COURS DE PHILOSOPHIE DU DROIT
L'expérience humaine du droit nous pousse à nous interroger sur l'existence et le sens immédiat des liens juridiques qui nous affectent; mais aussi, nous sommes conduits à nous poser des questions qui portent au-delà des préoccupations immédiates ; nous sommes tentés de nous interroger sur le sens, la signification profonde du droit, et plus particulièrement sur les fondements du droit. Ce sont là questions philosophiques. Nous nous questionnerons d'abord sur les raisons d'être d'une philosophie du droit et les principaux problèmes qu'elle devrait aborder.
Ambiguïté de la notion et importance du droit dans nos vies
Paul Valéry dans Regards sur le monde actuel, disait: "Nous parlons facilement du droit, de l'Etat, de la race, de la propriété. Mais qu'est-ce que le droit, l'Etat, la race, la propriété? Nous le savons et ne le savons pas." Pourtant, le droit occupe dans le monde occidental une place de premier plan, note A. Tunc: "Il est regardé comme le grand régulateur de la vie sociale." C'est que, de fait, on a l'impression que le droit envahit l'ensemble de nos rapports sociaux. Nous sommes presque toujours dans une situation de droit: par exemple, quand je prends un taxi ou le métro, quand j'achète ou loue quelque chose, il s'agit toujours d'activités qui sont réglées par le droit. Certains vont jusqu'à parler d'une inflation du droit dans nos sociétés occidentales. Plus particulièrement en ce qui concerne notre activité économique et nos rapports fiscaux avec l'Etat. Carbonnier dira même que le droit est plus grand que les sources formelles du droit en ce sens qu'il existe des rapports de droit qui n'accèdent pas à la légalité.
Par exemple certaines coutumes, certaines conventions, etc.
Paul Valery
D'autre part, le droit est plus petit, dit-il que l'ensemble des relations entre les hommes.
L'amitié, l'amour, les relations familiales etc. ne sont pas nécessairement des liens juridiques.
Même qu'en certains domaines, lorsqu'on en fait une question juridique, cela enlève tout aspect humain aux rapports sociaux: par exemple, quand l'enfant exige devant les tribunaux certains droits de la part de ses parents, ou vice versa. Il n'est peut-être pas souhaitable de tout ramener à une question de droit; mais il est nécessaire de connaître ses droits et leurs fondements pour éviter l'exploitation humaine et la manipulation sociale. Par exemple, a-t-on le droit de manifester pour défendre les acquis de la Révolution Tranquille, ou les aspirations d'une nation à son indépendance politique? Il conviendrait donc d'essayer de préciser la nature des liens juridiques qui sont l'objet du droit. Ce qui nous introduit à une philosophie du droit.
Tendance à philosopher et le développement des relations internationales
A la même interrogation, Batiffol répond (in Qu'est-ce que la philosophie du droit? APD, 1962): "La raison d'être la plus immédiate d'une philosophie du droit paraît se trouver dans la tendance à philosopher qu'on ne peut récuser selon la formule séculaire qu'en philosophant.
L'ironique et superbe dédain pour tout problème excédant l'exposé et la mise en ordre du droit positif qui était assez général dans les facultés de droit il y a encore une trentaine d'années a fait place à plus d'ouverture depuis la seconde guerre à des problèmes d'un autre ordre,
conséquences peut-être des bouleversements politiques et économiques qui provoquent les esprits à remettre en cause ce qui paraît acquis. Le développement des relations internationales a pu aussi y aider, montrant que cette discipline était cultivée et enseignée dans beaucoup de pays."
Le droit est à la base de tout débat sur l'homme dans nos sociétés contemporaines
Brimo, pour sa part, remarque que la philosophie du droit est enseignée dans toutes les grandes facultés de droit du monde et qu'il y a lieu de s'en réjouir car: "Cette diversité est source d'enrichissement et a donné naissance à un grand nombre de systèmes de philosophie du droit. Nous entendons par là tout système de principes que l'on établit ou que l'on suppose établi pour grouper ou expliquer un certain nombre de faits ou d'idées en partant du concept de droit ou de l'existence de systèmes juridiques." (...) on ne peut rien comprendre aux grands systèmes philosophiques si l'on néglige la philosophie du droit, car le droit et les systèmes juridiques sont à la base de tout débat sur les rapports de l'homme et de la société."
On peut souligner que tous les grands juristes contemporains (Ripert, Gény, - qui a renouvelé la technique d'interprétation du droit privé en partant de ses réflexions sur le donné et le construit -, etc) ont senti le besoin de compléter leur conception du droit par certaines prises de positions philosophiques. Car les deux sont liées et les changements profonds du droit viennent de la philosophie du droit. En effet, d'après Brimo, la philosophie du droit appartient au domaine du droit : " elle est le droit positif réfléchi par la pensée spéculative...toutes les grandes révolutions dans le domaine de la pensée juridique sont l'oeuvre des philosophes du droit et de l'Etat".
Facteur d'universalité et de progrès du droit
De plus, selon Brimo, la philosophie du droit, parce qu'elle se situe au niveau le plus élevé, appelle les esprits à la convergence, et à ce titre doit être considérée comme un facteur d'universalité et de progrès du droit. Le droit comparé nous révèle cependant une diversité étonnante des conceptions du droit et de ses rapports avec la politique, la morale et la religion.
Dans d'immenses communautés humaines le droit est lié non seulement à une morale, mais à une religion. Dans le monde musulman par exemple, le droit n'est qu'une face de la religion.
"Celle-ci comporte d'une part une théologie qui fixe les dogmes et précise ce que le musulman doit croire; elle comporte d'autre part une partie, le shar, qui prescrit aux croyants ce qu'ils doivent faire ou ne pas faire." (R. David, Les grands systèmes de droit contemporain)
Dans la conception hindouiste et dans la conception juive, on ne voit pas les choses d'une manière différente. "Dieu est partie aux relations entre les hommes: le devoir à son égard l'emporte sur les droits de ceux-ci", note Tunc. "Si par exemple un débiteur néglige de payer sa dette, il méconnaît son devoir religieux..." Ainsi en est-il du droit africain qui est sacralisé:
l'élément juridique et l'élément religieux sont indissociables. D'autre part, pouvons-nous croire que le droit puisse être indépendant de la politique? Après l'Etat gendarme, gardien des libertés de chacun, l'État providence proclame le droit de chacun à la santé, à l'éducation, au travail etc. Le droit n'est-il pas alors toujours l'instrument d'une politique? A ce sujet, Tunc note: "La politique fixe des objectifs, elle gouverne, elle "fait" de la direction. Le droit fait de l'administration quotidienne."
Il convient aussi de noter les différentes attitudes des populations à l'égard du droit (cela étant lié à la culture propre à chaque milieu). Par exemple, dans nos pays occidentaux, nous sommes toujours soucieux de faire ce qui est conforme au droit, ce qui est permis. Mais dans le monde oriental, en Chine, au Japon, on a du mépris pour le droit. "Pour des Japonais honnêtes, écrit Y. Noda, le droit apparaît comme une chose indésirable, dont il est souhaitable de s'éloigner autant que possible". C'est que les obligations morales, les règles religieuses sont suffisamment puissantes, sans qu'on ait besoin de recourir aux règles juridiques pour arriver à une entente. L'amitié, l'harmonie n'est pas nécessairement le fruit des procès et des tribunaux.
"La conception de ces pays (Chine, Japon,) écrit Tunc, peut paraître angélique. Il est vrai d'ailleurs que les transformations de l'époque contemporaine contraignent ces sociétés à faire une certaine place au droit. Mais si l'on constate à quel point l'idée, issue de la Déclaration de 1789, selon laquelle "tout ce qui n'est pas défendu est permis" a banni des sociétés occidentales toute considération de morale sociale, toute idée de juste prix ou de bénéfice raisonnable, et si l'on pense à toute la réglementation économique et sociale qui pallie mal cette carence, comment ne pas sentir, avec la pensée orientale, qu'une société obligée de se fonder sur le droit est une société barbare?"
Par contre, ne doit-on pas admettre que le droit peut concourir à la construction d'une société nouvelle et meilleure et qu'il serait important de bien déterminer le rôle qu'il pourrait jouer pour promouvoir plus de justice dans une société constamment corrompue par l'égoïsme individuel et collectif des hommes. On peut donc se rendre compte de l'importance d'une philosophie du droit.
L'importance de l'idée de "la fin" du droit que développe une philosophie du droit Une dernière raison, invoquée celle-là surtout par Villey, réside dans le manque évident d'une idée précise de la fin du droit: i.e. à quoi tend l'art du juriste relativement à la politique, la morale ou l'économie? A quoi sert le droit? Il y a tellement de spécialités en ce domaine qu'on se demande parfois ce qu'il y a de fondamental: il est alors difficile de se faire une idée spécifique du droit.
On disait que l'erreur sur la fin est la pire. Le sens des mots les plus utilisés en droit (obligation, contrat, possession, propriété, droit naturel, positif, positivisme etc.) est vague, difficile à définir et des plus divers. Le sens diverge d'un pays à l'autre, et même à l'intérieur d'un même pays d'une école de pensée à l'autre. Or, cette confusion ne peut disparaître selon Villey qu'une fois connue la fin du droit.
Nécessité de justifier la méthode
Enfin, on peut ajouter que l'on omet toujours de justifier sa propre méthode de travail (souveraineté de la loi, jurisprudence etc.) La philosophie nous aide à le faire.
Les questions philosophiques concernant le droit n'ont de véritable sens que dans la mesure où nous avons des idées précises sur la science juridique, ses principales notions et ses principes fondamentaux. C'est pourquoi, avant d'aborder l'aspect proprement philosophique du droit, nous essaierons d'esquisser un portrait d'ensemble de cette institution, de ses structures, de ses divisions et de ses principes. Ensuite nous envisagerons les principaux problèmes soulevés dans et par une réflexion philosophique sur les données les plus importantes de la science juridique.
Donc, nous aborderons la question de la définition formelle du droit et de la règle de droit; ses caractères distinctifs; les grandes divisions du droit; les sources formelles du droit. Mais tout cela ne se fera qu'à la suite d'expériences juridiques qui constitueront notre point de départ pour la réflexion philosophique. Il serait intéressant d'identifier les différentes situations de droit que nous vivons; cela nous permettrait de voir plus clair dans les véritables enjeux de la philosophie du droit, i.e. la nécessité d'en rechercher la nature, les fondements réels, l'origine et le rôle.
Ces quelques notes ne sont qu'un instrument d'initiation aux données fondamentales du droit et en même temps à la philosophie du droit. Dans la dernière partie de la région du site consacrée au droit, nous présentons quelques grands courants de philosophie du droit. Nous ajoutons en annexe certains textes qui nous semblent importants. Nous avons donc conçu ces réflexions sur le droit comme un modeste instrument de travail. Nous croyons que le droit n'est pas le domaine du noir et du blanc: c'est le lieu du gris, du compromis, de l'équilibre.
Cela n'est-il pas encore plus vrai quand il s'agit de philosophie du droit?
Sources
BATIFFOL, Henri, La philosophie du droit, PUF, 1979.
BRIMO, Albert, Les grands courants de la philosophie du droit et de l'État, 3è éd. A. Pedone, Paris, 1978
TUNC, A., in Encyclopaedia Universalis.
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1979.
DEFINIR LE DROIT
Comment définir le droit? Pour répondre à cette question, il faut envisager le droit sous deux aspects:
En tant que phénomène juridique; c'est le point de vue du juriste. On se demande qu'est-ce que la règle de droit? Quelles sont ses caractéristiques?
En tant que phénomène humain social; c'est le point de vue du philosophe. On se demande quel est son rapport avec la justice, la politique, l'économique et comment se distingue-t-il de ces phénomènes ?
Enfin, dans une 3è partie nous abordons la question philosophique des fondements du caractère coercitif du droit.
Sources:
Aubert, J.L., Introduction au droit, Que sais-je?, PUF, Paris 1981.
MURE, Georges, Le droit phénomène social, (1979) R.D.U.S.
DABIN, J., Encyclopaedia Universalis, vol.5
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris 1978
Kant dans ses "Principes métaphysiques de la doctrine du droit", établit une distinction que suivra plus tard Hegel
On peut se poser deux sortes de questions au sujet du droit:
quid juris? i.e. quelle est dans tel ou tel procès la solution de droit? quelle règle, quelle loi s'applique dans ce cas précis? Qu'est-ce qui est de droit?
quid jus? i.e. qu'est-ce que le droit?
Selon Kant, c'est la science juridique qui permet de répondre à la première question. On se demande quelle loi s'applique. La seconde relève de la philosophie.
Que signifie le terme droit, comment le définir, qu'est la justice, l'idée de droit, etc.
Cette distinction est d'autant plus utile que le terme droit est employé dans plusieurs acceptions dont voici les principales:
a.avoir un droit: ce qui est exigible; je travaille j'ai droit à un salaire;
b.avoir le droit de: la permission de faire ou de ne pas faire;
avoir eu droit à: avoir subi: v.g. j'ai eu droit à un mauvais traitement, ou à un traitement de faveur;
de quel droit? : en vertu de quelle autorité?
payer des droits: des redevances, sommes perçues;
à bon droit: de façon juste et légitime;
droits acquis: l'état de fait (convention coll).
On peut aussi prendre le mot droit dans un sens subjectif: il signifie alors les prérogatives personnelles conférées aux citoyens qui peuvent en vertu de cela faire quelque chose ou exiger des autres...v.g. qu'on respecte ma dignité, mon honneur, ma renommée... Dans un sens objectif il est l'ensemble des règles qui permettent le fonctionnement normal correct de l'état social. Dans ce sens, il existe deux positions relevant de l'étymologie du terme droit:
les uns (penseurs, philosophes) font dériver la racine latine "jus" de justitia; ils ont tendance à rapprocher le droit de la morale et à parler de droit naturel.
D'autres prennent comme racine de droit "directum", dérivé de dirigere (diriger) et "jus"
dérivé de "jussus", "jubere", ordonner. On met ici l'accent sur l'autorité et l'aspect social du droit.
"Entre ces acceptions diverses, écrit Dabin, existent évidemment des liens, ce qui explique les chevauchements de terminologie. C'est ainsi que le droit subjectif, en tant que dérivé du droit objectif, se situe logiquement dans le prolongement de celui-ci; que le droit positif ne peut être envisagé en dehors de toute référence à la justice; que le juriste doit prendre attitude devant le problème du droit naturel... Il n'en est pas moins vrai que le domaine de la
"juridicité", et, par conséquent le champ d'investigation propre au juriste, est le droit positif (existant ou considéré dans son essence) et que, pour la science juridique, le droit, sans autre qualificatif, est d'abord le droit positif."
A- Première partie:
Le droit selon les juristes
Les juristes, de façon générale, définissent le droit en définissant la règle de droit:
La règle de droit est une règle sociale, établie par l'autorité publique, permanente et générale dans son application, et dont l'observation est sanctionnée par la force.
Caractère social
Le droit vise l'organisation correcte de la société. Ne pas confondre le droit avec d'autres règles sociales relevant par exemple de l'usage (qui n'est pas imposé mais spontané), de la morale ou de l'éthique. Le droit ne vise pas le perfectionnement de la personne, de l'individu.
C'est un lien qui vient du fait qu'on est "sociétaire", membre de la société. La règle de droit cherche des solutions justes dans l'organisation de la société. Elle cherche des solutions pratiques. Donc fait des compromis. (Summa justitia pessima injustitia, la plus grande justice est la pire injustice).
On peut suivre une règle de droit sans suivre la morale. On peut arriver à du droit injuste.
(C'était légal mais illégitime)
v.g. le rapatriement de la Constitution Canadienne en 1982 était légal (parce que non prévu par la loi, donc permis) mais non légitime.
v.g. une opinion juridique... genre: "t'as le droit mais..."
Caractère obligatoire
Les citoyens reconnaissent à la règle de droit un caractère obligatoire, comme nécessaire au maintien de la vie sociétaire. En fait, l'impératif du droit est catégorique comme la morale. Il n'est pas conditionnel, même s'il dépend des conditions reconnues et déterminées par la loi.
Une fois ces conditions posées, il est obligatoire. v.g. Si le contrat existe, il doit être respecté.
Il indique aux membres du groupe (gouvernés et gouvernants) ce qui est à faire ou à ne pas faire, ce qui est permis ou licite, ce qui est attribué comme pouvoir aux uns et aux autres. Cet impératif qui lie au for externe (devant l'Etat et ses tribunaux) lie-t-il aussi au for interne?
(devant la conscience) Il est clair qu'il faut répondre affirmativement si la loi coïncide avec la loi morale. Sinon ?
"Mais il faut aller plus loin et admettre, en principe, écrit Dabin, l'obligation de conscience même vis-à-vis de règles portées par la seule loi civile, en vertu de cette considération qu'il est dans la nature de l'homme de faire partie de la société politique et, par conséquent, d'observer les règles édictées par elle en accomplissement de sa fin humaine de bien public."
Caractère étatique
La règle doit être formulée par l'organe étatique compétent. L'organisme qui en a le pouvoir à l'intérieur de la dite société (profane, religieuse, etc.).
Caractère permanent
Elle demeure jusqu'à son abrogation ou son remplacement.
Caractère général
Cela ne signifie pas un droit en tous points uniforme, ce qui serai absurde. La règle s'applique à une catégorie ouverte de personnes; non à un individu ou des individus déterminés in concreto. (L'exception serait l'adoption d'un bill privé). La règle de droit lie tout le monde.
Caractère sanctionnable
Son observation est sanctionnée par la force (on ne peut en dire autant de la politesse ou de la morale) Ce caractère fait partie de l'essence du droit. La force, mise au service du droit, c'est la force publique (c'est la police, le huissier): nul ne peut se faire justice soi-même eut-il pour lui le bon droit. (Par contre le policier ne peut battre, corriger, venger etc)
D'autre part, si l'obéissance à la loi dépendait du bon vouloir des citoyens, l'ordre sociétaire serait mis en péril. Donc, le droit est un ordre de contrainte; mais ce n'est pas la force qui fait le droit:
"De ce point de vue, écrit Dabin, ce qui fait le droit, c'est l'ordre du souverain, auquel la force prête seulement son appui."
La contrainte publique revêt un caractère matériel frappant le récalcitrant dans sa personne ou ses biens. Ceci ne doit pas être laissé à l'opinion publique, car alors la règle serait désarmée et sans aucune force. Au-delà de ces caractéristiques du droit que reconnaissent aisément les juristes, il faudrait ajouter qu'un esprit anime l'ensemble de ces règles (les règles sont systématiques): c'est encore Dabin qui écrit:
"(...) Or, ces problèmes donnent naissance à un ensemble de dispositions agencées suivant un
"esprit" qui est le principe animateur et fédérateur de l'institution envisagée. Par exemple les règles du mariage sont déduites de la conception philosophico-juridique que le législateur se fait du mariage au regard des époux, des enfants à naître et de la société tout entière. Entre les règles ainsi articulées existe une gradation dont la clé est fournie par la finalité de l'institution...etc."
B- Seconde partie Droit-morale-justice
Comparaison entre le droit, la morale et les moeurs
Dabin indique une série de traits qui distinguent le droit de la morale:
La morale dépasse le cadre sociétaire. L'homme a des devoirs à l'égard de Dieu, à l'égard de sa propre personne et à l'égard des autres hommes pris individuellement auxquels il doit la justice et l'entraide. Or, le droit n'a pas la charge de ces devoirs à moins qu'ils aient une incidence défavorable pour la société. (v.g. certaines obligations naturelles)
La morale gouverne aussi les intentions et les vouloirs: ce que le droit ne peut connaître à moins qu'ils ne soient extériorisés dans des actes ou des omissions observables. Le domaine du droit est donc beaucoup moins étendu que celui de la morale.
D'autre part, contrairement à la morale, sont assujettis à la règle de droit les groupements, personnes morales.
Le principe inspirateur de la morale se trouve dans la conscience humaine guidée par la vertu morale de prudence. Au contraire le droit est du dehors, imposé par l'autorité compétente.
Si la morale a ses sanctions, elle n'a pas de moyens de contrainte. L'exécution forcée d'un précepte moral lui enlèverait toute valeur. D'autre part, les mœurs considérées comme des convenances en usage dans une société donnée, sont différentes car elles n'entraînent pas d'obligation à moins que la loi ou la jurisprudence ne le spécifie: il ne s'agit plus alors de simple convenance, mais de droit.
La règle de droit et la justice
Le point de vue d'Aristote à ce sujet (nous y reviendrons plus loin) est fort intéressant et probablement juste. La justice particulière ( non pas générale qui, elle, est synonyme de sainteté, de perfection) est la fin de la règle de droit. L'égalité recherchée par la justice est géométrique en matière de distribution, et arithmétique en matière d'échanges de biens. Elle est en plus complétée par l'équité. Au fond le rôle du droit c'est de réaliser la justice
particulière: rendre à chacun selon son dû (suum cuique tribuere) tel est l'idéal de justice que tend à réaliser le droit même dans ses compromis. Tout autre est le point de vue exprimé par G. Mure qui rappelle le caractère relatif de la justice.
"Presque toutes les révolutions qui ont changé la face des peuples ont été faites pour consacrer ou établir l'égalité" écrivait Tocqueville et Charles O'Connor, candidat à la présidence des E.U. en 1859, proclamait très sérieusement:
"L'institution de l'esclavage est juste, bienveillante, licite et convenable". Tout dernièrement en Chine on a tiré sur la jeunesse désarmée. Ce qui signifie que la réalité sociale est interprétée différemment selon les lieux, les époques et les idéologies. La justice des uns, note Mure, est l'injustice des autres. Mais même le droit injuste est du droit et doit être étudié et compris dans son espèce logique, écrit Delvecchio cité par Mure. On comprend mieux ainsi que le droit peut varier selon les systèmes nationaux.
C- Troisième partie:
Les fondements du caractère coercitif du droit.
L'un des problèmes fondamentaux de la philosophie du droit consiste à se demander d'où procède le caractère contraignant de la règle de droit. Certains proposent la loi naturelle et d'autre croient que cela s'explique par son aspect social.
Les théories du droit naturel
On définit le droit naturel comme "un corps supérieur de règles idéales qui s'imposent à l'autorité publique lorsqu'elle fixe le contenu du droit positif, i.e. les règles applicables à une société et à un moment donné". On considère que l'autorité de la règle de droit vient de cette autorité supérieure du droit naturel. Ainsi, le sujet de droit pourrait résister à la loi injuste (contraire au droit naturel) parce qu'une telle loi manquerait de fondement. C'est ce qu'exprimait Antigone de Sophocle:
"...je ne croyais pas les édits, qui ne viennent que d'un mortel, assez forts pour enfreindre les lois suprêmes, les lois non écrites des dieux: ce n'est pas d'aujourd'hui ni d'hier, mais toujours qu'elles vivent et nul n'en connaît l'origine".
Cette conception est celle du thomisme et du néothomisme. Pour Thomas d’Aquin(1225- 1274) le droit naturel est distinct du droit divin sans lui être étranger. Il peut être découvert par la raison car il découle de la considération de la nature de l'homme et la nature des choses.
D'où à la fois stabilité et souplesse. Certains accordent même un certain caractère d'universalisme et d'immutabilité au droit naturel. (École du doit naturel du XVIIe s.). Des juristes comme Gény tenant du droit naturel immuable le réduit à quelques principes sommaires; d'autres comme Stammler, admettent un droit naturel à contenu variable, une espèce d'idéal commun des peuples.
Le droit et le fait social
Au fond les théories suivantes récusent la théorie du droit naturel:
le positivisme juridique qui présente plusieurs variantes. L'idée principale est que la règle de droit est un donné qui s'impose en tant que tel: la règle s'impose parce qu'elle est la règle. Pour les uns le droit n'est pas une idée logique, mais une idée de force. "Tout droit dans le monde a dû être acquis par le combat" (Ihéring, Le combat pour le droit) ce qui justifie que la règle de droit s'impose à tous. Selon Kelsen: la valeur du droit positif est indépendante de toute norme de justice; chaque règle doit être conforme à la règle supérieure: l'arrêté au décret, le décret à la loi et la loi à la Constitution dont l'autorité est admise par hypothèse. "C'est aussi, écrit Aubert l'État qui se trouve érigé en source première de la règle de droit: c'est l'État qui fonde son caractère contraignant." Ce qui signifie que la règle vaut par elle-même excluant tout autre valeur. Système fermé, fait social autonome.
Ce positivisme juridique se distingue du positivisme sociologique (, Duguit) qui voit dans le droit un produit de la société:
"Toute règle de droit -- comme toute institution juridique (État, Parlement, service public, mariage, adoption, etc. -- est fondée sur l'interdépendance des hommes vivant dans la société considérée, et plus précisément sur la norme de solidarité sociale qui découle de cette
interdépendance." (Aubert). Donc, c'est l'adhésion du plus grand nombre à la norme édictée, et le sentiment de sa nécessité, qui établissent l'autorité de la règle de droit. La solidarité sociale est à la fois la source et la finalité de la règle de droit. Donc, on admet la légitimité d'un jugement de valeur sur le droit, contrairement au positivisme juridique.
L'approche marxiste est différente. La règle est un produit de la société mais elle est au service de la classe dirigeante dont elle sert les intérêts et protège les privilèges. L'aspect coercitif de la loi se situe dans la logique de la lutte des classes et de l'existence d'une classe dominante. "Mais cela même démontre que le droit n'est pas dans la nature des choses sociales; il n'est que le produit d'un certain type de société: celle où existe un affrontement de classe. Par suite, s'il ne saurait disparaître déjà dans la phase de transition vers le communisme, phase socialiste, parce qu'il doit alors assurer l'éducation de chacun (...) et défendre l'ordre nouveau, en revanche l'avènement du communisme, société véritablement sans classe, emporte l'extinction du phénomène juridique." (Aubert) voir le Manifeste du parti communiste.
L’ORIGINE DU DROIT
Nous envisageons cette question de l'origine du droit de deux façons
D'un point de vue historique on peut se demander d'où vient le droit québécois? Nous retraçons les principales étapes de la formation de ce droit à travers l'histoire.
D'un point de vue formel, on cherchera à déterminer les sources du droit: dans la pratique juridique on peut affirmer qu'elles sont au nombre de quatre: la loi, la coutume, la jurisprudence et la doctrine. Il existe plusieurs théories concernant les sources formelles du droit et différentes conceptions de chacune de ces sources.
Sources
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1978.
BELLEAU, C., L'HEUREUX, J.,
TREMBLAY, G.G., Introduction au droit et à la méthodologie, Recueil de textes, Laval,1986-87
ISSALYS, Pierre, Méthode du droit et législation, Laval, 1988
Au Québec, nous sommes dans un système de droit écrit à sources multiples. En raison de notre histoire on peut noter deux sources vraiment différentes: celle d'avant la conquête de 1760 et celle qui a suivi cet événement.
La souche française
Du Xè au XVIe s. la France était régie par des coutumes qui variaient selon les lieux. Dans le Sud, ce fut, surtout à partir du XIIè s. le droit romain écrit; dans le Nord c'était des coutumes non écrites, du droit oral.
En 1453, une ordonnance royale (Montil-les-Tours) ordonna la rédaction officielle des coutumes.
La rédaction des coutumes se fit au XVIe s et la Coutume de Paris qui reçut son application au Canada, fut publiée en 1510.
Notre code de procédure remonte à une ordonnance de 1667 (code Louis) Mais plusieurs ordonnances, jusqu'en 1760 sont à la source de plusieurs principes de notre code civil.
(Testaments, donations, substitutions etc.)
A partir du Traité de Paris (1763) apparaît la source anglaise de notre droit.
En 1857 on commença une codification des lois et de la procédure en matières civiles ; la première fut mise en vigueur en 1866. Jusqu'alors les sources de notre droit civil avaient été la coutume de Paris, le droit romain et la série d'ordonnances des rois de France. En 1866 on adopta le code civil d'inspiration napoléonienne.
Mais le droit public et le droit criminel étaient le droit anglais, comme c'est encore le cas aujourd'hui, pour garder le contrôle. Les autres dates et événements qui ont marqué notre droit se retrouvent dans les textes constitutionnels:
1867 : Acte de l'Amérique du Nord Britannique;
1931 : Statut de Westminster;
1949 : abolition définitive de tout recours au conseil privé de Londres;
1982 : loi constitutionnelle de 1982.
Conclusion de cette première partie
Le droit québécois plonge ses racines dans le droit romain, les coutumes françaises, les ordonnances des rois de France, le code Napoléon; on peut ajouter à ces différents ingrédients l'influence du droit canonique (cf l'article de M. J.-L. Baudouin au 16è congrès de lDEF 1983) et celle de la common law anglaise.
Nous sommes passés d'un régime de droit mixte à un régime de droit écrit, par opposition aux pays de la common law. Dans la pratique il y a d'ailleurs convergence des deux systèmes...
Au sujet de l'influence du droit romain, il faut retenir que la science du droit est une invention romaine comme la philosophie est une invention des Grecs. Michel Villey écrit: "il est aussi déraisonnable pour un juriste occidental de mépriser le droit romain qu'à un philosophe de rougir de la philosophie des Grecs. C'est avoir honte de sa mère."
Entre autres éléments nous devons au droit romain la classification des personnes, la notion de personne morale, les sociétés, la description des choses corporelles et incorporelles, la notion de patrimoine, biens meubles et immeubles, les obligations, les règles de définition et de conditions des contrats (dol, violence etc.)
Indirectement le droit canon a influencé le code civil vis à vis certaines règles de droit:
v.g. le contrat doit être conclu et exécuté de bonne foi;
v.g. la volonté humaine de conclure un engagement n'a pas besoin d'être coulée dans un formalisme contraignant;
v.g. la foi jurée, le serment, la parole donnée suffisent à créer une obligation contractuelle sans qu'il soit besoin de formuler l'entente;
v.g. non servandi fidem: fides non est servanda; à celui qui n'est pas de bonne foi on n'est pas obligé de faire confiance.
v.g. l'obligation de réparer le tort injustement ou illégalement causé à autrui. Etc.
La LOI
C'est une règle de droit énoncée dans un texte par l'autorité compétente : le Parlement canadien ou à Québec l'Assemblée Nationale -- remarque: en matière de droit civil la juridiction est provinciale bien que les faillites, les banques et les droits d'auteurs relèvent d'Ottawa). Suivant certaines formalités d'adoption ces lois deviennent des règles générales et obligatoires. Elles créent un droit nouveau. Ainsi en est-il de la Charte enchâssée dans la Constitution canadienne ( ceci protège contre des lois qui seraient discriminatoires). rem: il peut arriver que la loi soit privée, comme les cas de divorce autrefois.
L'adoption doit passer par trois lectures et être sanctionnée par le Lt Gouverneur. Elle entre en vigueur 30 jours après son adoption à moins d'indication contraire. Les lois s'appliquent pour l'avenir; mais le législateur peut passer des lois rétroactives (fiscalité). Enfin, la loi est territoriale. rem: il existe différentes sortes de lois:
Les lois constitutionnelles (qui ne sont pas toutes écrites) mais qui constituent la charte fondamentale de l'État. Ici, le contrôle se fait par les tribunaux.
Les codes: ce sont des lois qui n'ont pas une valeur supérieure à la constitution, mais qui ont pour objectif de légiférer dans un domaine vaste; c'est une législation d'ensemble. v.g. le code civil, le code criminel, le code de la route.
Les chartes: une loi qualifiée ainsi revêt une importance presque constitutionnelle: v.g. la charte de la langue française; la charte des droits fédérale enchâssée dans la Constitution On peut ajouter à cela les actes réglementaires, une législation déléguée ...(rem: lois et règlements ont même valeur)
La coutume
La pratique a créé des règles de droit. C'est l'usage implanté dans une collectivité et considéré par elle comme obligatoire.
Elle suppose une répétition spontanée d'une certaine conduite
Il faut que l'opinion commune soit persuadée que la pratique était juridiquement obligatoire.
v.g. Dans le chef lieu il y avait une foire par mois. On y faisait des échanges. La vache est tombée malade deux jours après l'achat. On s'entend graduellement pour une règle pour ce cas... ça devient une coutume. Même chose en d'autres domaines... rem: Il faut prouver la coutume. Son existence n'est pas toujours certaine. Le juge doit l'évaluer, se convaincre qu'elle existe en plus de juger du fait.
La coutume meurt par désuétude si elle n'est pas appliquée pendant un certain temps. C'était la source la plus importante au moyen-âge. v.g. la Coutume de Paris (abolie en 1855). "Si une vente de bien est faite par un tiers dans la période d'un an, un membre de la famille avait droit de la racheter au même prix" On préférait préserver la famille plutôt que de favoriser les transactions économiques. Qu'en reste-t-il au Québec? Certains textes de loi le précisent...
La jurisprudence
C'est l'ensemble des jugements rendus par les tribunaux. Comment cet ensemble peut-il devenir source de droit? Certains pensaient que la seule source de droit était la loi. Ce qui n'est pas réaliste. Car les lois ne peuvent penser à tout. Les jugements expliquent les textes.
Les juges ont un rôle créateur de droit reconnu par le code civil (art.11 et 12 et 13) On reconnaît certains principes de jurisprudence:
Premier principe: le juge a un rôle de créateur de droit, parce qu'il est tenu de rendre jugement, de clarifier ce qui est obscur et de compléter la loi et avoir recours à des principes généraux.
Deuxième principe: les juges ne peuvent se prononcer de façon générale: ils doivent s'en tenir au litige devant eux.
Le juge ne peut se prononcer ultra petita, i.e. sur quelque chose qui n'est pas partie du litige.
Le juge fait oeuvre d'interprétation et doit exposer les motifs du jugement.
rem: En Angleterre, les tribunaux se sont sentis responsables de juger comme les autres tribunaux. C'est devenu une règle de droit, la source première du droit.
rem: ce rôle de juge créateur de droit pouvait bien fonctionner quand l'appareil d'État était plus petit. Aujourd'hui, (surtout avec la Charte des droits fédérale) on laisse aux juges la responsabilité qui souvent devrait être celle de l'État...
La doctrine
Ce que l'on appelle la doctrine est l'ensemble des textes écrits par des juristes commentant les règles de droit; v.g. livres, articles de revue. Est-ce une source de droit? Oui dans la mesure où ça influence les juges et les législateurs. C'est donc indirectement une source de droit, mais ça ne crée pas de droit. Ces quatre sources du droit, si elles répondent assez bien aux exigences immédiates les plus courantes, (i.e. d'un point de vue tout à fait pragmatique) comportent des limites et des insuffisances qui nous poussent à chercher des sources plus lointaines, des sources ultimes du droit.
En effet quand les juges ont à trancher des litiges concernant par exemple la Charte des droit du fédéral, étant donné l'imprécision et la faiblesse de la loi, ils doivent l'interpréter en faisant appel à leur propre conception de la loi, de la justice, de la réalité sociale etc. Il en va de même pour le législateur qui doit savoir le véritable rôle des lois, i.e. au fond les fins de la loi, ses rapports avec la justice et le droit naturel, ou toute autre considération éclairant le sens de la loi en tant que telle.
C'est pourquoi il existe plusieurs théories philosophiques sur les sources du droit et plus particulièrement sur la nature des lois. C'est ce qu'il conviendrait d'envisager maintenant.
Quelques théories sur les sources du droit
Le système du positivisme légaliste: c'est la doctrine du Contrat social. Ce contrat social serait le résultat du consentement d'individus naturellement libres: de là le monopole des lois étatiques dont la "jurisprudence" n'est que l'application. Il s'agit comme on peut s'en rendre compte de l'héritage de la philosophie politique anglaise du XVIIe s. (Locke) et française (, XVIIIe .)
Selon une deuxième tendance, la source du droit serait la Raison, une raison universelle, commune à tous les hommes, d'où serait tiré le contenu des lois.
Une troisième position est celle du positivisme scientifique. Il rejette les thèses rationaliste et métaphysique de l'école du droit naturel, et le mythe du Contrat social. Dans cet esprit, les textes du droit positif seront ceux qu'impose la coutume (Savigny) ou la force du pouvoir en place, ou les lois reconnues par le groupe social. Alors le législateur se règle sur l'opinion commune. Ce qui revient à dire qu'au-dessus des textes, il faut placer les faits sociaux. Quant au juge, il suit son intuition, ses instincts, ses préjugés de classe.
Enfin une autre tendance fait du droit une technique, un instrument de contrôle social, inventé en vue du bien-être des particuliers ou du groupe. C'était déjà l'idée de Bentham et de l'utilitarisme anglais. Cf. Villey, p.17 ss, 2è vol.
Présentation
Les différentes branches du droit s'articulent autour de deux axes qui mettent en cause des notions importantes
a)il y a l'axe de l'Etat national et de la communauté internationale b) et l'axe du bien public et du bien des particuliers.
Au cours de ce chapitre nous allons esquisser la classification habituelle des branches du droit en soulignant leurs particularités quant aux problèmes des règles de droit, des sources et de la nature des lois.
Sources :
DABIN, J., Encyclopaedia Universalis, vol.5
VILLEY, Michel, Philosophie du droit, 2è vol. Dalloz, Paris 1979
Le droit international public
Présentation de cette région du site sur le droit:
Définition --Particularités --Sources des règles de droit --Sources de cet article:
ROUSSEAU,Charles, Droit Intern. Public, Précis Deloze.
REUTER, Paul, Collection Thémis
1- Définition: le droit international public est l'ensemble des règles qui régissent les rapports des différents sujets de la société Internationale.
a) les règles sont des normes créatrices d'obligations. Il existe un consensus des nations à ce sujet.
b) les sujets, ce sont les Etats, les organisations internationales comme l'ONU et ses institutions.
Il existe des cours internationales: CPJI à l'époque de la S.D.N. et la CIJ de l'ONU; cette cour est consultative. Mais elles sont contraignantes dans la mesure où les Etats y font appel librement.
L'ONU est un sujet, car elle détient une personnalité internationale.
2- Particularités:
a) Il y a trois caractéristiques propres à la société internationale:
a)il n'y a pas de législateur;
b)la Justice est volontaire;
c)il y a peu de sanctions.
Dans la société Internationale l'État fait le droit à sa mesure et est enclin à le respecter. Mais si le gouvernement d'un Etat change, cela peut être différent.
b) l'État crée des règles de droit parce que le droit répond à des nécessités sociales; car la loi tient son applicabilité à son adéquation aux besoins.
Par exemple, À l'ONU, on peut parler d’une approche politique avec tout ce que cela implique d’échanges, de diplomatie , car il s'agit d'une organisation politique. Par contre, des institutions comme l'OACI répondent à des besoins plus facilement identifiables. On aura donc ici une approche plus pragmatique. Il faut remarquer que ce n’est pas la sanction qui crée l'obligation. On pourrait penser que le droit international public n’est pas un droit véritable en raison de l’absence de sanction efficace. (Il sera intéressant, à ce sujet, de voir ce qu’il adviendra des accusations portées par la juge L.Arbour de la CIJ, suite aux événements qui se sont passés au Kosovo dernièrement.)
3-Les sources du droit international.
Un tour d'horizon historique nous permettra de voir comment se pose la question des sources du droit international publique.
Ce droit est récent puisqu'il suppose l'existence d'États et de relations entre États.
a) avant le 16è s:
Avant la naissance et la réalité du concept d'État nation au 16è s. il n'y a que des embryons de droit international. La Chine antique, les anciens empires perses ont réalisé quelques traités, en particulier l'un en 1292 avant J.C.
La Grèce et ses Cités pratiquaient une forme de droit international par ses traités de paix, de commerce et d'ententes sur des Institutions consulaires. Le Consul prend fait et cause pour sa Cité dans une autre Cité. Une société des nations (Amphictyonie a existé à l'époque de Delphes considérée comme centre de la terre. Les cités grecques avaient des relations avec le reste du monde qu'elles considéraient comme des barbares.
Les Romains ont pris la relève, renversés par les barbares vers le 5è s.
Au XI et au XI s. l'Église cherche à fédérer le monde. Il y avait alors confusion des pouvoirs matériels (temporels) et spirituels. Le Pape était l'arbitre. Des bulles ont établi des droits; Il y avait des sanctions (excommunications), les Croisades étaient des entreprises d'armées internationales. Il y eut des Conventions de démilitarisation: l'Église interdit l'usage de l'arbalète.
b) au 16è s.
apparaissent les premières règles de droit International:
---création de l'État sous la responsabilité du roi;
---l'État est Justifié par le concept de souveraineté;
---les États sont Juxtaposés et les relations minimales.
---Selon Suarez, le droit international est du droit naturel d'inspiration divine.
--- Grotius (Hugo de Groth) pasteur protestant hollandais peut être considéré comme le père du droit International qu'il fait reposer sur le droit naturel, i.e. la raison humaine, la morale. C'est un droit positif ( celui que l'on constate) et volontaire (ce sont les rois qui font les lois, mais soumis à la morale).
C'est ce droit qui se développe jusqu'à l'époque moderne et au 19è s. on est positiviste et volontariste. v.g. Triepel (allemand) et Anzilotti (Italien). Cela jusqu'au premier grand conflit mondial.
C) En 1919, pour Wilson (Président des E.-U.) il suffisait de mettre sur pied un organisme international pour qu'il n'y ait plus de conflit. Ce fut la Société des Nations.
Elle n'a pas de pouvoir. N'adopte que des recommandations. N'a jamais été universelle. Elle comptait entre 40 et 60 nations membres.
Le Sénat américain a refusé le pacte qui était ajouté au Traité de Versailles.
D) Après 1930, cet organisme a périclité jusqu'à devenir totalement inefficace.
Pendant ce temps, la doctrine a évolué. On est positiviste, mais non volontariste: on devient plutôt objectiviste.
Après le 2è conflit mondial, on croyait que c'était le dernier et on avait foi en une organisation universelle: l'ONU.
on lui a demandé de s'occuper de l'économie et des droits de l'homme. on lui a donné les compétences requises. l'ONU est devenue et est restée universelle. Elle est passée de 51 à 185 États. (La Suisse ne fait pas partie de l'ONU).
Donc, on peut dire que le droit international est universel et d'origine récente. On reconnaît qu'il existe des règles.
Conclusions sur le droit international public.
Le droit International public est une matière spécifique. Les règles ne sont pas toujours suivies, mais ... on peut dire qui c'est une branche importante du droit.
a) sur le plan économique:
Quand les États ont pris conscience de l'importance des matières contenues sous les mers, ils ont été obligés d'établir des règles. Il en fut ainsi dans plusieurs domaines où se manifestèrent des besoins et des réalités économiques. Une foule de traités bilatéraux ou multilatéraux frappent les produits; le GATT, accord général sur les échanges et le commerce lie une centaine de pays. C'est une institution internationale.
Une structure internationale s'élabore sur le plan économique. l'ONU est une plate-forme pour le TIERS-MONDE; elle regroupe actuellement 185 États pays.
Par les traités on effectue des transferts de technologie. Par la Convention de Montego Bay, sur les droit de la mer, les grands fonds marins sont le patrimoine commun de l'humanité.
b) le progrès social passe par le développement du droit international.
v.g. le terrorisme. Le nombre de détournements d'avion a diminué considérablement en raison d'un traité international. Il faudrait que tous les états signent pour que cela soit encore plus efficace.
c) le progrès culturel passe aussi par le droit international; sur le respect des droits de la personne il existe deux traités: 1948 sur les droits de l'homme, un pacte sur les droits civils classiques etc. rem: les pays d'Amérique latine demeurent en dehors de ces pactes. Malgré tout le droit international est utile même pour un pays respectueux des droits ...
d) utile aussi pour enrayer la guerre: nécessités d'ententes ou traités ou institutions internationales. cf. Art 43, chap.7 ONU: d'après sa charte, la guerre est impossible. Mais ça prendrait une armée internationale pour vraiment assurer la sécurité collective. C'est arrivée une fois en Corée en 1955. Actuellement, les casques bleus sont envoyés comme tampons.
Le droit international public est un droit Jeune: il fait appel à l'histoire, la géographie (le plateau continental est devenu un concept Juridique) Il fait appel à la politique: ses auteurs basent leur interprétation sur la puissance soit militaire (Raymond Aron) soit économique (Servan-Schreiber défi américain).
En droit, l'État est défini par sa souveraineté quelle que soit sa puissance ou sa population.
Enfin, soulignons que ce droit correspond à des préoccupations actuelles: v.g. le statut de l'espace, le traité sur la lune (1979) patrimoine commun de l'Humanité; le statut de l'Antarctique (1959) sera modifié en 1991; utilisation de l'espace; espionnage. Etc.
On peut aussi signaler les aspects négatifs suivants: la société internationale confond le gouvernant et le gouverné.
L'État fait et applique le droit international; De plus, le droit interne est plus rapide pour solutionner des problèmes;
Ajoutons que le droit international n'est pas toujours adapté; car parfois il n'existe pas sur un tel domaine (v.g. les accidents pétroliers depuis 1969--aujourd'hui il existe quelques règles);
Il a des lacunes; v.g. les multinationales. Il n'y a pas de règles à ce sujet. La pollution Etc.
Parfois le droit international a pris les devants: v.g. le Traité de 1972 sur les lancements de satellites.
rem: depuis une dizaine d'années le droit international a subi plusieurs transformations qui feront l'objet d'un prochain article. Il sera question de la mondialisation, de la transformation de certains organismes et surtout de l'apparition de questions nouvelles comme celle des guerres préventives, des assassinats politiques, des attaques meurtrières pour raison de simples soupçons. (Palestine,Afghanistan,Iraq etc.)
Enfin, soulignons que les sources de ce droit sont difficiles à trouver.
Quelles sont les sources de la règle de droit internationale?
1- sources matérielles: le contexte social à l'origine d'une loi: v.g. le traité sur le terrorisme;
2- sources formelles: les techniques d'élaboration de la règle de droit, les sources formelles sont indiquées dans la charte de l'ONU à l'art. 38;
a) la première: ce sont les conventions internationales (les traités);
b) la seconde: la coutume;
c) la 3è: les principes généraux du droit;
d) la 4è: les décisions judiciaires;
e) la 5è: la doctrine; (comme moyens auxiliaires) f) la 6è: l'équité.
Existe-t-il une hiérarchie des sources?
S'il y a contradiction dans les sources, cette énumération de l'art. 38 comporte une hiérarchie, mais les deux premières sont sur un pied d'égalité.
Est-ce que l'art. 38 épuise les sources?
Non. Car on peut parler du Conseil de Sécurité (embryon de législation internationale); OACI les actes des organisations internationales. L'article 38 date de 1919 et ces organisations internationales n'existaient pas alors.
Enfin, les prises de positions unilatérales d'un État: v.g. au sujet de l'Arctique, le Canada a pris position et seuls les États-Unis se sont opposés; ça signifie que les autres acceptent la position
Le droit constitutionnel Présentation _
A- Avant d'aborder la question du droit constitutionnel, il serait utile d'apporter quelques précisions sur la classification de la règle de droit. Nous avons distingué le droit
interne du droit externe; l'autre axe de classification est aussi important: la distinction entre droit public et droit privé.
B- Il sera question du droit national public:
1- le droit constitutionnel, 2- le droit pénal,
3- le droit administratif
et des principes qui les sous-tendent. Nous essaierons d'en faire une critique au fur et à mesure qu'on pourra les décrire.
Sources
TREMBLAY, André, et WOEHRLING, José, Droit constitutionnel; recueil de jurisprudence, Montréal, Ed.Thémis, 1987-88
BRUN, Henri, et TREMBLAY, Guy, Droit constitutionnel, éd. Y. Blais, Cowansville, 1982
A- Quelques précisions utiles
La classification est un procédé utile qui se fait tout naturellement par les règles elles- mêmes. Au fond il s'agit d'organiser le droit parce que c'est ainsi .
1- Le droit privé est l'ensemble des règles qui portent sur les rapports des citoyens entre eux:
famille, mariage, filiation, adoption, nom, rapports concernant les biens, ventes, locations, achats, donations, contrats, droit commercial etc.
2- Le droit public porte sur les rapports de l'Etat avec les individus: règles constitutionnelles, fonctionnement de l'Etat, règles administratives, l'appareil et les individus à qui l'Etat confie des pouvoirs, fonctionnaires. Les législations financières du gouvernement. L'impôt. Etc.
3- L'ensemble du droit pénal: un crime est un accroc à la paix du roi (tout ce qui est criminel). Ce ne sont pas les citoyens qui poursuivent mais les procureurs; les jugements sont ceux de la reine contre un tel.
4- Le droit de procédures civiles: c'est l'organisation des tribunaux; du droit public.
La division pure entre droit public et droit privé admet de plus en plus une zone grise.
v.g. le médecin (l'Etat intervient dans son bureau). Toutes les situations où l'Etat intervient:
pharmacien etc.
Dans ce domaine, on parle de la Judge Made Law. Depuis l'adoption de la charte des droits fédérale, ceci existe davantage.
5- Le droit national: ensemble des règles de droit régissant les rapports à l'intérieur de l'Etat.
6- Le droit international: les rapports débordant les frontières.
7- Le droit national privé s'applique à l'intérieur entre les individus.
8- Le droit international privé: entre les individus, mais avec un élément étranger:
Alors il s'agit de voir si le juge a juridiction; si oui, le juge doit qualifier son litige. Est- ce un litige concernant le statut, un contrat, une procédure, la nature d'un bien? Après cela, il faut chercher dans le droit du Québec la règle de rattachement qui va lui dire lequel des droits appliquer.
rem: quand on parle de droit national nous canadiens, la Constitution sépare les juridictions, car les lois sont territoriales. Si bien que en matière de droit civil, entre Québécois et Ontariens, il y a là un problème de droit international privé. Mais un problème de droit pénal est du droit national.
B- Le droit national public 1- Le droit constitutionnel
Définition: ensemble des règles qui régissent le fonctionnement et la structure de l'Etat et de ses rapports avec les individus.
rem: au Canada, tout le droit constitutionnel n'est pas dans la Constitution. Il existe 31 lois constitutionnelles dont à peine 2 sont connues (1867 et 1982) De plus, il faut ajouter ce qui est
en dehors des lois constitutionnelles: les conventions constitutionnelles, la jurisprudence, les arrêts des tribunaux, les lois, la common law.
Notion de constitution:
a) notion matérielle: ce sont les règles qui définissent l'Etat, qui créent les organes et précisent leur fonctionnement et leur mission;
b) les règles qui organisent les relations des organes entre eux (séparation des pouvoirs);
c) les règles qui régissent les relations entre l'Etat et les particuliers (droits fondamentaux, libertés publiques);
au fond ces règles règlementent l'attribution, l'exercice et la limitation du pouvoir politique.
Ces règles sont constitutionnelles par nature.
d) notion formelle: il s'agit ici de la valeur juridique prépondérante de ses règles.
1- Une constitution est souple ou rigide :
a) souple: il s'agit des constitutions dont le contenu peut être révisé ou abrogé par le pouvoir législatif ordinaire; v.g. Angleterre et Israël
b) rigide: dont le contenu ne peut être abrogé que par une procédure spéciale (procédure de révision ou d'amendement); v.f. France, E.-Unis.
Juridiquement, la rigidité confère une supériorité hiérarchique sur les autres règles de droit; politiquement elle protège les droits fondamentaux des citoyens contre les atteintes des législateurs.
c) Certaines constitutions sont mixtes: certaines de leurs dispositions sont rigides, les autres souples. v.g. le Canada
2- de caractère coutumier ou écrit
Les constitutions écrites sont celles qui sont inscrites dans un document ou un ensemble cohérent de documents, qui permet leur identification. V.g. La Constitution américaine de 1787 ; la Constitution française de 1958. Elles sont souvent modifiées par l'usage et par la coutume qui viennent adapter le texte à la réalité changeante.
Les constitutions coutumières sont celles qui sont formées progressivement par la pratique et qui sont composées pour l'essentiel de règles non-écrites (coutumes, usages, conventions). v.g. Angleterre.
rem: il n'y a que les règles formellement constitutionnelles (i.e. rigides) qui jouissent d'une supériorité hiérarchique, et seules par conséquent, elles donnent lieu au contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois.
3- Quels sont les grands principes du droit constitutionnel canadien?
On pourrait ramener à cinq (5) les principes du droit constitutionnel canadien:
a) le principe de la suprématie de la Constitution et le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois. Ce principe est indiqué dans la loi de 1865. Mais il repose surtout sur le fait que le pays est une fédération. Le principe fédéral exige un arbitre.
b) le principe de la séparation des pouvoirs. La théorie de la séparation des pouvoirs se retrouve chez Montesquieu qui compare la constitution britannique et la constitution française et conclut à la supériorité de la première en raison de :
1- la rationalisation du travail
2- et la limitation du pouvoir étatique
en partageant le pouvoir, celui-ci est moins menaçant pour le citoyen.
La confusion du pouvoir est très dangereuse ( pouvoir législatif et pouvoir exécutif) qui se retrouvent dans la même personne dans la monarchie française. Il faut distinguer différentes fonctions dans l'Etat. C'est un principe plutôt philosophique que juridique.
Il existe deux grands modèles: le système parlementaire et le système présidentiel.
c) Nous nous arrêterons davantage sur le troisième principe du droit constitutionnel canadien: le principe de la primauté du droit (que nous retrouverons dans le droit administratif).
Que signifie ce principe?
---Cela signifie que tous les actes de l'Etat doivent se fonder sur une règle de droit connue d'avance.
Dans l'Etat qui respecte ce principe tout doit se faire sur la base du droit: ce n'est pas laissé à l'arbitraire. C'est le principe le plus élémentaire; il doit être connu d'avance par le citoyen.
---Cela signifie aussi que l'ensemble des organes infra-parlementaires ne peut agir qu'en conformité aux lois. Et cela peut être vérifié par les tribunaux.
--- cette conformité est vérifiée par les tribunaux de droit commun qui peuvent déclarer illégal un acte contraire à la Constitution ou au Parlement (Angleterre). Le contrôle judiciaire c'est la conformité des lois par rapport à la constitution; la conformité des actes de l'administration par rapport aux lois. Le contrôle de la constitutionnalité est garanti par la Constitution: il ne peut être ni abrogé ni amendé.
d) la souveraineté du Parlement: le Parlement peut tout faire par simple loi, y compris changer la constitution. Ce principe s'applique de façon partielle au Canada, à cause du partage des compétences et de la constitution en partie rigide.
e) enfin, on peut ajouter la protection constitutionnelle des droits fondamentaux soit par la charte implicite (le préambule de la loi de 1867) ou par la charte des droits et libertés de 1982.
2- Droit administratif
Voici quelques grands principes généraux du droit public qui s'appliquent à la fonction d'administrer par opposition à celle de gouverner (légiférer).
Rappelons que le droit administratif est l'ensemble des règles régissant l'organisation et le fonctionnement des institutions gouvernementales et administratives.
Les principes:
1- Rule of law: c'est le principe de la légalité (issu de la jurisprudence anglaise) Il s'applique dans une société où le pouvoir s'exerce conformément au droit et non sous le signe de l'arbitraire. C'est là toute la philosophie du droit canadien et anglais.
L'organisation et le fonctionnement des institutions gouvernementales sont soumis au contrôle judiciaire qui découle de cette règle.
Toute l'organisation est basée sur des principes qui permettent de prévoir...Les principes doivent être connus, qui vont inspirer les fonctionnaires. Tout cela s'est développé lentement.
Par exemple, on sait sur quels principes le CRTC va se baser pour octroyer un permis. Il ne doit pas y avoir de pouvoir discrétionnaire.
Par exemple, attribuer au chef des pompiers le pouvoir de fermer les établissements et de déterminer les normes...
2- deuxième principe:
Il existe deux principes de justice naturelle dont doit tenir compte le pouvoir quasi-judiciaire...
rem: le pouvoir quasi-judiciaire est celui qui s'exerce d'une façon quasi-judiciaire: v.g. la régie du logement où l'on procède à des auditions avant de porter une décision....Or, les tribunaux ordinaires ont des règles très précises. Non les organismes quasi-judiciaires. C'est pourquoi les tribunaux ont créé et développé des règles pour donner aux fonctionnaires des règles à suivre.
a) audi alteram partem: il faut entendre l'autre partie
C'est le droit de se faire entendre, le droit à une défense pleine et entière, impartiale et sans préjugé.
Comment s'applique cette règle?
-- il y a obligation de donner un avis avant l'audition
-- l'heure, date, local, ce sur quoi va porter le litige, connaître les griefs ("accusation") -- avoir l'occasion de faire valoir ses droits
-- obligation de communiquer le dossier -- droit au contre-interrogatoire
-- droit d'ajournement: v.g. besoin de temps pour avoir les éléments de défense non disponibles actuellement. etc.
-- droit aux audiences publiques. Il faut que la justice ait l'air d'être rendue.
b) nemo judex in sua causa: Nul n'est juge dans sa propre cause. Il faut éviter les craintes raisonnables de préjugés: conflit d'intérêt d'argent, de parenté, de relation d'affaires etc.
v.g. le commissaire qui siège en appel à sa propre cause ou décision...
-- Etre juge et partie: le comportement antérieur (opinion) si on doit rendre décision dans le domaine...
Lorsqu'il y a manquement à ces principes, il y a excès de juridiction. Alors le système judiciaire va se mettre en branle pour que justice soit faite. Généralement on demande de recommencer. Techniquement, ça se fera par une évocation à la cour supérieure. Or, le législateur a toujours voulu restreindre cela, car c'est plus long et plus couteux.
3- Le droit pénal Sources _
COTE-HARPER, Gisèle, MANGANAS, Antoine D., Droit pénal canadien, éd. Yvon Blais inc., Cowansville, 1984
Définition: "le droit pénal est une branche du droit public qui vise à réprimer certains comportements prohibés par la loi dans une société donnée en imposant une sentence et ce, à la suite d'une procédure spécifique."
Le terme droit pénal englobe à la fois le crime et la peine. Mais il réfère davantage à la peine, alors que le droit criminel réfère au crime.
Le domaine du droit pénal varie d'un pays à l'autre. Il s'agit toujours de réprimer certains comportements, mais selon les conceptions morales d'un pays, les valeurs et les objectifs que poursuivent les Etats.
En droit soviétique:
"(... est considéré comme infraction l'acte socialement dangereux (action ou omission) prévu par la loi pénale, et portant atteinte au régime social et politique soviétique, au système d'économie socialiste, à la propriété socialiste, à la personne, aux droits politiques, au droit au travail, à la propriété personnelle et aux droits des citoyens, ainsi que tout autre acte socialement dangereux portant atteinte à l'ordre légal socialiste et prévu par la loi pénale."
Il s'agit donc de protéger avant tout, en droit soviétique l'état et la société. En droit anglo-saxon, le common law s'attache en premier lieu à l'individu et à la protection de ses droits. Question d'accent probablement car la law and order and good government a aussi priorité dans la Constitution canadienne, lorsqu'il s'agit du fédéral.
D'autre part, le système judiciaire chinois lui aussi donne une priorité à la protection des intérêts collectifs sur les droits individuels tout au long du processus pénal."Le procès n'a
pas pour fonction de déterminer la culpabilité ou l'innocence du prévenu, mais d'éduquer le public en exposant et en condamnant un comportement nuisible à la société. Cette fonction éducative s'exerce à deux niveaux: en premier lieu, l'accusé "apprend pourquoi son acte était blâmable et en second lieu, le peuple "apprend" comment s'exerce la justice pénale en Chine."
On voit que le droit pénal soviétique et le droit pénal chinois sont très différents du droit pénal des pays occidentaux où l'intervention judiciaire doit rester limitée pour ne pas porter inutilement atteinte aux libertés civiques, tout en assurant le respect des valeurs protégées par la loi.
"Il faut admettre que le droit pénal a subi à travers les temps l'évolution sociale, économique et culturelle dans différents pays. Parallèlement à l'évolution du droit pénal, d'autres sciences se développent telles que la criminologie, la science pénitentiaire et la criminalistique".
Quelques remarques sur les principes du droit criminel.
Au civil: il s'agit de déterminer la responsabilité et le dédommagement (idée de compensation)
Au criminel: il s'agit de déterminer la culpabilité; si elle existe il y aura sanction punitive et exemplaire. (idée de punition et de dissuasion)
Le procès est intenté par le procureur qui accuse quelqu'un d'une infraction.
La seconde étape, on enregistre un plaidoyer de culpabilité ou de non-culpabilité.
S'il y a non-culpabilité la couronne doit présenter sa preuve et le fardeau de la preuve est de prouver hors de tout doute raisonnable.
La défense: son fardeau de preuve consistera à créer un doute raisonnable quant à la culpabilité de l'accusé.
Quand il y a procès devant jury, les jurés vont apprécier les faits; le juge va apprécier le droit.
L'accusé n'est pas obligé de comparaître comme témoin, ni le conjoint, ni les enfants en bas-âge.
Un principe important: la présomption d'innocence.
Une personne qui a gagné au civil (preuve prépondérante) ne gagnera pas nécessairement au criminel (hors de tout doute).
Présentation
Nous essaierons au cours de ce chapitre d'esquisser les grandes lignes des courants de pensée qui ont marqué l'évolution de la philosophie du droit. Il faut se rappeler que toute catégorisation est un peu une trahison, mais cela est indispensable pour essayer de comprendre l'essentiel de la diversité de pensées.
Nous verrons 3 courants qui nous semblent importants:
1-Le courant rationaliste illustré surtout par Thomas d’Aquin(1226-1274)
2-Le courant volontariste et naturaliste représenté principalement par Grotius(1583- 1645)et J.-J. J. Rousseau (1712-1778)
3-Le courant humaniste, avec Charles de Montesquieu (1689-1755)
rem: rappelons que nous avons étudié plus haut les courants du positivisme juridique et du marxisme.
(Il s'agira bien sûr de résumer à grands traits ces philosophies ... ) Sources
BRIMO,Albert,Les grands courants de la philosophie du droit et de l'État, Ed. A. Pedone , Paris 1978
