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La forme juridique des clubs suisses : situation actuelle et perspectives souhaitables
PETER, Henry
PETER, Henry. La forme juridique des clubs suisses : situation actuelle et perspectives
souhaitables. In: Zen-Ruffinen, Piermarco. Comment améliorer la situation économique des clubs sportifs professionnels? . Berne : Staempfli, 2000. p. 7-37
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:33735
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LA FORME JURIDIQUE DES CLUBS SUISSES: SITUATION ACTUELLE ET PERSPECTIVES SOUHAITABLES
Prof Henry PETER, Université de Genève, Avocat à Lugano
I. INTRODUCTION
li a été convenu que, ouvrant les feux, il était souhaitable que nous présentions la matière d'une manière relativement générale. Cette approche a probablement le mérite de permettre d'identifier clairement les fondements du problème - en fait et en droit - dans un domaine où la pratique est encore assez éloignée de la réflexion dogmatique.
li nous paraît en effet important de bien identifier in limine les faits qui nous occupent (ci-après: ch. Il.) avant de s'interroger sur la forme juridique qu'il y a lieu de leur conférer (ci-après: ch. III.). Ayant ainsi choisi dans la garde- robe l'habit social le plus seyant, nous nous interrogerons, troisièmement, dans un chapitre intitulé «la transformation», sur la manière de passer de la forme actuelle de l'entité sportive considérée à celle que l'on a le cas échéant décidé de lui donner, question qui présente un intérêt particulier vu les récents développements judiciaires et administratifs en la matière.
Il. L'ETAT DE FAIT
Quel est donc l'état de fait? La réalité est ici trompeuse - ou plutôt occultée - en conséquence de ce que jusqu'à très récemment tous les «clubs»
revêtaient le même «habit juridique», celui de l'association. Même si la cote est mal taillée - et peut-être parce qu'elle l'est - elle gomme les différences.
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Mais si on lève le voile, on se rend rapidement à l'évidence; il n'existe pas un (seul), mais plusieurs Tatbestiinde: on peut - on doit - en effet désormais distinguer plusieurs espèces d'activités sportives. En schématisant, on peut à nos yeux identifier les deux hypothèses fondamentales suivantes:
(i) l'activité sportive traditionnelle, souvent locale et caractérisée par un amateurisme plus ou moins marqué ainsi que, nous le verrons, par une absence quasi totale d'activité commerciale (infra A);
(ii) l'activité sportive pratiquée à un niveau hiérarchiquement plus élevé dans l'échelle des championnats concernés. Elle met en général en œuvre des moyens financiers importants; elle est dans la règle professionnelle et assortie d'une activité commerciale (infra B).
A. L'activité sportive amateur (et non commerciale)
Il s'agit du traditionnel club local. Le sport y est pratiqué dans une optique idéale et désintéressée. On ne s'y livre à aucune activité commerciale, si ce n'est tout à fait secondaire. Partant, il n'existe donc pas d'intention - ni en général de possibilité - de réaliser des bénéfices, de sorte que le problème de leur distribution ne se pose pas. Des investissements ou des mises de fonds ne sont pas nécessaires.
Les produits financiers de ce premier type de clubs sont dans la norme très limités:
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cotisations des membres, qui correspondent souvent à des sommes modiques;
billets qui, s'ils sont vendus, sont souvent peu nombreux et peu coûteux;
mécénat, parfois déguisé en sponsoring', pratiqué par quelques personnes généreuses ou passionnées, en général pour des montants relativement modestes (en valeur absolue);
Voir notamment RAPP J.-M., Quelques aspects juridiques du sponsoring en droit suisse, RSDA/SZW 1991, p. 189 ss; HAUSER T., Der Sponsoring-Vertrag im schweizerischen Recht, Zurich 1992; PETER H., le sponsoring sportif; in Chapitres choisis du droit du sport n° 2/1993, Etudes et Recherches du Groupe
Lajàrme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables loteries ou autres sources de revenus accessoires;
subventions parfois attribuées par les pouvoirs publics compte tenu - précisément - du caractère à la fois idéal et social de l'activité concernée.
Les charges sont en général très contenues:
les infrastructures sont dans la norme mises gratuitement à disposition par les pouvoirs publics';
les joueurs ne sont en principe pas rémunérés;
l'encadrement est habituellement bénévole;
les déplacements et autres coûts sont pour l'essentiel pris en charge par les participants.
Sur le plan économique, les enjeux sont ainsi modestes et les comptes essentiellement équilibrés. Il n'existe en principe pas de problèmes de financement de l'activité ni, d'une manière générale, de nécessité d'effectuer des investissements.
Sur le plan de la gestion et de la propriété, on n'est confronté à aucune velléité particulière de contrôle du club, dont la responsabilité est plus une source de travail et de soucis que de revenus et de gloire, si ce n'est, à ce dernier égard, sur le plan purement local.
B. L'activité sportive professionnelle (et commerciale)
Cependant le cas de figure qui nous a occupé jusqu'ici - en quelque sorte artisanal - se fait toujours plus rare dès lors que l'activité devient plus compétitive ou qu'elle accède - ce qui va de pair - à un niveau plus élevé
Interfacultaire des Sciences du Sport, Genève 1993, p. 128-129; PETER H., Jus sponsor(ing) in ottica comparatistica, in Pacte, convention, contrat, Mélanges en l'honneur du Professeur Bruno Schmidlin, Bâle 1998, p. 322.
On pourrait considérer qu'il s'agit d'une sorte de sponsorisation (ou de mécénat) par le biais de contributions en nature.
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dans la hiérarchie du sport considéré, c'est-à-dire sitôt que l'on atteint un niveau national, voire européen3.
La poursuite de l'activité - sa survie à ce niveau - suppose alors presque inévitablement des investissements parfois importants. Le capital immobilisé (stade, joueurs, etc.) s'élève fréquemment en Suisse à plusieurs millions de francs et à l'étranger, parfois, à plusieurs centaines de millions de francs, l'inflation étant ici galopante4. Le chiffre d'affaires - et les risques - peuvent être substantiels. Le HC Ambri Piotta annonce un chiffre d'affaires annuel de plus de 7 millions de francs5; le Servette FC de 12 millions6; le Manchester United de 220 millions7; l'écurie McLaren-Mercedes d'environ 350 millions de francs8.
Pour financer l'activité - ou en tirer profit- on se livre nécessairement à des opérations commerciales. On est alors en présence d'une véritable «industrie exercée en la forme commerciale», «ein nach kaufmannischer Art geführtes Gewerbe» au sens des articles 61 al. 2 CC, 934 al. 1 CO et 52 al. 2 ORC.
Mais dès lors - et tout aussi inévitablement - les bailleurs de fonds veulent avoir leur mot à dire à propos de l'utilisation qui est faite de leurs financements (la perspective est ici celle des droits sociaux). Ils espèrent également et toujours plus souvent en tirer un revenu, quelle qu'en soit la forme (leur préoccupation relevant de ce point de vue des droits patrimoniaux).
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On peut citer l'exemple des «Champions' Leagues» dont on parle beaucoup actuellement.
Ainsi les exemples de Ronaldo dont le transfert du Barcelone à !'Inter de Milan a coûté à ce dernier club plus de 50 millions de francs suisses, et de Vieri «acheté»
par ce même club pour environ 75 millions de francs suisse.
Communiqué de presse du HCAP du 23 novembre 1998.
6 NZZ du 25 août 1999, p. 49.
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Le Temps du 11 octobre 1999, p. 20.
Cash n° 9 du 5 mars 1999.
La forme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables
Les prestations du club ont ici pour sources:
les billets et abonnements: les billets de certains matches de football coûtent parfois plusieurs centaines de francs, les abonnements annuels plusieurs milliers de francs;
le sponsoring': on le sait, c'est une source toujours plus considérable de revenus, qui se chiffre dans certains cas à plusieurs dizaines de millions de dollars pour des activités fortement médiatisées10;
les droits télévisés: il s'agit d'un poste dont l'importance est croissante, bien que celle-ci dépende notablement du contexte normatif11;
la publicité sur les stades: elle peut être aussi génératrice de produits substantiels, qui sont évidemment fonction de l'audience télévisée;
le merchandising12: il s'agit d'une source potentiellement très importante de revenus. Durant la saison 1997 /1998 le Grasshopper (football) a encaissé environ 700'000.- francs à ce titre13; pour le Manchester United les revenus du merchandising se chiffrent en dizaines de millions de francs;
les jeux vidéo ou autres opportunités électroniques: ici également le potentiel est considérable et encore largement inexploité. Certains clubs de football ou écuries de Formule 1 perçoivent plusieurs millions de francs par an de ce chef; il existe d'ailleurs également d'autres modes
9 Voir supra note 1.
10 Voir notamment à ce propos PETER H., Le sponsoring sportif; op. cit., Annexe 3, p. 147.
11 En Suisse, les clubs de football et de hockey sont très insatisfaits du monopole de la SSR, car elle leur procure au mieux quelques centaines de milliers de francs par an. Cette somme paraît dérisoire lorsque Pon sait qu'un seul match joué dans le cadre d'une coupe européenne peut rapporter à Grasshopper environ 1 mil!ion de francs et que toute équipe participant au championnat de football italien de série A perçoit environ 20 millions de francs par an à ce titre.
12 Voir notamment FRIGNANI A./ DESSI A./ INTROVIGNE M., Sponsorizzazione, merchandising, pubbiicità, Torino 1993, p. 113.
13 Rapport de gestion 199711998 de la Grasshopper Fussball AG, p. 19.
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d'exploitation de l'image: par exemple la vente ou la concession de licences portant sur des photographies des équipes ou desjoueurs14; la location ou la cession de joueurs: ceci est une source de revenus parfois considérables. L'arrêt Bosman15, bien connu, n'y a pas mis fin.
Les clubs engagent en effet désormais de jeunes joueurs prometteurs sur la base de contrats de longue durée (jusqu'à 6 ans en Suisse), à des conditions préétablies. S'ils se révèlent être particulièrement performants, tels des «futures» ces contrats peuvent être ensuite cédés à leur valeur réelle, celle-ci correspondant à la capitalisation de la différence entre le salaire convenu et celui qui serait normalement payé à l'athlète s'il était libre de tout contrat. Grasshopper a encaissé de ce chef en 1997/1998 plus de 5 millions de francs16.
En ce qui concerne les charges, on notera en particulier celles dérivant de:
la location, voire la construction des infrastructures: stades, salles, etc.;
l'achat et la formation de joueurs: avant de les céder, il faut naturellement les «acquérirn17 ou en tous cas les former, ce qui suppose un encadrement cher (entraîneurs, médecins, etc.) pour un grand nombre de joueurs dont statistiquement peu d'entre eux perceront;
les salaires des sportifs: les joueurs professionnels coûtent toujours plus cher; même si on les a «achetés», il faut leur verser (au moins) le salaire convenu contractuellement; selon les sports et les réglementations, ces salaires dépassent en Suisse fréquemment 100'000.- francs par an et à l'étranger 1 million de francs par an. Grasshopper (football) fait état d'une
14 Ceux qui ont des enfants connaissent bien le succès rencontré par les collections de photographies autocollantes des équipes ou des joueurs qui participent au championnat du monde de football.
15 Arrêt de la Cour de Justice des Communautés européenne du 15 novembre 1995, Union royale belge des sociétés de football association A.S.B.L. c. Bosman;
Royal club liégeois S.A. c. Bosman et consorts; Union des associations européennes de football c. Bosman, C-415/93.
16 Rapport de gestion 1997/1998 de la Grasshopper Fussball AG, p. 30.
17 Voir supra note 4.
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La forme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables masse salariale de plus de 10 millions de francs en 19971199818; on observera à ce propos que l'affaire Bosman a eu pour conséquence d'augmenter significativement la masse salariale;
les salaires de l'encadrement et de l'appareil administratif: entraîneurs, médecins, administration, etc.;
les équipements en tous genres, particulièrement coûteux dans certaines disciplines, par exemple la voile ou les sports motorisés;
les activités commerciales et administratives: il y a lieu de supporter les coûts de structures qui croissent naturellement avec l'augmentation des activités.
Des moyens financiers toujours plus considérables sont en conséquence nécessaires. Les possibilités de recourir à l'emprunt étant évidemment limitées et onéreuses, il est nécessaire de disposer de fonds propres. Leur montant est tel qu'il est en général illusoire d'espérer qu'ils puissent être mis à disposition à fonds perdus par quelques enthousiastes.
Du fait notamment des montants concernés, ceux qui sont disposés à
«investirn sont toujours moins fréquemment des personnes physiques et toujours plus souvent des personnes morales qui conçoivent l'opération dans une perspective purement commerciale et donc de profit. L'avantage recherché n'est d'ailleurs souvent pas direct, mais au contraire médiat. On est proche ici du concept de «consumption value», c'est-à-dire de la valeur que représente le bien considéré (in casu l'équipe de pointe du club) pour son
«propriétaire», non pas précisément du fait des revenus directs qu'il génère, mais au contraire eu égard aux avantages indirects qu'il procure, en premier lieu par la notoriété dont le bailleur de fonds jouit par ce biais. Les finalités ultimes du «propriétaire» peuvent d'ailleurs être variées; elles peuvent être par exemple de nature politique, commerciale ou simplement vaniteuse. La prise de contrôle et le financement de !'Olympique de Marseille par Bernard Tapie en est probablement un exemple.
18 Rapport de gestion 1997/1998 de la Grasshopper Fussball AG, p. 30.
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Ce qui précède est à nos yeux la raison pour laquelle les sponsors deviennent aujourd'hui toujours plus fréquemment «propriétaires» de clubs, à tel point que nous pensons que la prise de contrôle d'un club est une forme évoluée de sponsorisation. Les exemples sont désormais nombreux, tels le «takeovern du Grasshopper AG par certains milieux proches du Crédit Suisse, le
«sauvetage» du EHC Kloten par SairGroup, la prise d'une participation majoritaire dans le capital du Servette FC par la société française Canal Plus, l'investissement de l'UBS dans le FC Bâle, etc. C'est d'ailleurs le cas aussi par exemple en Formule 1 où la méthode a été utilisée depuis des années par Benetton, mais aussi peut-être par Ferrari, écurie et société dont les succès sont bien connus, cette stratégie ayant d'ailleurs permis d'en faire la marque dont certains considèrent qu'elle est la plus connue et prestigieuse du monde.
Pour l'investisseur le club devient dès lors un moyen et non plus un but. Le club est une «marque» au travers de laquelle le sponsor - investisseur - se projette, c'est-à-dire augmente et modèle sa propre renommée. A cette fin, contrairement à ce qui se passe en présence d'un simple contrat de sponsorisation, le contrôle du club procure au sponsor la certitude du respect de sa stratégie commerciale, de son positionnement, et ce dans la continuité.
Quoi qu'il en soit, l'investisseur veut en toute hypothèse avoir voix au chapitre quant à l'utilisation qui sera faite de ses fonds. L'expérience désormais quotidienne confirme que celui qui finance un club exige de contrôler (dans le sens de diriger) l'entreprise: il requiert pour le moins la majorité des voix à l'assemblée générale. Il souhaite aussi, quelle que soit sa part du capital social, participer aux profits qui - il l'espère - seront générés par l'entreprise. Cette participation aux bénéfices - si évidemment il y en a - prendra parfois la forme de dividendes, si les profits sont distribués, ou, s'ils ne le sont pas, celle de l'augmentation de la valeur intrinsèque des parts sociales. Cette dernière hypothèse suppose que ces parts puissent être cédées, ce qui évidemment requiert qu'il existe un marché possiblement liquide. C'est pour cette raison, mais aussi pour se procurer éventuellement des moyens financiers supplémentaires - les deux aspects sont intrinsèque-
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La/orme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables ment liés - qu'il est opportun que les parts sociales de l'entité en question puissent être cotées en bourse19.
II est ainsi fondamental - et essentiel de bien le comprendre - que le principal bailleur de fonds, celui qui dispose de la majorité des voix, puisse céder l'entreprise - son contrôle - à des tiers, et récupérer ainsi sa mise de fonds, éventuellement avec un bénéfice plus ou moins important: c'est là pour lui une protection et une stimulation à défaut desquelles il est illusoire de penser qu'il investirait les sommes souvent considérables dont il est question.
III. LES FORMES JURIDIQUES ENVISAGEABLES
A. L'association, éventuellement la coopérative ]. L'association
Les caractéristiques de l'association sont bien connues; on les rappellera sommairement dans la perspective de la présente contribution:
but: le but de l'association est par essence idéal20; il lui est par conséquent impossible de distribuer d'éventuels profits à ses membres;
19 Voir à ce propos les contributions dans le présent ouvrage de BRUNELLI M., p. 65 ss et ZUFFEREY l-B., p. 83 ss.
20 Voir RlEMER H., Die Vereine, Berner Kommentar, Band 1/3/2, Berne 1990, ad art. 60, p. 316 ss, N 37 ss; PERRIN J.-.F ., Droit civil V, Droit de l'association (art.
60-79 CC). Fribourg 1992, p. 4 ss; BADDELEY M., l'association sportive/ace au droit, Bâle 1994, p. 28 ss. Le cas des «associations économiques», forme juridique «para legem» dont la validité a été reconnue par le Tribunal fédéral, est réservé; voir à ce propos l'arrêt du Tribunal fédéral Alex Martin SA c.
Association suisse des fabricants de cigarettes SA du 10 novembre 1964, ATF 90 Il 333.
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droit de vote: chaque membre a en principe une seule voix (même si des aménagements sont possibles21 ); toute prise de contrôle de l'association est dès lors en principe exclue;
activité commerciale: l'association peut exercer une activité commerciale (exploiter une «entreprise»); dans ce cas l'association doit être inscrite au registre du commerce (art. 61 al. 2 CC)22;
titres: l'association peut émettre des obligations23, mais les droits sociaux et patrimoniaux la concernant ne peuvent pas être incorporés dans des titres; il est partant impossible de céder ses parts sociales, donc le cas échéant le contrôle, et ce faisant de réaliser une plus-value;
responsabilité des membres: elle peut être exclue (il faut pour cela que le paiement d'une cotisation soit expressément prévu dans les statuts24);
il existe toutefois un risque qu'elle resurgisse dans au moins trois hypothèses25: (i) si le but idéal fait en réalité défaut; (ii) si le montant des cotisations est chroniquement insuffisant, et enfin (iii) en cas d'abus de la personnalité morale;
21 Voir RIEMER H., Die Vereine, op. cit., ad art. 67, p. 499, N 7 ss; PERRIN J.-F., op.
cit., p. 68 SS.
22 Voir RlEMER H., Die Vereine, op. cit., ad art. 61, p. 351, N 18 ss; PERRIN J.-F., op. cit., p. 26 ss. Il est toutefois curieux de constater que, malgré cette obligation légale, très rares sont les associations exerçant une activité commerciale qui sont inscrites au RC; ainsi le CIO - qui revêt la forme de l'association et dont le siège est à Lausanne -n'est pas inscrit, malgré l'activité indiscutablement commerciale à laquelle il se livre à grande échelle.
23 Voir RlEMER H., Die Vereine, op. cit., Systematischer Teil, p. 123 s., N 280 ss;
RlEMER H., Vereinsrecht: Finanzierungsmoglichkeiten bei Vereinen, insbesondere bei Sportvereinen, gemdss schweizerischem Recht, in Zeitschrift für Sport und Recht (SpuRt) 1199, p. 40.
24 Voir RlEMER H., Die Vereine, op. cit., ad art. 71, p. 744, N 19 ss; PERRIN J.-F., op. cit., p. l 09 ss.
25 PETER H., La société sportive «idéale»: association ou société ?, coopérative ou anonyme ?, in Baddeley M. (sous la d[rection de), la forme sociale des organisations sportives - questions de responsabilité, Bâle 1999, p. 33 ss.
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La forme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables
transparence: il est possible de prévoir statutairement une comptabilité ainsi qu'un droit aux renseignements, de même qu'un contrôle des comptes, qui soient similaires à ceux de la société anonyme;
structures: l'association est libre d'organiser ses structures internes; il n'existe de ce point de vue pas de différence notable par rapport à la société anonyme;
fédérations: i 1 s'agit en quelque sorte d'associations d'associations, ou d'espèces de groupes d'associations; elles sont très fréquentes et offrent des avantages incontestables du point de vue de l'organisation traditionnelle des ligues-fédératives26.
L'association est en conclusion probablement - aujourd'hui encore - la forme la plus appropriée aux clubs du premier type, que j'ai qualifié d'amateurs, car:
leur but est réellement idéal;
ils ne font pas de profits; ils n'ont donc rien à distribuer;
le caractère démocratique de leur assemblée générale est souhaité et souhaitable, compte tenu de l'absence de nécessité ou de velléité de prise de contrôle;
ils peuvent, si nécessaire, exercer une activité commerciale;
la «titrisation» de leur propriété ou de leur contrôle n'est pas requise, puisqu'en substance il n'y a rien à céder;
il n'existe en principe pas de risque du point de vue de la responsabilité;
la comptabilité et les structures peuvent être organisées adéquatement.
26 SA TTIVA SPRING C., les associations fédératives en droit suisse, Lausanne 1990.
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L'association est en revanche inadéquate en présence d'activités sportives de nature professionnelle, car, pour les raisons que nous évoquions:
leur but n'est plus - ou plus seulement - idéal27;
il s'impose de pouvoir distribuer des profits;
il est indispensable d'appliquer un régime censitaire et de permettre leur contrôle par leur principal bailleur de fonds;
il est nécessaire d'incorporer les droits sociaux et patrimoniaux dans des titres qui doivent pouvoir être négociés; ce qui permet en particulier la cession du contrôle et est une condition de la cotation en bourse;
il convient de pouvoir protéger les membres contre tout risque de responsabilité.
Il est donc inutile - et même dangereux - de vouloir faire entrer l'activité professionnelle dans une forme qui ne lui convient pas; il est donc nécessaire d'identifier un «Rechtskleid» plus adéquat.
2. La coopérative
Les principales caractéristiques de la société coopérative sont les suivantes:
but: la société coopérative a ce que l'on appelle un «but économique idéalisé»28; conformément à l'article 828 CO elle favorise ou garantit en effet les intérêts économiques de ses membres; cela signifie qu'elle ne doit en principe pas faire elle-même de profits (qu'elle ne pourrait d'ailleurs pas distribuer- au-delà d'une limite très basse d'environ 4% à
27 Contra BADDELEY M., op. cit., p. 53: «Notre analyse nous amène donc à conclure que les associations sportives de divers niveaux peuvent être qualifiée, en général, d'associations à but idéal. Ceci reste valable même si elles disposent de ressources importantes et exercent des activités commerciales».
28 Voir notamment à ce propos REYMOND J.-A., La coopérative, Traité de droit privé suisse, Volume VIII, Tome III/!, Fribourg et Bâle 1996, p. 18 ss.
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5% de l'investissement) mais qu'elle exerce son activité dans l'intérêt direct de ses membres29;
droit de vote: en vertu de l'article 885 CO, chaque associé n'a impérativement droit qu'à une (et une seule) voix; toute prise de contrôle est donc exclue, le vote étant ainsi purement démocratique30;
activité commerciale: une activité commerciale peut être exercée;
titres: des titres peuvent être émis31; ils n'incorporent toutefois pas la qualité de membre (art. 849 al. l CO). Par ailleurs, on l'a vu, les droits patrimoniaux sont très limités; par conséquent on ne peut ni céder le
- 1 32 . ' I' d 1 1 b' . 33 contra e , n1 rea 1ser e p us-va ues par ce 1a1s ; responsabilité des membres: elle est en principe exclue34;
transparence et structures: elles sont similaires à celles de la société anonyme et peuvent être librement aménagées pour le surplus;
fédérations: la possibilité de les constituer existe comme pour l'association, avec cette précision qu'elle est ici codifiée (art. 921 à 925 CO).
29 Voir art. 859 al. 3 CO; une redistribution sous forme de «ristourne» est en revanche possible (art. 859 al. 2 CO), mais le critère n'est pas alors censitaire et ne conviendra dans la règle pas à un investisseur purement financier.
30 Voir notamment à ce propos REYMOND J.-A., la coopérative, op. cit., p. 22 ss.
31 Voir notamment à ce propos REYMOND J.-A., La coopérative, op. cit., p. 59 ss.
32 Ainsi, afin de permettre au Crédit Suisse de prendre le contrôle de la Banque Populaire Suisse par le biais d'une offre publique d'échange, cette dernière a dû préalablement se transformer de société coopérative qu'elle était en société anonyme; voir également à ce propos REYMOND J.-A., La coopérative, op. cit., p. 147 SS.
33 On pourrait théoriquement spéculer sur un éventuel bénéfice de liquidation, lequel n'est pas soumis aux limitations de l'article 859 al. 1 CO et de l'article 913 CO pour la liquidation.
34 Sauf si elle est expressément prévue statutairement (cf. art. 869, 870 et 871 CO);
voir notamment à ce propos REYMOND J .-A., La coopérative, op. cit., p. 193 ss.
Henry Peter
La coopérative fait ainsi figure de compromis, qui ne représente toutefois en général pas une alternative satisfaisante aux limites fondamentales de l'association, essentiellement pour les motifs suivants:
l'interdiction de distribuer des profits est un obstacle aux intentions des investisseurs;
le principe incontournable du «one man, one vote» interdit toute prise de contrôle;
ce qui précède, couplé avec l'impossibilité d'incorporer les droits sociaux et patrimoniaux dans des titres, constitue une entrave décisive à la prise et à la cession de contrôle, ainsi qu'à la réalisation de plus- values.
B. La société anonyme, éventuellement la société à responsabilité limitée 1. La société à responsabilité limitée
Nous ne nous attarderons pas sur la société à responsabilité limitée qui présente fondamentalement les mêmes caractéristiques que la société anonyme. En l'état actuel du droit suisse, il s'agit essentiellement d'une forme sociale plus simple et moins onéreuse que la société par actions; comme en Allemagne, elle est une sorte de «mini société-anonyme». Ne serait-ce qu'à titre transitoire, elle peut convenir aux exigences des petits clubs. li est probable qu'elle devienne plus répandue - et plus crédible - même pour des clubs plus importants, selon la teneur du droit de la société à responsabilité limitée qui sera en définitive adoptée à l'issue des travaux de réforme législative actuellement en cours35.
35 Voir notamment BOCKL! P. I FORSTMOSER P. ! RAPP J.-M., Reform des GmbH- Rechts, Expertenentwurfvom 29. November 1996für eine Reform des Rechts der Gesellschafi mit beschrankter Hafiung, Zurich 1997; BOCKLI P. / FORSTMOSER P. / RAPP J .-M., Révision du droit de la Sàrl, Projet et rapport explicatif du 29 novembre 1996, Lausanne 1997; DEL PERO F. I ÜTTIKER M. ! BOCKLI P.!
FORSTMOSER P./ REYMOND l.-A. I REBSAMEN K., les projets de Sàrl révisée et de SA privée, Lausanne 1998.
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2. La société anonyme
Les caractéristiques de la société anonyme sont également bien connues:
but: elle a en principe un but économique, donc celui de réaliser des profits avec pour objectif ultime de les distribuer à ses membres. On notera toutefois que le législateur a expressément prévu à l'article 620 al. 3 CO que «la société anonyme peut être fondée aussi en vue de poursuivre un but qui n1est pas de nature économique»;
droit de vote: sauf exception (actions à droit de vote privilégié36,
limitations diverses37, clauses d'agrément38), le régime est ici purement censitaire, si bien qu'une prise de contrôle relève de la nature même de la société anonyme;
activité commerciale: elle découle en principe de l'essence même de la société anonyme;
titres: c'est là aussi une des caractéristiques principales de ce type de société, les titres au porteur garantissant d'ailleurs le caractère
«anonyme» des membres, si cela est souhaité. Ce sont des papiers- valeurs qui incorporent tant les droits sociaux que les droits patrimoniaux et qui peuvent être cotés en bourse, assurant ainsi la fluidité - la liquidité - des transferts;
responsabilité des membres: elle est exclue, sauf dans des hypothèses tout à fait particulières (notamment en cas d'application du principe du Durchgrijj), ou plus exactement limitée à l'obligation de libérer la valeur nominale des titres possédés (art. 680 al. 1 CO);
transparence: la loi garantit désormais une assez bonne transparence du point de vue des renseignements et des comptes;
structures: il est possible d'organiser très librement les structures adéquates.
36 Voir art. 693 CO.
37 Voir art. 692 al. 2 et éventuelles dispositions transitoires.
38 Voir art. 685a ss CO.
f!enry Peter
Compte tenu des contingences des activités sportives professionnelles, la société anonyme nous paraît être la forme qui leur est la plus appropriée. Ce sera ainsi en général le cas dès lors que le club n'est plus purement local ou amateur. Le régime de la société anonyme présente par ailleurs l'important avantage d'être très souple, si bien qu'il est possible de l'adapter à la plupart des circonstances particulières.
Nous sommes conscient que notre opinion ne fait pas l'unanimité39. Ce qui semble préoccuper ceux qui sont hostiles à la forme de la société anonyme est tout d'abord un sentiment diffus d'incompatibilité presque morale entre l'activité sportive et une forme sociale capitaliste par essence, que l'on identifie à la poursuite du lucre. Cette vision nostalgique des choses ne nous semble plus soutenable. Nous rappellerons tout d'abord l'existence de l'article 620 al. 3 CO qui, nous l'avons noté40, permet le cas échéant de bénéficier des avantages de la société anonyme, tout en écartant son but économique, dans l'hypothèse où ce dernier serait réputé inopportun ou inacceptable.
Une deuxième série de critiques, plus rationnelles celles-là, se fonde sur le caractère plus impersonnel et risqué de la société par actions, forme sociale éminemment commerciale et anonyme. C'est d'ailleurs probablement cette préoccupation qui a induit notamment !'Association Suisse de Football à imposer le maintien d'une association aux côtés d'éventuelles sociétés anonymes. Nous ne sommes pas certain que, de par sa nature, la société anonyme présente plus de risques que les associations. L'actuelle déconfiture de nombreuses associations le démontre d'ailleurs. Quoi qu'il en soit, nous pensons que le problème peut le cas échéant être aisément résolu, en imposant dans les règlements de la fédération concernée que tout club revêtant la forme de la société anonyme, qui souhaiterait s'inscrire au championnat, doit impérativement avoir adopté des statuts ayant une forme
39 Ainsi BADDELEY M., op. cit., p. 68: «il nous semble douteux néanmoins que la société anonyme constitue réellement la forme sociale adéquate pour les groupement sportifs. Ceci tient principalement au fait qu1un lien étroit entre les membres et l'association revêt une importance particulière dans le domaine du sport. La coordination, implique des obligations des membres et des pouvoirs de l'association incompatibles, à notre avis, avec Jresprit de la société anonyme)).
4
°
Cf. supra B.2.22
La forme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables standardisée, ou respectant pour le moins certains paramètres impératifs, notam1nent:
la préparation d'états financiers selon un plan imposé, étant entendu qu'il nous semblerait opportun d'y inclure un tableau des flux de trésorerie;
Je respect de certaines structures organiques, qui comprendraient notamment un conseil d'administration et une direction distincte, la création de certains comités, compétents par exemple en matière financière, de formation, etc.;
l'obligation de consacrer une partie des revenus à la formation de la relève;
l'obligation d'avoir recours à une société de révision particulièrement qualifiée;
éventuellement l'obligation de publier ses états financiers.
Ceci a accessoirement pour conséquence qu'il n'est à nos yeux pas nécessaire de créer une «societas sportiva», c'est-à-dire une forme «spéciale» (de société anonyme ou de personne morale) pour ce type d'activité.
L'expérience de certains autres pays européens nous enseigne d'ailleurs que c'est sans succès qu'ils ont tenté d'introduire une nouvelle forme sociale,
''fi lb 'f41
spect tque aux c u s sportt s .
Il existe désormais des nombreux exemples de clubs qui ont adopté la forme de la société anonyme, tant en Suisse qu'à l'étranger, On citera notamment toutes les sociétés de première division des championnats de football italien, français et espagnol42, ainsi que tous les clubs importants aux Etats-Unis et en Angleterre, nombre d'entre eux étant d'ailleurs aussi cotés en bourse,
41 Voir à ce propos WILL R., La «société sportive)) dans quelques ordres juridiques étrangers, in Baddeley M. (sous la direction de), la forme sociale des organisations sportives, Questions de responsabilité, p. 73 ss; la contribution dans le présent ouvrage de ZEN-RUFFINEN P., p. 35 ss.
42 Voir à ce propos BADDELEY M., op. cit., p. 70, note 219.
Henry Peter
En Suisse, on notera que la Fédération nationale de hockey a décidé en 1997 d'imposer à ses membres (jusqu'ici toutes des associations), de se transformer en sociétés anonymes avant la saison 2000/2001. Cette forme a déjà été adoptée notamment par les clubs de Lausanne, Berne, Zoug, Fribourg, Kloten, Zurich et Ambri Piotta.
En football, l'article 9 al. 3 des statuts de !'Association suisse de football (ASF) autorise les clubs de ligue nationale à adopter la forme juridique de la société anonyme, même si, de façon assez singulière, elle exige qu'une association continue à exister parallèlement43.
C. Les structures plurisociétaires
Pour différentes raisons, il peut être opportun de combiner différentes solutions, différentes formes sociales, ce qui donne lieu à des structures plurisociétaires plus ou moins complexes44.
Parmi ces raisons on peut distinguer:
(i) celles qui sont imposées par la fédération concernée, telle l'ASF que nous venons de mentionner45: ce sont en substance les cas dans lesquels l'autorité sportive exige que les clubs qui participent à son championnat séparent, en leur sein, l'activité sportive de nature commerciale de celle à vocation idéale. La ratio, même si elle n'est parfois pas exprimée clairement, est de faire en sorte que l'activité d'origine, idéale, fondamentale, soit en tout état de cause protégée et donc sauvegardée, sachant que - et l'expérience récente le démontre abondamment -
l'activité commerciale peut par essence faillir;
(ii) celles qui sont choisies pour des raisons d'opportunité: il existe à cet égard de nombreux cas de figure possibles. Nous renvoyons aux
43 Plusieurs d'entre eux, notamment le Grasshopper et le Servette ont déjà fait usage de cette possibilité. Voir à ce propos PETER H., La société sportive «idéale»
association ou société?, coopérative ou anonyme?, op. cit., p. 47.
44 Cf. les modèles illustrés en annexe, infra VI, p. 26 à 33.
45 Cf. supra Ill.B.2 et note 43, ainsi que modèle illustré en annexe, infra Vl.B.2.
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La forme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables modèles-types qui figurent en annexe à nos propos46. Nous avons tenté d'y illustrer, par degré croissant de sophistication, un certain nombre d'hypothèses d'organisation de clubs sous forme plurisociétaire. On notera que, comme toute autre activité commerciale, il peut être estimé opportun d'exploiter certaines opportunités conjointement avec d'autres clubs, ce qui peut donner lieu à des «filiales communes» entre tout ou partie des équipes qui participent à un championnat. Nous pensons à ce propos en particulier à l'exploitation de l'image, sous forme de droits télévisés, de jeux électroniques de toute sorte, voire même de merchandising.
IV. LA TRANSFORMATION DES STRUCTURES ACTUELLES
La modification de la forme sociale d'un club soulève la question (délicate) de la «transformation». Il s'agit d'un thème de grande actualité et en pleine évolution sur le plan national et international dans le domaine du droit des sociétés. Il s'insère dans la problématique plus vaste des restructurations (fusions, scissions, transformations et cessions d'entreprises)47.
A. La transformation improprement dite
Jusqu'à très récemment, la transformation stricto sensu, c'est-à-dire la transformation par simple modification des statuts d'une seule et même personne morale (d'une association en société à responsabilité limitée ou en société anonyme) n'était pas consentie48. On procédait donc par d'autres
46 Cf. infra VI.
47 Voir notamment à ce propos MEJER-SCHATZ CH. J., Die Zuliissigkeit aussergesetzliche Rechtsformwechsel im Gesellschafisrecht, RDS 113 (1994) 1, p. 353 ss.; PETER H., la transformation des sociétés en droit suisse, in Annuaire du Registre du commerce 1995, Zurich 1995, p. 30 ss; PETER H., La restructuration des entreprises dans une perspective nationale et transfrontalière, SJ 1999 li p. 101 ss.
48 C'est seulement début 1999 que !'Office fédéral du registre du commerce a considéré que rien ne s'opposait par principe à «adjoindre une base capitaliste à
Henry Peter
biais, en particulier en se fondant sur l'article 181 CO, par la cession de
!'«activité» de l'association - ou plus précisément de son entreprise (avec actifs et passifs) - à une personne morale de forme différente. Cette opération posait de délicats problèmes - qui restent en partie d'actualité -
non seulement fiscaux, mais en particulier s'agissant de la valeur réelle des actifs cédés - apportés - et donc de la libération effective du capital social de la nouvelle entité. La pratique récente offre à cet égard des exemples dont la licéité est douteuse49. Le problème concerne en particulier la valeur des contrats des joueurs, notamment la question de savoir s'ils peuvent être capitalisés, et, plus généralement, si l'on peut considérer qu'il existe un
«goodwili».
On notera à cet égard que le HC Berne50, lors de sa transformation d'association en société anonyme en 1998, a capitalisé cette valeur («Spielbetrieb») et libéré de cette manière (en nature) le capital social de la société en constitution.
Il semble en revanche que la même opération ne soit pas autorisée dans le domaine du football. C'est la raison pour laquelle le FC Grasshopper a eu recours à une «manœuvre» particulièrement astucieuse qui lui a permis indirectement de parvenir au même résultat51.
B. La tramformation proprement dite
Pendant des décennies, on a considéré en Suisse que la transformation d'un certain type de personne morale en une autre n'était possible que si celle-ci
l'association» et que donc !a société anonyme et Passociation n'étaient pas fondamentalement incompatibles. Voir à ce propos, KROUG B., Die Praxis des Eidg. Amts fur das Handelsregister in Fragen betrejfend Umwandlungen und rechtsformüberschreitetende Fusionen, Reprax 1/99, p. 41 ss.
49 PETER H., La société sportive «idéaleJJ: association ou société ?, coopérative ou anonyme', op. cit., p. 50 à 54.
50 Ibidem, p. 50 ss.
51 Ibidem, p. 52 SS.
26
La forme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables était expressément codifiée52. Or les cas prévus par notre législateur sont extrêmement limités. De fait, le Code des obligations n'en connaît qu'un, celui envisagé à l'article 824 CO: la transformation d'une société anonyme en société à responsabilité limitée53.
En conséquence, la transformation d'une association en une société anonyme a été depuis toujours considérée comme impossible et n'a jamais - stricto sensu - été effectuée en Suisse.
Les choses ont toutefois radicalement changé fin 1998. Sous la pression en effet de la doctrine et d'ailleurs avec l'appui des autorités suisses du registre du commerce, le Tribunal fédéral a en effet rendu le 20 novembre 1998 un arrêt fondamental (Beauregard54) dans lequel il a admis la transformation stricto sensu - c'est-à-dire par simple changement des statuts - d'une société à responsabilité limitée en une société anonyme. A cette occasion, notre Haute cour s'est livrée à un examen approfondi de la matière et des intérêts en présence. Ayant considéré que l'on était confronté à une lacune de la loi et non pas à un silence qualifié, notre plus haute instance a - il faut le saluer - créé le droit, en édictant les principes très généralement applicables aux transformations sociétaires.
Ces principes sont en substance les suivants:
(i) le principe de la compatibilité des formes: la structure de la société reprenante et celle de la société reprise, leurs formes juridiques respectivement actuelle et future, doivent être fondamentalement compatibles;
(ii) le principe de la continuité du patrimoine: la continuité patrimoniale doit être garantie, dans le sens que le patrimoine de la société
52 PETER H., La transformation des sociétés en droit suisse, in Annuaire du Registre du Commerce 1995, Zurich 1995, p. 40 ss.
53 lbi em, d p. 32 ss.
54 Arrêt du Tribunal fédéral du 20 novembre 1998, Beauregard Sàrl c. la décision prise le 2 janvier 1998 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal du Canton de Vaud en sa qualité d'autorité cantonale de surveil!ance en matière de registre du commerce, ATF 1251118 ~ SJ 19991233 ~ Reprax 1/99, p. 24.
Henry Peter
reprenante, respectivement du sujet qui change sa forme juridique, ne doit pas être négativement affecté par la fusion ou la transformation;
(iii) le principe de la continuité des membres: la continuité des membres doit être assurée, ce qui signifie que ceux qui sont associés d'une société avant sa transformation doivent pouvoir le rester après celle-ci;
(iv) le principe de l'immunité des créanciers: les créanciers ne doivent pas subir - ou risquer de subir - de préjudice, 111 directement, ni indirectement, du fait de la transformation (on s'assurera à cet égard en particulier que le capital social ou en tout cas les fonds propres de la nouvelle créature ne soient pas inférieurs à ceux de la précédente);
(v) le principe général de l'absence d'abus de droit: l'opération ne doit pas, de toute autre manière, être constitutive d'un abus de droit.
Peu après, une association zurichoise, se prévalant dudit arrêt Beauregard, requit l'autorisation de se transformer (stricto sensu) en société anonyme.
L'Office du registre du commerce de Zurich - ainsi que l'Office fédéral - acceptèrent55• Bien qu'il ne s'agisse là que d'une conséquence logique de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral, on est ici en présence d'une prise de position d'importance fondamentale pour le droit du sport, puisqu'elle permet d'affirmer que les associations peuvent dorénavant se transformer en société anonyme par simple modification de leurs statuts, sans plus donc recourir pour ce faire à des manœuvres plus ou moins tortueuses. Les conditions d'une telle transformation sont celles, générales, posées par le Tribunal fédéral dans son récent arrêt, adaptées et complétées pour tenir compte des particularités du type de transformation envisagé. L'Office du registre du commerce du canton de Zurich, dans sa prise de position du 8 février 199956, a ainsi précisé ces principes de la manière suivante:
55 Prise de position de l'OFRC du 8 février 1999, Reprax 1/99, p. 47 ss; prise de position de !'Office du Registre du commerce du canton de Zurich du 8 février 1999, Reprax 1/99, p. 51 ss.
56 Prise de position de !'Office du Registre du commerce du canton de Zurich du 8 février 1999, Reprax 1/99, p. 51 ss.
28
La.formejuridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables (i) tous les membres de l'association doivent pouvoir devenir actionnaires
et tous doivent bénéficier du droit de vote, même ceux qui jusqu'ici en étaient dépourvus;
(ii) il y a lieu d'abroger toute disposition relative à l'exclusion d'un membre;
(iii) le droit de sortie doit être supprimé;
(iv) les dispositions statutaires éventuelles concernant la responsabilité des membres et leur devoir de fidélité doivent être éliminées;
(v) selon l'article 634 al. 3 CO, il faut qu'un rapport de fondation soit souscrit par le conseil d'administration, outre une attestation de vérification (ex art. 635 CO) par un réviseur, afin de s'assurer que le capital social de la société anonyme soit entièrement couvert.
V. CONCLUSION
La panacée n'existe pas, ou plutôt - comme le prêt-à-porter - elle sied rarement à la perfection. Nous avons essayé de démontrer qu'il convient de différencier en tout cas deux états de fait, dont chacun mérite - et à notre avis requiert- une forme juridique distincte, celles-ci pouvant être d'ailleurs combinées de façon plus ou moins complexe. Il est quoi qu'il en soit à nos yeux incontestable que la seule association n'est aujourd'hui souvent plus la solution opportune; la société anonyme devient toujours plus fréquemment une alternative inévitable.
Henry Peter VI. MODELES-TYPE
A. Groupe vertical mixte
1. Association holding-SAfi/iale
Membres
ASSOCIATION
SOCIETE ANONYME
30
La/orme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables 2. Association holding- trois SA filiales
Membres
ASSOCIATION
·• • ·•
DROITS TV MERCHANDISING IMMOBILIERE
SA SA SA
Henry Peter
B. Groupe horizontal mixte 1. Association et SA sœurs
Membres I actionnaires
ASSOCIATION SOCIETE ANONYME
2. =B. l avec «contrat de coopération»
Membres/ actionnaires
ASSOCIATION SOCIETE ANONYME
Contrat de coopération 32
--
Lafàrme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables
J ~ B.1 où SA ~«public company!i
Membres I actionnaires
Public (bourse?)
ASSOCIA T!ON SOCIETE ANONYME
C. Filiale commune 1. SA ~«joint venture!i
Membres Membres Membres
ASSOCIATION 1 ASSOCIATION 2 ASSOCIATION 3
DROITS TELEVISES SA
33
Henry Peter
2. ~ C 1 où SA ~ «public company»
8
Membres8
•
ASSOCIATION ASSOCIATION ASSOCIATION Public
1 2 3 (bourse ?)
..
DROITS TELEVISES SA
34
La/orme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables
p, Solutions mixtes complexes
]. SA =filiale, holding et «public company»
Membres
ASSOCIATION
DROITS TV SA
SOCIETE ANONYME
MERCHANDISING SA
Public (bourse ?)
IMMOBILIERE SA
Henry Peter
2. ~ D. l avec actionnaire majoritaire tiers («contrôiaire»)
36
Membres
ASSOCIATION
DROITS TV SA
Contrôlaire
SOCIETE ANONYME
MERCHANDISING SA
Public (bourse?)
IMMOBILIERE SA
La forme juridique des clubs suisses: situation actuelle et perspectives souhaitables
3. Deux associations sœurs, une filiale «public company»
Public (bourse ?)
Membres
ASSOCIATION 1 (holding)
SOCIETE ANONYME (équipe professionnelle)
ASSOCIATION 2 ( équipes amateurs
et formation)
