particulière, accordée à un journal précis et non à d'autres concurrents, peut se révéler contraire à l'égalité de traitement, voire à la liberté de la presse. On rencontre, de plus, des situations intermédiaires difficiles à insérer dans la subdivision jurisprudentielle : prestations soit uniques, versées à un nombre indéterminé de personnes, soit répétitives, mais octroyées à un seul individu (RICHLI 1990 : 61). Il n'en demeure pas moins que le critère proposé par cette jurisprudence, s'il n'est pas à prendre en absolu, constitue un indice important qui permettra de déceler les situations dans lesquelles les exigences de la légalité devront être respectées de façon accrue.

Enfin, lorsqu'un véritable droit à la subvention est octroyé en faveur d'un particulier, une telle attribution doit être autorisée par le législateur (ATF 100 lb 341, 344, Hinterforst und Kornberg). De même, la suppression d'une subvention accordée ne peut reposer que sur une base légale claire et précise (ATF 107 lb 43, 48, Société générale d'entreprise S.A.), dans la mesure où l'obtention de cette prestation ne repose pas sur une attitude frauduleuse de la part du bénéficiaire.

3. La densité normative au niveau réglementaire

Jusqu'à présent, nous nous sommes concentré sur le contenu minimal, la densité normative, que doit remplir la loi formelle pour valablement instaurer une politique promotionnelle ; et cela en particulier en cas de délégation aux autorités exécutives du pouvoir de mettre en oeuvre les divers éléments de cette politique.

Le principe de légalité implique cependant que - en principe - l'ensemble des activités de l'administration reposent sur des normes juridiques d'une certaine densité normative, même si elles sont de niveau réglementaire (loi au sens matériel) (MÜLLER 1979 : 80; HERTACH 1984: 130 ss). Cette exigence découle principalement des principes d'égalité de traitement et de prévisibilité du droit (COTTIER 1984 : 146; MOOR 1988 : 309; ATF 102 la 131, 138, Albonico). Théori- quement, en effet, la norme censée déduire une conséquence juridique d'une situation générale et abstraite est en effet garante d'une application uniforme et constante des états de faits qu'elle régit. Pour ce faire, elle doit cependant permettre aux particuliers de déduire de la règle les conséquences qui y sont attachées.

En administration de promotion, cette exigence prend tout son sens, car on a vu plus haut que, dans de nombreux cas, la matière était traitée au niveau de l'ordonnance, la loi formelle se contentant de fixer les grandes orientations, voire d'habiliter l'exécutif à agir. La difficulté est ainsi de déterminer quel degré de densité peut être considéré comme suffisant pour respecter le principe de légalité.

D'un côté, les principes d'égalité de traitement et de prévisibilité du droit postulent que l'administration soit liée dans son activité pour assurer une application correcte du droit. Ceci implique la fixation dans une norme de tous les éléments essentiels devant régir l'action administrative (qui, quoi, comment) (GRISEL 1984 : 320).

D'un autre côté, il faut prendre en compte les exigences d'efficacité qui impliquent que la politique étatique poursuivie soit couronnée de succès. De même, les contingences pratiques dues aux circonstances concrètes ainsi qu'à la particularité de la matière vont rendre nécessaire l'octroi d'une large marge de manoeuvre aux autorités exécutives.

Certains secteurs, comme la protection de l'environnement, sont caractérisés par leur aspect technique, leur constante évolution, et donc difficilement traduisibles en termes juridiques (MANFRINI 1989 : 326 ss). Il en va ainsi, également, de la politique agricole fortement encouragée par l'Etat et tributaire de l'évolution de la conjoncture économique (prix des produits agricoles étrangers, coûts de production, demande locale, notamment).

Il en résulte qu'il sera souvent difficile, voire peu approprié, de fonder tous les actes de l'administration de promotion sur des normes générales et abstraites. En d'autres termes, le respect de l'égalité de traitement et de la prévisibilité du droit, que d'aucuns rattachent du reste au principe de légalité (GRISEL 1984 : 312), va entrer en conflit avec les intérêts publics mis en oeuvre par la politique étatique et va se heurter au caractère plus ou moins approprié et praticable de l'utilisation de normes juridiques pour appréhender le domaine en question. S'agissant de peser les divers intérêts en jeu, il n'est guère possible de donner une réponse valable de façon générale dans chaque situation.

En tout cas, le poids à donner à la protection constitutionnelle des particuliers, et donc la préférence à l'emploi de règles de droit, devra aller grandissant si la mesure, bien que favorisante, s'accompagne de restrictions aux droits des particuliers, ou constitue une condition indispensable à l'exercice des droits fondamentaux (par exemple, un

numerus clausus universitaire)2. De même, l'importance du cercle des personnes visées par la mesure implique un besoin accru de protection.

D'une manière générale, il convient de noter que l'activité promo- tionnelle de l'Etat peut s'avérer tout aussi pénalisante pour les particuliers que l'action restrictive directe. On songe ici, par exemple, au refus d'une subvention qui met en péril l'existence d'une entreprise ainsi défavorisée par rapport à ses concurrents (BORER 1986 : 323) ou qui est d'une importance vitale pour la survie ou l'épanouissement de certains. De plus, par le biais d'incitations financières, on l'a vu, l'Etat cherche à orienter le comportement des particuliers et, de ce fait, à exercer une pression sur ces derniers. Dans certains cas, la contrainte est tout à fait comparable à une mesure directe, tel un ordre ou une interdiction d'agir. Par exemple, une subvention - vitale pour un particulier - qui n'est accordée que si ce dernier se conforme à une certaine attitude est de facto assimilable à une obligation de comportement (incitation positive). Dans ces situations, il nous semble que tous les éléments essentiels de la mesure étatique devront figurer dans une base légale, matérielle à tout le moins, et suffisamment claire. En particulier celle-ci devra préciser le cercle des personnes visées, le type de prestation offerte, son mode de calcul et les conditions de son octroi (voir aussi HERTACH 1984: 144). S'agissant des incitations financières positives, nous avons au surplus déjà relevé que le but visé par l'Etat devrait, quant à lui, être précisé dans la loi formelle autorisant le recours à ce type d'instrument.

B. Les exceptions au principe

Il existe cependant certains cas où le strict respect du principe de la réserve de la loi n'est pas commandé. Ces situations sont plutôt exceptionnelles, aussi nous ne ferons que les évoquer.

2 Il est intéressant de comparer, à ce propos, les trois arrêts Wiiffler, Escher et Bee li rendus en la matière, op. cit., (note 1) ; pour COTTIER 1984 : 26, le numerus clausus peut déjà être compris comme une restriction aux droits fondamentaux.

1. Officium nobile

La pratique admet qu'en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles (accidents, catastrophes), l'exécutif peut allouer aux victimes des contributions de portée limitée, sans avoir à se fonder sur une base légale (JAAC 1979 n° 98: 456 ss, 460; GRISEL 1984: 317).

2. La clause générale de police

En cas de danger sérieux, direct et imminent pour l'ordre public, l'exécutif est en droit, sans base légale, d'intervenir pour rétablir l'ordre (KNAPP 1988 : nos 308, 311). Le caractère exceptionnel de ce type d'intervention, et en particulier la notion d'ordre public, doit toutefois s'interpréter restrictivement. Ainsi que le relève KNAPP (1982 : 741), une telle clause ne saurait fonder des mesures promotionnelles de l'administration.

Il paraît, en effet, difficile d'imaginer une situation où un danger pour l'ordre public ne pourrait être écarté que par une intervention de nature favorisante de l'Etat. Le cas du secours aux enfants en détresse, envisagé par l'Office fédéral de la justice (JAAC 1979 n° 98 : 460), pourrait de toute façon être considéré comme un "officium nobile" sans avoir besoin de recourir à la clause générale de police.

3. La coutume

Le Tribunal fédéral s'est demandé si le droit coutumier pouvait suppléer l'absence d'une base légale, pour fonder, dans un cas d'espèce, des limitation d'accès à l'Université (ATF Escher, op. cit., (note 1), 312 ss). Dans cet exemple, la reconnaissance d'une coutume a été rejetée car celle-ci devait remplacer une base légale formelle; dès lors, conformément à la jurisprudence, l'admissibilité de la reconnaissance d'une coutume dépendait, au préalable, de la preuve de l'existence d'une lacune à combler, preuve qui n'a pu être fournie. Selon RICHLI (1984:

322), cette dernière aurait de toute façon été difficile à apporter puisque - avant l'extension du principe de la légalité à l'administration de

promotion - la fourniture de prestations administratives ne devait reposer sur aucune base légale, ce qui rendait peu concevable la création d'une norme coutumière censée compléter le droit manquant.

On relèvera cependant que le droit coutumier peut aussi être amené à remplacer une norme matérielle. Dans un tel cas, la preuve d'une lacune n'a pas besoin d'être apportée (GRISEL 1984 : 95). Or nous avons vu que dans l'administration de promotion, certaines prestations de l'Etat n'ont pas toujours besoin d'être régies de façon détaillée par des lois formelles, une délégation de compétence très vaste étant dans certains cas reconnue valable. Dans ces situations, il y a une place pour le droit coutumier.

En effet, l'existence d'une coutume, à côté d'un usage prolongé, ne suppose pas la démonstration de la croyance en l'existence d'une base légale en tant que telle, mais bien de la conviction de la nécessité d'appliquer cet usage à toutes les situations semblables qui se présentent (opinio necessitatis) (GRISEL 1984 : 94; KNAPP 1988 : n° 394). Cela étant, le cas risque d'être plutôt théorique, car la preuve d'un long usage - au minimum trente ans selon la jurisprudence (ATF 85 1 103, 108, Kanton Zürich) - dans le domaine particulièrement diffus, mouvant et parfois imprévisible de l'administration promotionnelle, relève plutôt du défi.

V. CONCLUSION

L'application du principe de légalité à l'administration de promotion, promulguée par l'arrêt Wiiffler, n'a pas entraîné toutes les conséquences juridiques que la position du principe aurait pu laisser entendre.

On peut même penser que le nombre des exceptions à l'application stricte de la règle a fait passer celle-ci à l'arrière-plan. Car finalement, et grossièrement résumé, l'exigence d'une base légale formelle pour fonder l'activité promotionnelle de l'administration se réduit souvent à se contenter d'une simple autorisation d'agir en faveur des organes réglementaires. En outre, l'ensemble des normes matérielles ou formelles

qui régissent la matière, bien qu'elles continuent à servir de base aux actes de l'administration, sont caractérisées par une faible densité normative rendant parfois aléatoire le respect du principe d'égalité de traitement et de prévisibilité du droit.

Cette situation est cependant inéluctable car elle reflète un changement fondamental dans la fonction attribuée à l'Etat à qui l'on demande aujourd'hui, non seulement de réprimer les intrus, mais d'assurer le bien-être et l'épanouissement de ses sujets. Ceci posé, l'Etat ne saurait sous le couvert de la poursuite d'un intérêt public, remettre en question les libertés fondamentales des citoyens ou les inciter, sans aucune entrave, à des comportements jugés conformes aux objectifs visés par la politique publique en cause.

Il est ainsi impérieux de renforcer les moyens de contrôle sur l'activité de l'Etat, que ce soit au niveau des objectifs à atteindre, des moyens à utiliser ou des effets induits par les mesures prises.

Sans vouloir entrer en matière sur les récentes propositions allant dans ce sens3 ou sur les possibles compensations à la difficulté d'appliquer le principe de légalité (sur cette question : COTTIER 1984 : 206 ss ; BORER 1986 : 337 ss), un principe nous semble être amené à jouer un rôle toujours plus important en ce domaine, c'est celui de la proportionnalité.

En effet, la particularité de l'administration de promotion consiste à réaliser certains buts, reconnus d'intérêt général. Certes, si le caractère aléatoire, flexible, complexe et technique des situations à réglementer rend difficile le respect de la réserve de la loi, le principe de proportionnalité, en revanche, est tout à fait adapté à ce type d'action étatique en ce qu'il permet, par définition, un contrôle de l'adéquation du but visé et du caractère mesuré des effets des mesures étatiques par rapport à l'objectif à atteindre. S'agissant, en ce domaine, d'effectuer une pesée des intérêts divergents en présence et de trouver le compromis

3 Voir à ce propos, KNAPP "Les limites à l'intervention de l'Etat dans l'économie", ZB/91 (1990) : 241 ss, qui propose l'instauration généralisée d'une étude d'impact sur l'économie pour toutes les mesures de l'Etat susceptibles de heurter les structures économiques; MORAND 1989 : 153 ss, qui se prononce en faveur d'un contrôle différé du respect des exigences de la légalité par une mesure étatique de type interventionniste.

adéquat entre divers objectifs parfois contradictoires, la règle de proportionnalité - rompue à la méthode de la balance des intérêts - va trouver tout son sens et pouvoir s'épanouir pleinement.

A cet égard, la solution préconisée par l'arrêt Cordey s'impose d'autant ; à savoir, celle de se montrer particulièrement sévère dans l'examen du respect du principe de proportionnalité en cas d'insuffisances d'une mesure par rapport au principe de légalité (ATF 101 la 213, 221 ; dans le même sens, ATF M., SJ 1990: 182 ss). Il ne s'agit cependant pas de remplacer le principe de légalité par celui de proportionnalité, mais uniquement d'assurer un contrôle de l'adéquation de l'emploi de certains moyens à des tâches et des objectifs déterminés, là et seulement là où le strict respect de la réserve de la loi s'avère impraticable.

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