Thesis
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Les délits de publication
MUSSARD, Jules
MUSSARD, Jules. Les délits de publication. Thèse de doctorat : Univ. Genève, 1882
DOI : 10.13097/archive-ouverte/unige:21716
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:21716
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DÉLITS DE PUBLICATION
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LES
DÉLITS DE PUBLICATION
THÈSE DE DOCTORAT
PRÉSENTÉE A LA FACULTÉ DE DROIT DE GENÈVE
PAR
JULES MUSSARD
Licencié en droit, Avocat
GENÈVE
IMPRIMERIE JULES-GUILLAUME FICK
1882
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PREMIÈRE PARTIE
PARTIE GÉNÉRALE OU FORMELLE.
TITRE PREMIER.
NATURE ET CARACTÈRES GÉNÉRAUX DES DÉLITS DE PUBLICATION.
CHAPITRE PREMIER.
Généralités.
Chacun peut penser librement ce qu'il veut; la loi ne peut pas entrer dans le for intérieur de chaque homme, et lui demander compte de ses pensées. L'immatérialité de la pensée la soustrait à tout contrôle. Mais le jour où elle se manifeste, où elle prend une forme, le jour où elle peut être appréciée, la position change.
De tous temps l'homrne a senti le besoin de commu- niquer avec ses semblables; l'expression de la pensée peut se faire de diverses manières; elle peut avoir lieu par des actes, par la parole, par l'écriture, par l'impres- sion, ou par tout autre moyen mécanique. Exprimer sa
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pensée, c'est commettre un acte; et à titre d'action l'ex- pression de la pensée tombe sous la juridiction des lois, si elle provient d'une intention coupable, et si elle est susceptible de causer à d'autres, ou à la société, un
préjudice.
Cette action, qui n'eut pour commencer qu'une impor- tance plutôt secondaire, joue depuis la découverte de l'im- primerie un rôle immense dans la vie humaine. L'impri- merie a donné à l'expression de la pensée trois qualités nouvelles : la durée, l'ubiquité, la facilité de se répandre avec rapidité 1; mais a-t-elle créé une action nouvelle ? En aucune façon. L'impression est un moyen comme tout autre d'exprimer sa pensée; la loi, en reconnaissant la liberté de la presse, n'a donc nullement créé un droit nouveau; elle n'a fait que reconnaître un droit naturel2• Ce droit, qui eut tant de peine à être admis, est inscrit aujourd'hui dans les constitutions de presque tous les pays 5• La constitution suisse, comme toute autre, pose le principe de la liberté de la pre5se ; !fiais il est fâcheux qu'elle se soit bornée là. Suivant l'article de la consti- tution fédérale, les lois cantonales statuent sur les mesures nécessaires à la répression des abus, sous
1 Rossi, Droit constitutionnel.
~ Contrà Hello, Régime constitutionnel.
5 Constitution suisse 1874, art. 55; Genève, 24 mai 1847, art. 8; Italie, 4 mars 1848, art. 28; Prusse, 31 janvier 1850, art. 27 ; Etats-Unis 1787, amendements, art. 1er ; Etat de New- York 1821, art. VII, 8; Wurtemberg 1819, art. 28; Bavière 1818, tit. IV, 1~ ; Belgique, 7 février 1831, art. 18; Autriche 1867, art. 13; Pays-Bas 1815, 1840, 1848, art. 8.
l'approbation, il est vrai, de la Confédération. Or, la jurisprudence fédérale est la suivante : toutes les mesures administratives et préventives sont interdites ; mais dès qu'il s'agit de dispositions n'impliquant pas des mesures administratives ou préventives, l'Assemblée fédérale leur donne son approbation. La Co.nstitution aurait dù poser certains principes auxquels les lois cantonales .n'auraient pu contrevenir. On aurait pu ainsi empêcher des cas tels que celui de l'imprimeur Ryniker\ où la Confédération n'a pas pu intervenir, vu qu'il y avait décision judiciaire.
Comme nous l'avons dit, la liberté de la presse existe, mais ce droit n'est pas illimité; pour toutes les actions la liberté de chacun est limitée par l'obligation de respecter la liberté et les droits des autres ; il en sera de même pour l'expression de la pensée, qui n'est qu'une action.
La loi n'a pas pu conférer à un chacun le droit de dire et d'écrire impunément tout ce qui lui passe par la tête.
Ce qui constitue la liberté de la presse, c'est l'affranchis- sement de tout obstacle, de toute restriction avant la publication, et non l'absence de toute répression et de toute punition après la publication, si les idées émises sont coupables.
Le droit romain .et l'ancien droit français établissaient, comme la législation anglaise actuelle, une différence entre· les délits de la pat·ole et ceux de l'écriture ou de la presse. Chassan, dans son Traité sur les délits et contraventions de la parole et de la presse, se· prononce
1 Peu ille fédérale, février 1866.
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en faveur de cette distinction. Selon lui, en effet, les délits de l'écriture et de la presse attestent une volonté plus réfléchie et occasionnent, à ca~se de leur plus grande publicité, un préjudice plus considérable. Cette distinc- tion peut, dans certains cas, être vraie ; mais il arrivera souvent qu'elle sera contraire à la réalité. Une parole longtemps· préméditée, et répandue habilement, peut faire beaucoup plus de mal, occasionnera un préjudice beaucoup plus grand, que des écrits qu'on ne lira peut- être pas. Comme il est impossible de prévoir dans une loi toutes ces particularités et toutes ces nuances, le seul système rationnel est· de mettre sur le même pied tous les délits commis par les divers moyens de publication.
Parmi les délits de publication, le plus important est, sans contredit, le délit de presse. Aucun délit, peut-être, ne donna lieu à une législation plus compliquée, et aucun instrument n'a jamais causé aux législate~rs une plus grande terreur que ]a presse. Le temps n'est pas loin, où elle était soumise aux règles les plus sévères. Tous les pays (du moins les pays civilisés) proclament aujour- d'hui en principe la liberté de la presse; mais dans beaucoup pourtant on arrive indireètement à la limiter, dans la pratique, grâce à des mes~res administratives.
Il est évident que la loi ne peut pas empêcher les hom- mes de penser, ni même d'avoir des pensées mauvaises, et il y a tout avantage à les laisser s'exprimer librement.
Si la loi estime qu'elles sont dangereuses ou coupables, elle pourra les réprimer; mais, en les laissant s'exprimer, elle évitera bien souvent un danger beaucoup plus grand
et contre lequel il est très difficile de lutter, la clandestinité.
Pour savoir comment classer le délit de presse, il est important de savoir à quoi s'en tenir sur sa nature.
Le délit de presse est-II un délit ordinaire? Cette opinion, auj()urd'hui généralement admise, ne le fut pas sans beaucoup de peine.' Nous voyons ce principe posé, pour la première fois, dans _la loi française du 17 mai 1819 et dans la loi hollandaise du 16 mai 1829. Seule- ment la loi française de 1819 considérait tous les délits de presse comme des délits de provocation ; étaient-ils suivis d'effet, c'était de la complicité; ne l'étaient-ils pas, c'était une tentative de crime ou délit. Mais comme beaucoup de délits ne rentraient pas dans cette catégorie, la loi se vit forcée de créer une foule d'exceptions ; ces exceptions étaient si nombreuses, qu'elles rendaient, dans le plus grand nombre de cas, le système de la loi fran- çaise inadmissible.
La loi française du 25 mars 1822 abandonna ce système ; la provocation devint un délit par elle-mêtne.
L'idée de tentative a disparu. Les injures, calomnies, excitations au meurtre etc. furent de nouveau considérées comme des délits particuliers, et punissables comme tels, qu'elles aient été suivies ou non d'effet.
Les Romains admettaient que, pour l'existence d'un délit, deux choses étaient nécessaires: le corpus et l' animus.
Cette idée de corpus et animus embarrassa beaucoup ceux qui s'occupèrent de la question du délit de presse.
D'Aguesseau prétendit que le corpus delicti était le délit lui-même. Chassan, ne pouvant admettre cette idée,
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mais ne sachant où trouver le corpus delicti, se refuse à reconnaître Je délit de presse pour un délit ordinaire;
Dalloz adopta aussi cette manière de voir. Suivant Chassan, ces délits sont des infractions intellectuelles, vu qu'on ne peut y trouver aueun signe matériel d'un préjudice souffert; il estime que ees délits ont un effet moral seu- lement, du moins directement. Il reconnaît pourtant qu'une exception doit être faite à cette règle, et qu'il y a un délit qu'on ne peut pas ~onsidérer comme n'ayant qu'un effet moral, la provocation, quand elle est suivie d'effet. Cette division en infractions matérielles et intel- lectuelles, inventée par Chassan, n'existe pas en réalité, car· presque tous les délits contiennent, dans un rapport plus ou moins fort, suivant les eas, ces deux éléments.
Quant à l'idée que les délits de presse n'ont qu'un effet moral, on ne peut pas non plus l'admettre; ils eau sent très souvent des préjudices matériels: pour ne citer qu'un exemple, la diffamation peut parfaitement ruiner un homme. Il n'y a pas, il est vrai, à proprement parler, de corps du délit, à moins qu'on ne considère comme tel l'écrit publié. Mais cette absence J'un corpus bien dé- terminé n'est pas un caractère spécial du délit de presse;
l'outrage aux mœurs, l'excitation à la déba_uche, le com- plot contre le gouvernement etc., ne présentent pas de corpus delicti ; ils sont pourtant considérés comme des délits ordinaires.
Un autre argument de Chassan contre l'idée que les délits de presse sont des délits ordinaires, est le fait que ces infractions sont mobiles et inconstantes ; que ce qui
était mal hier, est innocent aujourd'hui. Ceci n'est pas juste; du fait qu'un acte puni par la loi à une certaine époque, ne l'est plus à une autre, il ne s'ensuit pas né- cessairement que ce qui était coupable ne l'est plus. - L'adultère et l'ivrognerie sont-ils moins coupables dans les pays où la loi ne les punit pas, que dans ceux où elle les punit? La loi n'est pas un code de morale; son seul but est de sauvegarder les droits de tous, et elle punit ce qu'il- lui semble dangereux de laisser passer._- Les actions qu'elle réprime, elle les réprime non pas à cause de leur immoralité, mais bien plutôt par·ce qu'elle les considère comme cause d'un danger public ou d'un dommage privé. Si donc certains délits de presse, autre- fois punis par la loi, ne le sont plus, c'est que la société ne considère plus ces faits comme assez dangereux pour qu'il soit nécessaire de les réprimer.
D'autres juristes se sont basés, pour prouver que les délits de presse ne sont pas des délits ordinaires, sur le fait qu'ils sont soumis à une juridiction exceptionnelle.
Cette raison n'est qu'une pétition de principe; la loi n'est pas infaillible, et le fait qu'elle admet une chose, ne prouve pas qu'elle soit. Le duel a été longtemps régi par des lois exceptionnelles ; cela ne l'empêche pas d'être considéré aujourd'hui comme un délit ordinaire.
Les règles que les délits de presse violent appartien- nent au droit pénal général ; si certaines règles ne se trouvent que dans des lois spéciales sur la presse, nous ne devons pas nous y tromper. C'est une imperfection du droit, qui ne punit pas tous les délits de ce genre,
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mais seulement ceux qui ont été commis par le moyen de la presse.
Hello a une théorie spéciale; suivant lui, les délits de presse ont des ressemblances et des dissemblances avec les délits ordinaires. Ils ont de commun qu'ils se com- posent des mêmes éléments, fait et intention, et sont en cela des délits ordinaires. Ils diffèrent en ce que ces deux éléments des délits de presse se partagent entre deux sujets. Dans les délits ordinaires, en général, le même conçoit et exécute; ici .l'exécution tient à l'emploi d'un moyen mécanique qui n'est presque jamais à la disposi- tion de celui qui conç.oit. Le fait de la nécessité de deux personnes pour la perpétration de ces délits, ne change pas leur nature essentielle.
La presse est un instrument qui ne donne lieu à la création, ni à la définition d'aucun crime ou délit parti- culier nouveau 1• C'est un instrument, comme la parole, les épées, les clefs, les échelles 2• Les délits de presse, comme ceux de la parole et de l'écriture, sont des pro- duits de la faculté de penser; ces différents délits sont de même nature; ils sont la manifestation d'une pensée nuisible ou dangereuse. Les délits de presse ne devraient donc pas être régis par une loi spéciale ; une seule loi devrait exister pour tous les délits de publication, quel que soit le moyen employé pour les commettre. Une loi spéciale sur les délits de presse est contraire à toutes les
1 Benjamin Constant.
2 Rossi,
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règles connues sur la sage composition des lois; c'est comme si en matière d'assassinat on proposait une loi sur les délits du sabre ou du pistolet. Il est défendu d'as- sassiner; l'instrument qui sert à commettre le crime n'en change pas la nature (Portalis).
CHAPITRE IL
Eléments des délits de publication.
Avant d'étudier les éléments dont se composent les délits de publication, il est bon de faire remarquer que, sous ce nom général, on comprend deux choses absolu- ment différentes.
1 o Les délits de publication proprement dits (crimes et délits), qui sont des infractions intentionnelles, et n'existent que quand leur auteur a agi avec connaissance et volonté.
2o Les délits de publication quant aux règles de po- lice (contraventions). Ici l'élément subjectif de connais- sance et de volonté n'intervient pas. La contravention n'a rien de commun avec la nature, ni le sens de l'écrit. Elle consiste uniquement dans le défaut matériel d'accomplis- sement d'une obligation, ou dans la violation d'une for- malité, d'une interdiction imposée par la loi. Les lois relatives aux contraventions s'occupent de tout ce qui a
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trait à la police de la presse, des règles relatives au col- portage, à l'affichage, à la saisie etc. Notre intention n'est pas d'étudier ce genre de délits, et nous ne nous occu- perons que des délits proprement dits, soit des délits intentionnels.
Les délits de publication (délits intentionnels), pas plus que les délits politiques, ne peuvent être nettement dé- finis ; aucune législation, du reste, n'en a donné de défi- nition. Ils rentrent dans diverses catégories, et n'ont de rapports entre eux qu'en vertu des éléments qui s'y trou- vent; aussi n'est-ce qu'après avoir analysé chacun des éléments dont ils se composent que l'on peut se faire une idée jusre de ce qu'ils sont. Dans chaque cas il faudra examiner si l'infraction rlont il s'agit réunit les éléments voulus.
Quatre conditions sont nécessaires pour l'existence du délit de publication :
1° Manifestation d'une pensée. Comme nous l'avons déjà dit, c'est seulement lorsqu'une idée est exprimée que la loi peut intervenir, et c'est seulement lorsque cet acte a eu lieu, que l'on peut apprécier la culpabilité ou non-culpabilité de la pensée. Quand il n'y a pas d'idée exprimée, il ne peut être question de faire usage des lois.
Le mot « pensée exprimée» doit être pris dans le sens le plus large. Un dessin peut parfaitement exprimer une pensée, de même qu'un simple geste. Dans ces cas, il est vrai, l'idée pourra quelquefois ne pas être très claire, et on pourra y voir des significations diverses. Théorique-
ment, la musique, qui exprime des idées, devrait être soumise aux lois de publication; mais cela n'est pas pos- sible dans la pratique, et on s'est borné aux textes et libretti.
2° Intention coupable. Les .délits de publication pro- prement dits sont, comme nous l'avons indiqué plus haut, des infractions intentionnelles ; quand il n'y a pas d'intention coupable, pas de délit de publication. La bonne intention ou le défaut d'intention font . disparaître le délit, la bonne foi ou l'ignorance ne font que l'atté- nuer. Il faut donc pour le délit : intention coupable 1• A qui en sera la preuve? Chassan veut que la preuve en soit tantôt au ministère public, tantôt au prévenu. Consi- dérant le délit de publication comme un délit ordinaire, nous admettons que les règles ordinaires en matière de preuve de la culpabilité doivent être suivies ici; c'est au ministère public d'en faire habituellement la preuve, il n'y a pas de raison pour admettre un autre système.
S'il s'agit, par exemple, d'un écrit, il peut la trouver soit dans l'écrit lui-même, soit dans des faits antérieurs ou postérieurs à l'acte, pourvu que ces actes soient person- nels à l'accusé.
L'idée n'a pas toujours besoin d'être exprimée complè- tement pour que l'intention soit manifeste ; des phrases ...
laissées en suspens peuvent suffire pour indiquer clai- rement la pensée. La conduite de l'accusé, ses écrits, les lieux, les circonstances, la forme de la publication, pour-
1 Idée ramenée en France par Dupin.
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ront souvent fournir la preuve de l'intention. En cas de doute, on doit interpréter en faveur du prévenu 1•
· L'accusé, pour prouver son innocence, pourra trouver des preuves :
a) Dans des circonstances étrangères à l'écrit incri- miné.
b) Dans l'écrit lui-même.
Il est évident, pourtant, qu'une préface, un avertisse- ment, où l'auteur protesterait de la pureté de ses inten- tions, mais qui seraient en désaccord avec le reste de l'écrit, ne pourraient être une preuve de l'inexistence d'une intention coupable.
Si, au lieu d'un écrit, nous avons affaire à des dis- cours, des paroles, des actes, les mêmes règles seront à observer.
· Certaines lois 2 admettent que, dans certains cas ex- ceptionnels, on s'en rapporte à la déclaration déférée à l'accusé; cette mesure étant très dangereuse, c'est avec la plus grande circonspection qu'on devra y recourir.
3° Préjudice. C'est un principe général du droit pé- nal qu'il faut préjudice; mais ce préjudice n'a pas besoin d'être réel et présent; la possibilité suffit. Certains délits, tels que meurtres, vol etc., n'existent que s'il y a un dom- mage causé; pour d'autres, au contraire, la loi n'examine pas les conséquences, mais agit dès que le fait s'est.pro- duit. Panni ces derniers délits, nous pouvons citer la
1 Contrà Julius Olarus, Jousse.
2 Loi allemande de 187 4.
fabrication de fausse monnaie, les complots; la loi agit ici par crainte d'un danger futur, et pour réprimer une intention mauvaise. ·
La tentative, suivant le degré plus ou moins grand d'exécution, ren~rera soit dans la première, soit dans la deuxième catégorie. Il en sera de même pour les délits de publication, qui rentrent soit dans l'une, soit dans l'autre catégorie. Nous ne nous trouvons donc pas en présence d'un caractère particulier aux délits de publica- tion.
4o Publication, publicité. Ce caractère est le princi- pal, et l'on peut presque dire que c'est en lui que réside le délit; il est non seulement un caractère des délits dont nous nous occupons, il doit en être le but.
La plupart des délits reconnus et punis par les lois pénales existent, quelles que soient les circonstances et quel que soit le lieu dans lesquels ils ont été commis.
Pour les délits de publication il n'en est pas de même, et c'est dans le fait de la publicité que réside leur gravité.
Quand il s'agira de délits de publication, commis par actes ou paroles, le moment où le délit existera n'est pas difficile à apprécier ; il est facile de fixer exactement l'instant où il se commet. Mais quand il s'agira d'écrits . ou d'imprimés, la question pourra être beaucoup plus compliquée.
Lorsque la pensée a pris cerps, soit par l'écriture, soit par l'impression, ou tout autre moyen mécanique, elle appartient encore exclusivement à son auteur, si elle est ignorée de tous. C'est la publicité qui la soumet à la ju-
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ridiction des lois. La communication de la pensée doit être faite de manière à lui imprimer un carac.tère de notoriété réelle ou présumée, tel qu'aucun doute ne soit possible quant à l'intention qui préside à la divulgation.
Cette notoriété réelle ou présumée est la publicité; la publication est la communication de la pensée accom- pagnée de publicité.
L'expression de la pensée a lieu par le fait que l'im- primé est lancé rlans le monde; l'imprimé est la pensée, sa publication en est l'expression. La publication n'est pas une modalité du délit, pas le moyen par lequel on le commet, mais une partie du délit.
--... Le caractère particulier du fait de la publication est de n'avoir pas de limites, quant au temps et quant aux lieux. Un imprimé peut parcourir le monde entier, et par ce moyen, l'auteur s'adresser au public pendant des siè- cles. Mais, quelle que soit l'étendue prise par la publica- tion, le fait est toujours le même; c'est au moment où la publication commence, et à l'endroit d'où elle part, que le délit est consommé. Quand la publication com- mence en différents lieux indépendants les uns des au- tres, nous ,nous trouvons en présence de délits distincts, donnant chacun lieu à une action indépendante.
Le commencement de la publication créant le délit, il s'ensuit naturellement qu'au point de vue juridique, la publication ultérieure est sans importance, si ce n'est pour les gens dont le rôle commence avec elle. Mais ces personnes ne sont en aucune façon les auteurs du délit;
elles peuvent seulement être considérées comme l'ayant
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favorisé. Il est un cas seulement où elles seront p~Jnis
sables comme auteurs, c'est quand la propagation est en elle-même un délit indépendant ; ainsi quand elle est in- terdite comme telle, sans s'inquiéter du contenu de l'écrit.
Seulement nous ne nous trouvons plus en présence d'un délit de publication proprement dit, mais en présence d'une contravention aux lois de police. Comme exemple, nous pouvons citer le colportage sans autorisation, quand celle-ci est exigée par les lois du pays.
La tentative de publication ne peut exister, donc pas de tentative de délit de publication; au moment où elle commence elle existe, et avec elle le délit; ce qui pré- cède n'est que la préparation. Si l'ouvrage ne réussit pas à se répandre, cela peut être désagréable à ses auteurs, mais cela ne détruit pas l'idée de publicité.
Cette nature particulière de la publication, au premier instant comme au de.rnier, d'être toujours une chose in- variable, fait que l'acte est toujours identique dans ces délits. La publication est le fait de rendre accessible au public, à un nombre indéfini de personnes. Elle est, dans l'esprit de la loi, un acte., et non un résultat ; elle existe quand le public peut se procurer l'écrit ou en prendre connaissance; il n'est pas nécessaire qu'ill' ait fait.
Nous avons vu en. quoi consiste la publication, et sa nature; dans quel cas peut-on dire qu'il y a publication?
Aucune loi n'a défini d'une manière cornplète en quoi consiste la publicité; mais, d'après certains articles des codes pénaux, nous pouvons établir en quoi elle consiste.
L'art. 86 du Code pénal genevois dit : « Quiconque,
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soit par des discours proférés dans les lieux ou réunions publics, soit par des écrits imprimés ou non, vendus, mis en vente ou distribués, soit par des placards ou affiches, exposés aux regards du public etc. 1 Toutes les lois sont rédigées dans des termes analogues; il est bon d'examiner les uns après les autres ces divers mo_yens de publication.
1° Lieux publics. Il est très diffiCile d'établir d'une ma- nière positive ce que sont les lieux- publics. On consi- dère, en général, comme lieux publics, ceux qui sont ou- verts à tout le monde, gratuitement, ou sous certaines conditions. On les divise, en général, en trois catégories:
a) Lieux publics par nature (places, rues etc.). Ces lieux sont toujours des lieux publics, et leur nature est · de présenter ce caractère sans interruption.
b) Lieux publics par destination. Il faut une destina- tion fixe, déterminée, permanente ; ainsi les musées, les hôtels, les théâtres, les églises etc. Ces lieux diffèrent des premiers, en ce qu'ils ne sont pas toujours accessibles au public; mais quand ils le sont, les règles qui régis- sent les premiers leur sont aussi applicables 2•
c) Lieux publics par accident. Ce sont les lieux qui sont ouverts accidentellement au public; ainsi, un local prêté pour une assemblée électorale, pour une représen- tation.
Cette division peut être critiquée; mais, même si nous
1 Art. 23, loi fr. 1881; loi allem. 1874, art. 2, 3. '
2 La Cour de cassation a jugé que les voitures et omnibus ne sont pas des lieux publics. Chassan et Grattier n'admettent pas, et avec raison, cette opinion.
l'adoptions telle quelle, nous serions forcé de déclarer que nous ne pouvons admettre toutes les conséquences que l'on en a tirées. Beaucoup d'auteurs, en effet, ont admis que pour les lieux publics de la première catégorie, le fait seul du lieu suffisait pour fonder la-publicité. Dans les délits de publication, la publicité doit être effective;
il ne suffit pas, comme dans l'outrage aux mœurs, dont parle notre Code dans l'art. 212, qu'elle soit possible; il faut qu'elle soit réelle et actuelle. Il faut que la parole, que l'écrit, dont la manifestation est répréhensible, par- viennent au public pour pouvoir être réprimés. Il est dif- ficile, par exemple, d'admettre qu'une parole prononcée à voix basse, et que l'on n'aura pas entendue, soit pu- blique. La: loi l'indique, du reste, puisqu'elle parle de pro- pos ou discours proférés. Quand le lieu est public, il n'est pas nécessaire qu'il y ait, au moment où le délit sera com- mis, un grand nombre de personnes présentes, mais il faut qu'il y en ait quelques-unes, et de plus qu'elles aient pu entendre ce qui se disait 1. Grattier admet que la pré- sence d'une seule personne suffit; ce nombre ne peut guère être regardé comme suffisant ; de là à vouloir fixer d'une manière absolue combien il faudra de personnes pour fonder la publicité, c'est autre chose; dans chaque cas particulier cela sera laissé à l'appréciation des juges. Outre le nombre des personnes, il faudra aussi tenir compte des rapports existant entre elles; un certain nombre d'amis se trouvant dans un lieu public, peuvent parler sans
t Contra Parant, Lois de presse en 1834; Chassan.
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qu'il puisse être question de publicité; ce qui, en revanche, donnerait ce caractère, serait la présence de tiers.
'Qo Réunions publiques. Pour les réunions, il est diffi- cile de fixer législativement quand elles seront publiques;
il y a pourtant certains points que l'on peut établir. Le nombre des personnes, ainsi que les rapports habituels qui existent entre elles, peuvent déterminer la nature d'une réunion ; une réunion de famille, d'amis, de con- naissances, si nombreuse soit-elle, ne peut jamais cons- tituer une réunion publique; il est évident-que la pensée doit pouvoir y être entièrement libre, et chacun pouvoir s'exprimer en toute confiance 1• Une réunion tenue dans un lieu public est publique, à moins que ce lieu ait été loué spécialement et privatement pour ladite réunion, et qu'en outre celle-ci n'eût point eu par elle-même, à cause des relations existant entre les personnes qui la compo- sent, le caractère de réunion publique, si elle avait été tenue dans un lieu privé. Deux ou trois personnes étran- gères les unes aux autres, et qui se trouveraient ensem- ble dans un lieu public, ne forment pas non plus une réunion publique 2•
En revanche, une réunion dans un lieu privé peut par- faitement .être publique, quand elle comprend un cer- tain ·nombre de personnes rassemblées sans invitation nominale 5•
1 Chassan, I, 47; Parant, 68; Grattier, Commentaire des lois de la presse, p. 119.
2 Cassat., 15 mars 1832.
5 Cassat., 26 mai 1859.
Nous avons vu que les lieux publics et les réunions publiques pouvaient fonder la publication ; il est pour-
tant un cas qui pourrait se présenter, et qui mérite d'être examiné. Est-il nécessaire que celui qui profère les cris, dis- cours etc. soit dans un lieu public, ou dans une réunion publique? Un exemple fera facilement saisir notre idée.
Supposons un homme chez lui, ou même chez un autre, mais dans un lieu privé. Il profère des cris ou paroles délictueux, destinés à être entendus du public, et qui le sont effectivement; y a-t-il dansee fait publication? Nous estimons que l'affirmative n'est pas douteuse, et que les juges devront regarder ce fait eomme pouvant créer un délit de publication.
La loi genevoise en parlant de discours proférés dans des lieux ou réunions publics a été beaucoup trop étroite.
Il n'est nullement besoin qu'on prononce un discours pour qu'il y ait délit de publication ; de simples propos ou des cris peuvent suffire, pourvu qu'ils présentent les caractères voulus pour la publicité des discours.
3o Distribution. En Angleterre, le fait d'envoyer à une seule personne une lettre outrageante, même cachetée, est punissable. On-punit dans ce cas, comme tendant à provoquer, à exciter fes autres à une infraction sem- blable, et comme pouvant amener celui à qui elle est adressée à vouloir se venger. Il est évident que si le plaignant seul a lu le libelle, il ne pourra pas avoir d'ac- tion civile, aucun tort matériel ne lui ayant été fait.
En Portugal, la loi fixe à six le nombre des personnes auquel l'imprimé doit avoir été distribué, pour qu'il y ait publication.
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Nous ne croyons pas qu'un chiffre exact puisse être indiqué; c'est un fait à laisser à l'appréciation du tri- bunal.
Le contrair~ de la publication est la communication confidentielle. Mais les juges devront exan1iner l'esprit plus que les mots; et il est évident qu'une communication confidentielle faite à un grand nombre de personnes, peut parfaitement être considérée comme une publica- tion 1•
La loi allemande 2 a admis, pour la distribution, une exception en faveur des journalistes ; le fait de distribuer aux rédacteurs de journaux des éerits n'est pas eonsidéré eomme une publication.
4° Mise en vente. Il y a mise en vente dès que l'écrit est à la disposition du public et qu'il peut l'acheter.
Ainsi, tout ce qui se trouvera dans une librairie. Il a été jugé pourtant, et avec raison, qu'une caisse fermée con- tenue dans l'arrière-boutique, et qui par conséquent n'est
~as à la disposition du public, n'est pas une mise en·
vente .
. 5° Vente. Il pourrait sembler que la mise en vente fondant la publication, il n'était pas nécessaire de parler de la vente. Mais souvent on ne pourra pas prouver la mise en vente, et la publication ne sera indiquée que par le fait que l'écrit est entre les mains de tel ou tel. Cela se présentera surtout pour la vente clandestine, et il est
1 Chassan, Grattier; Cour de cassation, 17 août 1839; 23 mars 1844.
2 Art. 13, loi allemande 1874.
important de pouvoir la poursuivre. Le seul fait d'avoir vendu un exemplaire peut fonder le délit; il n'en serait pas de même de la vente d'un manuscrit. En effet, la vente est punie non pas en tant que vente, mais plutôt comme preuve de la publication.
6° Exposition dans des réunions ou lieux publics.
Ce mot doit être pris dans un sens très large. On doit, par exemple, considérer comme tel l'envoi d'une carte postale 1, le fait de déposer dans l'urne un bulletin de vote contenant des imputations diffamatoires etc. 2
7o Affichage. La chose est assez claire pour n'avoir pas besoin d'explications spéciales.
1 Montpellier, 2 février 1876; Rouen, 24 juillet 1873.
2 Compiègne, 8 mars 1881, Courrier des tribunaux, p. 95.
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TITRE Il.
RESPONSABILITÉ.
Toute personne ayant commis ou aidé à commettre un délit de publication, en sera-t-elle responsable? Il va
·sans dire que nous ne parlons pas ici des personnes qui, pour cause d'âge, de démence, d'imbécillité, ne pourraient être responsables ; nous n'avons pas à nous étendre sur ce sujet, les règles ordinaires devant être suivies. Mais en dehors des cas que nous venons de citer, il y a des personnes qui~ en raison de leur position spéciale, jouis- sent d'une immunité qui n'est pas accordée aux autres, c'est-à-dire n'ont pas à répondre, dans certains cas, de leurs faits et gestes devant les tribunaux.
CHAPITRE PREMIER ..
Personnes non responsables.
Nous devons indiquer, en premier lieu, les membres des assemblées législatives; représentant la nation et exerçant une partie de la souveraineté nationale, ils doi- vent jouir de certains privilèges, sans lesquels ils pour- raient difficilement exercer leur mandat. N'étant pas res-
ponsables de leurs actes et de leurs paroles, ils peuvent exprimer librement devant la Chambre leurs opinions, et influer aussi sur les résol~1tions que celle-ci peut pren- dre. Mais cette irresponsabilité est-elle générale? L'irres- ponsabilité s'étendra aux discours ou paroles prononcées devant la Chambre, à l'impression de discours ou pa- roles, quand la Chambre l'aura ordonnée, aux comptes rendus faits de bonne foi par les journaux. En dehors de ces cas, les membres des assemblées législatives se trou- vent sur le même pied. que les autres citoyens. La raison en est facile à comprendre. Il faut qu'un député puisse exercer librement son mandat, et exposer ses vues à la Chambre dont il fait ·partie; mais s'il fait imprimer ses discours pour les répandre dans le public, s'il répète même dans une assemblée politique le discours qu'il vient de prononcer à la Chambre, il n'exerce plus son mandat, il s'adresse au public. Aussi est-il parfaitement naturel de ne pas lui accorder, dans ce cas, les immunités dont il jouit quand il remplit Hon mandat.
Nous avons dit que les membres des assemblées légis- latives n'étaient pas responsables; cette irresponsabilité est-elle absolue? Non. Il ne faut pas croire qu'ils puissent impunément attaquer tout ce qu'il leur plaira. Comme nous l'avons dit, l'irresponsabilité consiste à ne pas être justieiable des tribunaux. En revanche, une assemblée législative pourra parfaitement corriger les écarts de pa- role de ceux qui en font partie, réprimer les insultes adressées à elle-même, ou à l'un de ses membres. Chaque assemblée législative a un règlement particulier; c'est lui
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qui fera loi dans ces circonstances, et indiquera les me- sures à prendre, ainsi que Jes pénalités qui peuvent être
infligées.
Les avocats et plaideurs, pour les faits relatifs à la cause qui les occupe, auront aussi une entière liberté, en tant qu'ils useront des voies de défense établies par la loi.
Mais' les tribunaux pourront, en statuant sur le fond, prononcer la suppression des écrits injurieux ou diffama- toires, arrêter les avocat~ dans leurs écarts de parole etc.
Ceux-ci ont le dt·oit de parler des faits utiles à la défense;
s'ils en sortent pour prendre à partie des tiers, ils pour- ront être responsables.
Les juges et représentants du ministère public ont aussi une entière liberté dans l'appréciation des faits des causes qui leur sont soumises; et leurs jugements et réquisitoires, s'ils ne sorter1t pas de leur sujei, sont à l'abri des pour- suites.
Les témoins qui auraient à témoigner dans une affaire, en tant qu'ils ne sortiront pas de la cause, seront abso- lument libres et ne pourront jamais être poursuivis pour diffamation ; plainte pourra être portée contre eux, dans certains cas; mais s'ils sont poursuivis, c'est non pour les faits qu'ils pourraient avoir révélés, mais si la preuve existe qu'il y a eu parjure.
Les journalistes, qui reproduiraient fidèlement les in- cidents qui se seraient passés devant un tribunal, ou devant une assemblée législative, seront aussi irrespon- sables. En reproduisant les faits qui s'y sont passés, ou les discours qui y ont été prononcés, ils ne font que leur
donner la publicité voulue par la loi ; il n'est donc pas possible de les poursuivre de ce chef.
CHAPITRE Il.
Personnes responsables.
§ 1. Généralités.
Lorsqu'il s'agira de délits de publication commis par actes ou paroles, la question de responsabilité sera des plus simples; il est évident que celui qui a commis l'acte, ou aura prononcé les paroles, sera responsable. Quand il s'agira d'écrits ou d'imprimés, la question sera beau- coup plus compliquée ; aussi avons-nous à nous occuper spécialement de cette partie des délits de publication.
La loi romaine punissait non seulement la vente, mais l'achat de libelles et d'épigrammes 1• Logiquement cela est juste, car sans acheteurs pas de vendeurs. Mais ce , principe qui peut facilement s'appliquer à l'achat et à la vente de certaines choses, dont on peut connàître la nature à première vue (comme du gibier quand la chasse est fermée), s'applique difficilement à la presse2• En effet, on ne connaît, en général, le contenu d'un imprimé qu'après l'avoir acheté. On pourrait à la rigueur ad-
1 L. 5, § 10, De inj. et lib. fam.
2 Chassan, no 208 etc.
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mettre le principe de punir l'acheteur pour les gravures, dessins etc. obscènes; mais nous n'osons le proposer; les inconvénients et les abus seraient probablement plus graves que les avantages.
En Angleterre, avant Charles Jer, nous trouvons des dispositions du .même genre que celles qui existaient à Rome. Ecouter un libelle, l'entendre chanter, en rire, s'en amuser, c'était un fait de publication. Il n'était donc pas nécessaire d'avoir composé un écrit, de l'avoir im- primé, de l'avoir publié, l'auteur n'en était pas seul res- ponsable; tous ceux qui l'avaient entendu chanter, ou lire, ou ceux qui en avaient ri, étaient complices du délit de publication du libelle 1•
Plusieurs systèmes ont été admis, quant à la respon- sabilité en matière de presse, et avant de nous prononcer, nous estimons qu'il serait convenable de les examiner.
§ 2. Des divers systèmes admis en matière de responsabilité.
1 o Système de la responsabilité ordinaire. Ce système est admis en France et en Angleterre. Dans ce dernier pays il a été admis par la jurisprudence, que quiconque a pris part à la eonfection d'un imprimé coupable est responsable suivant les règles ordinaires 2• Il n'y a pas d'exception: tous sont responsables, qu'ils aient concouru
1 Rossi, Droit constitutionnel, t. III, p. 16.
2 Marquardsen, p. 114.
à l'établissement ou à la propagation de l'écrit ; la res- ponsabilité des uns ne ·met pas les autres à l'abri.
En France, les lois sur la presse ont une étendue beau- coup plus grande ; on distingue entre les simples infrac- tions aux lois de police de la presse, et les délits de presse proprement dits. Pour les premiers on ne s' oecupe pas de l'intention ; pour les deuxièmes, depuis l'époque du Directoire, on exige que la volonté de nuire (mauvaise foi) soit jointe au fait matériel de l'action ; à part cela, on suit les règles ordinaires quant aux auteurs principaux et complices. L'auteur· principal est celui qui accomplit matériellement le crime ou délit; les complices sont ceux qui ont provoqué à commettre l'action, ou qui l'ont pré- parée ou facilitée t. Considérant que dans un délit de publication, le publicateur est l'auteur principal, la loi française de 1819 considérait comme auteurs du délit : 1 o Ceux qui profèrent des cris, ou des discours renfermant ces crimes ou délits. 2° Ceux qui vendent, distribuent, mettent en vente ou exposent dans des lieux ou réunions publics, des écrits, imprimés, dessins, gravures etc. con- traires aux lois sur les moyens de publication.
Depuis lors un système un p_eu différent a été inauguré;
l'art. 42 de la loi de 1881 admet un ordre dans la res- ponsabilité; il considère comme auteurs principaux : 1 o les gérants ou éditeurs, quelles que soient leurs pro- fessions ou leurs dénominations; 2° à leur défaut, les auteurs; 3° à défaut de ces derniers, les imprimeurs;
1 Art. 60, O. pén.fr.
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4o à défaut des imprimeurs, les vendeurs, distributeurs et afficheurs. - Les principes sur lesquels repose cette loi sont faciles à comprendre; s'il n'y a pas d'édit~ur,
l'auteur est présumé être le publicateur; si l'éditeur et l'auteur font défaut; l'imprimeur est regardé comme ayant publié en son nom, et ainsi de suite. Il va sans dire pourtant qu'il faut que celui qui a agi ait commis volontairement et en connaissance de cause le fait que la prévention lui impute.
Nous avons dit que les différentes personnes énumérées plus haut sont responsables « à défaut >> les unes des autres; qüe doit-on entendre par là? Ce que la loi fran- çaise veut empêcher, c'est que l'on prête un concours coupable à des personnes inconnues, à des étrangers ré- sidant hors de France. On ne pourrait, en revanche, nulle.ment considérer un imprimeur comme auteur prin- cipal quand, par exemple, l'auteur et l'éditeur auraient pris la fuite, ou seraient morts depuis la publication. Il en serait de même si l'on avait trompé l'imprimeur sur l'origine de l'ouvrage, en lui indiquant comme auteur une personne qui ne l'est pas.
Quant à la complicité, l'auteur se trouve sur un pied différent des autres personnes, prenant part à la publi- cation. Si l'éditeur est connu, l'auteur sera toujours mis en cause comme complice ; à l'égard des autres, cela sera une possibilité et non une nécessité.
L'art. 43 de la loi française établit que, outre l'auteur, les personnes ayant pris part à un délit de publication pourront être poursuivies si elles ont agi sciemment. Une
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exception est faite en faveur de l'imprimeur, qui ne
·pourra jamais être poursuivi comme c01nplice pour faits relatifs à l'impression.
Le système de la responsabilité ordinaire fut admis dans quelques parties de l'Allemagne, et en particulier à Lübeck.
2° Système de la responsabilité successive et isolée, ou responsabilité par cascades, ou système Van Maanen.
Dans un rapport du 12 octobre 1818 à l'Assemblée fé- dérale allemande, nous trouvons posé le principe que, quand l'auteur est connu, les éditeurs, imprimeurs etc.
ne peuvent être punis; c'est seulement dans le cas où l'auteur est inconnu qu'ils peuvent encourir une respon-
·sabilité. Ce rapport n'eut aucune suite et tomba dans l'oubli. La Belgique reprit cette idée, et la loi belge du 20 juillet 1831 établit la responsabilité par cascades.
Nous en voyons le principe énoncé dans l'art. 18 de la constitution belge; elle exige pourtant que l'auteur soit domicilié en Belgique. Ce système fut admis en Thu- ringe, à _Wei~ar, dans le grand-duché de . Bade etc.
Modifié par la théorie et la pratique, il repose aujourd'hui sur les principes suivants: Les personnes qui prennent part à la publication, l'impression, la distribution d'un imprimé sont responsables par ordre et séparément ; 1° auteur; 2° éditeur (Herausgeber) ; 3° libraire (Ver-
leger); 4° imprimeur; 5° distributeur. Chacune de ces personnes peut. être punie de toute la peine, sans qu'il soit nécessaire de prouver en outre sa culpabilité. La punition de l'un libère les autres; chacun peut se dégager
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de toute responsabilité, en indiquant le nom de celui qui le précède, pourvu toutefois que ce dernier ~oit justiciable des tribunaux du pays. D'après ce système, l'imprimeur n'est responsable que quand les éditeurs et l'auteur sont inconnus, ou non justiciables des tribunaux du pays.
Admettre cela était très important au point de vue de la liberté de la presse; c'était, en effet, enlever aux impri- meurs l'obligation d'être les censeurs des publicistes;
une fois dégagés de la responsabilité, ils n'avaient plus besoin de refuser, par crainte de répression, leurs presses aux auteurs.
Ce système fut imité dans beaucoup de pays, avec des modifications que]quefois assez considérables; c'est sans contredit le système le plus simple et le plus sûr qu'on puisse trouver; mais de là à admettre que c'est le plus juste, il y a loin. Si dans la pratique le système pouvait toujours s'appliquer tel que la théorie l'établit, ce serait un système idéal; l'auteur toujours puni, il n'y aurait rien ~ dire. Mais bien souvent les faits sont en désaccord avec la théorie ; pour être à l'abri de toute recherche, il faut pouvoir nommer celui qui, dans l'échelle des res- ponsabilités, occupe un rang précédent et, de plus, que la personne nommée soit justic.iable des tribunaux du pays_. Or, souvent cette dernière condition n'existe pas;
le précédent peut ne plus être dans le pays, être étranger;
il peut même ne plus exister, et dans ce cas celui qui n'a pas quelqu'un sur qui faire tomber la respo.nsabilité se trouve supporter toute la peine; le coupable échappera et l'innocent sera puni à sa place.
Mais ce ne sont pas les seuls inconvénients de ce sys- tème; le fait de punir ~n seul pour un fait auquel beau- coup de personnes -ont pris part, repose sur des suppo- sitions et des fictions, choses que le droit pénal tâche autant que possible de supprimer aujourd'hui. Cepen- dant, le fait le plus grave est qu'en ne nommant pas soq prédécesseur, on peut· se faire punir volontairement, quoique innocent, ce qui est absolument antijuridique (volenti fit inju,ria).
De plus, ce système place la presse dans un complet état d'incertitude; il n'y a qu'un puni, il est vrai, mais jusqu'au dernier moment les intéressés ne savent pas sur qui tombera la peine.
Le VIe Congrès des journalistes, à Breslau, se pro- nonça pour le système belge, et la Commission d'initia- tive du Reichstag s'y rallia. Mais, sentant que ce système présentait, dans la pratique, bien souvent des injustices, et sachant qu'il arrive souvent au vrai coupable d'échap- per à la punition, le Reichstag finit par adopter un autre système, qui a des rapports avec le système belge, mais qui est beaucoup plus juste et plus rationnel; c'est le système de la l~i allemande de 1874. Nous allons l'exa- miner.
3o Système de la punition de la négligence, ou des amendes (Fahrlœssigkeits- oder Ordnungsstrafe). Les personnes qui prennent part à la confection , distribu- tion, publication d'un imprimé, peuvent ne pas avoir eu connaissance de son contenu délictueux; on ne peut donc pas, à proprement parler, dire que ces personnes soient
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coupables du délit. Mais elles ont eu tort de ne pas pren- . dre connaissance du contenu avant de prêter leur con- cours; c'est une négligence de laisser arriver à la publi- cation un imprimé coupable, qu'elles auraient pu arrêter avec une plus grande attention. Leur donner dans cer- tains cas une part de responsabilité est donc parfai- tement naturel. Ce syst~me se rapproche beaucoup du système belge; en effet, pouvoir nommer un prédécesseur sérieux absout complètement. Mais l'avantage est de pou- voir punir, non pas comme coupable, mais pour négli- gence, celui qui a agi inconsciemment, et de rendre éven- tuellement plusieurs personnes responsables en c.as de faute. Celui qui tient l'écrit d'une personne connue, et qu'il peut considérer sérieusement comme son prédéces- seur, n'a pas besoin de prendre connaissance du con- tenu; mais il en est tout autrement quand le prédéces- seur n'est pas connu ou quand il inspire des doutes. On a prétendu que cette responsabilité était quelque chose de particulier au droit de presse. Il y a violation du de- voir professionnel, comme dans d'autres professions.
Pour entraîner la responsabilité, dans ce cas, on admet qu'il faut: un coupable non-emploi des soins exigés par les circonstances, des conséquences contraires au droit.
Il faut, en outre, une liaison de cause à effet entre les deux éléments. Nous trouvons tout cela ici; donc ce n'est pas une responsabilité spéciale en matière de presse.
Tels furent les arguments donnés en faveur de ce sys- tème, qui fut admis en Allemagne après de vives discus- sions. Il punit dans la presse aussi bien la violation des
lois pénales ordinaires, que la négligence de l'attention que l'on doit donner au devoir professionnel.
§ 3. Règles à suivre en matière de responsabilité;
auteurs et complices.
Nous avons exposé les principaux systèmes admis quant à la responsabilité (pénale, la civile existe tou- jours); lequel choisir? Désirant éviter les lois d'exception et estimant qu'il faut autant que possible nous en tenir aux règles ordinaires, en fait de responsabilité, le sys- tème qui nous semble le plus rationnel est celui de la loi franç.aise. S'ensuit-il que nous l'adoptions tel quel? En aucune façon. Le système français actuel est supérieur à celui de ]a loi de 1819 qui, partant de l'idée que le délit réside dans la publication, punit comme auteurs du délit ceux qui accomplissent l'acte matériel de la pu- blication, c'est-à-dire ceux qui vendent, distribuent etc.
des écrits coupables. Mais il nous semble être en- core trop imbu de cette idée, et ne pas avoir assez tenu compte, soit de la partie intellectuelle, soit de la partie intentionnelle du délit-.
En examinant de près le délit qui nous occupe, nous voyons qu'il se compose de deux éléments parfaitement distincts: 1 o une idée coupable; 2° la publication de cette idée dans le but de la rendre publique. Ces deux éléments, nécessaires pour l'existence. du délit, corres- pondent à deux actions qui peuvent être le fait d'une
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seule personne ou se partager entre deux, l'action de l'auteur et celle du publicateur.
Il ne peut pas y avoir de délit de publication sans idée, et pas d'idée sans auteur; celui-ci se retrouvera donc dans tous les délits de ce genre. En ceci la loi française a envi- sagé le délit à un point de vue beaucoup trop étroit: ne considérant que le fait matériel de la publication, elle a laissé au second plan la partie intellectuelle, celle qui est le fait de l'auteur. Or, il faut observer une chose, c'est que non seulement l'idée coupable est le fait de l'auteur, mais que c'est encore lui qui donne la forme qu'elle doit avoir, qui la rédige; le rôle de l'auteur est par consé- quent important. Que fait la loi française? Elle le regarde comme complice! Rien n'est plus singulier que cette place attribuée à l'auteur. Le complice est, en général, une personne qui aide à commettre le délit, ou qui le favorise; le concours du complice n'est donc pas un élé- ment essentiel du délit, qui peut exister sans lui. Avoir su trouver un complice, sans lequel le délit ne peut pas se commettre, un complice dont l'existence est absolument nécessaire, est quelque chose de tout à fait anormal. Ne pouvant admettre une pareille théorie, nous estimons . que l'auteur doit être considéré comme auteur principal du délit de publication. Cette idée est tellement natu- relle que, sans chercher bien loin, nous pouvons citer un jugement de Paris (Voir le journal Paris, 18 décem- bre 1881 ) où le jury a condamné (chose absolument contraire à la loi) .l'auteur « complice, >> et acquitté rédi- teur <( auteur du délit. >> Ceci prouve que le jury a su
comprendre le rôle important que joue l'auteur dans un délit de publication, rôle que la loi française semble avoir absolument méconnu. Du reste, ce principe de placer en première ligne l'auteur au point de vue de la respon- sabilité est admis par certaines lois 1•
Mais, comme nous l'avons dit, il ne suffit pas d'une idée coupable pour qu'il y ait délit de publication ; il faut de plus que cette idée soit publiée ; il y a donc, à côté du fait d'être auteur de l'écrit, une autre action.
Le but de la publication, comme nous l'avons vu, est la publicité. Or, celui-là s.eulement qui aura pour but la publicité pourra être considéré comme auteur du délit;
c'est lui qui la fera naître. Il pourra, il est vrai, être aidé par différentes personnes, qui pourront même lui prêter leur concours en sachant qu'elles favorisent un délit;
mais ce ne sont que des complices. Quelle est, parmi toutes les personnes qui coopèrent à la publication de l'écrit, celle qui joue ce rôle? Nous croyons que, quand toutes les personnes sont présentes, c'est l'auteur qui remplit ce rôle; ce n'est pas lui, si on veut, qui commet l'acte matériel de la publication, mais la partie intention- nelle de la publication est son fait. En ceci la loi fran- çaise a fait fausse route, en considérant toujours l'éditeur comme .le publicateur.
Lorsque !;auteur édite lui-même, aucun doute ne peut exister. Mais si la publication est faite par un éditeur, devrons-nous encore considérer l'auteur comme publica-
1 Code pénal féd. suisse, 1853, art. 69.
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teur? Nous croyons que l'affirmative n'est. pas douteuse.
Quelle est, en effet, la position de l'éditeur? L'éditeur est, le plus souvent, un commerçant qui ne voit dans la publication de telle ou telle œuvre, qu'un acte de spécu- lation; le contenu de l'ouvrage lui est bien souvent inconnu ; l'éditeur est une sorte d'intermédiaire entre l'auteur et l'imprimeur. Aussi croyons-nous que l'auteur devra être considéré comme auteur principal, étant à la fois auteur et publicateur. Quant à l'éditeur, il sera seu- lement complice.
Il est un seul cas où, l'auteur étant connu, l'éditeur sera auteur principal: c'est si le manuscrit de son ou- vrage lui a été enlevé, et si ]'on a abusé de son enlève- ment pour le faire imprimer ou le rendre public par tout autre moyen. Dans ce cas, en effet, l'éditeur doit être considéré comme publicateur. Il faut reconnaîtr~, du reste, que ce cas sera peu fréquent; l'on ne peut guère citer en fait d'exemple célèbre que Voltaire, auquel, à ce qu'il prétendait, cela arrivait pour presque tous ses ouvrages.
Quant à la manière dont l'auteur peut se présenter au public, trois cas peuvent se produire :
1° L'auteur a mis son nom sur l'ouvrage.
2° L'auteur l'a fait paraître sous un pseudonyme.
3o L'ouvrage est anonyme.
Dans le premier cas aucune difficulté ne se présen- tera, et l'auteur pourra être poursuivi sans intermédiaire.
Quand il aura fait paraître l'ouvrage sous un pseudonyme, deux cas peuvent se présenter: ou bien c'est un pseudo- nyme connu de tout le monde, personne n'ignore qui est
l'auteur; nous rentrons alors dans le cas précédent; ou bien le pseudonyme n'indique pas qui est· l'auteur de l'ouvrage. Dans ce cas, comme dans celui où l'ouvrage est anonyme, il faudra mettre en cause l'éditeur (l'im- primeur s'il n'y a pas d'éditeur), et ce sera à lui d'indi- quer quel est l'auteur.
L'auteur, à moins évidemment qu'il n'y ait pas dolus de sa part, ne pourra se disculper que dans le cas que nous avons~entionné, c'est-à-dire si la publication a eu lieu à son insu, ou contre son gré.
Quant aux autres personnes, nous ne pouvons pas les considérer comme auteurs principaux ; ce ne sont que des complices. En effet, nous avons vu que le but du délit de publication est la publicité, et même la publicité d'une idée coupable. Le publicateur doit connaître la culpabilité de l'écrit et vouloir le rendre public. Or, peut-on dire que tel soit le but des distributeurs, ven- deurs etc. ? Leur rôle se borne à un acte matériel qui prouvera le délit, mais ce n'est pas en lui qu'il réside, car la partie intellectuelle y fait défaut. Leur action est en général inconsciente ; ils ne connaissent bien souvent pas le contenu de l'écrit qu'ils distribuent, vendent etc.
Mais, même quand ils connaissent le contenu de l'écrit, peut-on admettre réellement que leur but soit la pu- blicité?
Leur but est en général (et ceci s'applique également à l'éditeur) de gagner de l'argent; le moyen, quand ils connaissent la nature délictueuse de l'écrit, est parfaite- ment immoral ; ils ont tort de se livrer à l'acte auquel
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ils se livrent et peuvent de ce chef mériter une peine.
Mais pèut-on pour cela dire qu'ils soient les auteurs du délit? Nous ne le croyons pas; ils se bornent à favoriser le délit et pour cela on doit les considérer comme com- plices.
Parmi les complices nous avons donc: l'éditeur (sauf quand l'auteur n'est pas le publicateur de ses œuvres), l'imprimeur, .les vendeurs (et nous y comprenons les libraires), les afficheurs, distributeurs etc. Dans quels cas ces personnes devront-elles être considérées comme cou- pables?
Comme le dit la loi genevoise à propos de l'impri- meur, il faudra, outre le fait matériel de la participation, articuler les circonstances qui établiraient la culpabilité.
Elle résultera du fait qu'ils connaissaient le contenu de l'écrit, ou tout au moins savaient qu'il était coupable ou illicite. Il est évident que, bien souvent, cela sera presque impossible à prouver. Aussi estimons-nous que lorsque l'auteur et l'éditeur seront connus, il ne faudra pas pour- suivre les complices, à moins que leur participation au délit ne soit facile à établir. Il y a certains faits pourtant qui peuvent être une preuve de la culpabilité ; ainsi la clandestinité. Il y a aussi des cas où il sera, pour ainsi dire, impossible aux complices de ne pas connaître la culpa- bilité de l'écrit. C'est ce qui aura lieu surtout pour l'ou- trage aux mœurs par objets, dessins ou photographies obscènes. Quand la nature délictueuse de l'écrit se mon- tre-à première vue, les complices ne pourront nier leur culpabilité; il sera, par exemple, difficile d'admettre que,
