Le juge constitutionnel et la proportionnalité : rapport suisse

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Le juge constitutionnel et la proportionnalité : rapport suisse

HOTTELIER, Michel

HOTTELIER, Michel. Le juge constitutionnel et la proportionnalité : rapport suisse. Annuaire international de justice constitutionnelle, 2010, vol. 25-2009, p. 353-371

DOI : 10.3406/aijc.2010.1985

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Suisse

M. Michel Hottelier

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Hottelier Michel. Suisse. In: Annuaire international de justice constitutionnelle, 25-2009, 2010. Le juge constitutionnel et la proportionnalité - Juge constitutionnel et droit pénal. pp. 353-371;

doi : https://doi.org/10.3406/aijc.2010.1985

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SUISSE

par Michel HOTTELIER *

1. En Suisse comme ailleurs, l'exigence de proportionnalité appartient de longue date aux principes traditionnels qui régissent l'activité de l'Etat. Son statut constitutionnel et ses contours éprouvés ne font de nos jours plus aucun doute en droit suisse, sur le plan aussi bien fédéral que cantonal. Il n'en a toutefois pas toujours été ainsi. Retracer son évolution historique, s'intéresser à son champ d'application ainsi qu'aux diverses modalités entourant sa mise en œuvre et son contrôle permet de mettre en évidence certaines caractéristiques, fondamentales elles aussi, propres au régime constitutionnel qui a cours en Suisse.

I - LES FONDEMENTS DU RECOURS À LA PROPORTIONNALITÉ

A - Les fondements sur lesquels se base le juge constitutionnel

2. La Constitution fédérale du 29 mai 1874, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1999, ne mentionnait pas le principe de la proportionnalité, fût-ce même de manière sectorielle. Le principe n'était encore guère développé à l'époque ni en droit administratif, ni en droit constitutionnel. Par ailleurs, le domaine des droits fondamentaux relevait encore, en ce temps-là, prioritairement du droit cantonal. C'est, partant, de manière essentiellement prétorienne, en particulier dans le cadre du contentieux des droits fondamentaux, que le Tribunal fédéral en est progressivement venu à mettre en place les éléments fondateurs de ce principe.

3. Deux voies ont été empruntées à cette fin : d'une part, le principe de la proportionnalité a été considéré comme une règle fondamentale de l'État de droit traduisant l'esprit résolument libéral de ce dernier. D'autre part, dans la mesure où il a immanquablement dû être invoqué comme motif de contrôle des restrictions portées aux libertés ou dans le cadre de la mise en oeuvre d'autres droits fondamentaux comme l'interdiction de l'arbitraire, le principe de la proportionnalité s'est imposé comme une

Professeur à l'Université de Genève.

Annuaire international de justice constitutionnelle, XXV -2009

garantie incontournable des dispositions appelées à protéger ceux-ci 1. C'est même dans ce domaine qu'il est né et s'est développé, avant d'acquérir des contours et un contenu relativement précis 2 .

4. La théorie de la proportionnalité est apparue au XVIIIe siècle dans le sillage de l'école du droit naturel comme règle conçue pour protéger les libertés à travers le contrôle des limitations susceptibles de leur être apportées. En Suisse, elle est née sur le plan juridique à la fin du XIXe siècle, au moment où des compétences législatives ont été attribuées à l'Etat en matière économique, permettant à ce dernier de restreindre la liberté du commerce et de l'industrie 3. La proportionnalité a par la suite gagné, si l'on peut dire, les autres libertés 4. Le premier arrêt du Tribunal fédéral mentionnant — certes de manière lapidaire — son invocation remonte à l'année 1926 5. C'est en réalité à partir de la fin des années 1930 que le principe de proportionnalité a été appliqué de manière plus systématique par le Tribunal fédéral 6.

5. Comme le relève le Professeur Pierre Moor, le développement des tâches de l'État et l'attribution corrélative d'une liberté croissante à l'administration ont contribué à doter le juge d'un instrument de contrôle qui lui permette d'intervenir dans le champ d'un droit matériel relativement ouvert. Sur le plan du droit administratif, le principe de la proportionnalité a ainsi permis de dépasser une dichotomie trop stricte entre le contrôle de la légalité et celui de l'opportunité, contribuant du coup à structurer la liberté d'appréciation conférée à l'administration 7 . C'est la raison pour laquelle la portée de ce principe dépasse l'empire des seuls droits fondamentaux. Il n'en demeure pas moins que, tel qu'il existe en droit suisse contemporain, le principe de la proportionnalité a trouvé son origine et ses premières formulations dans le droit constitutionnel, en particulier dans le domaine des restrictions de police opposables à la liberté économique, avant de s'étendre aux rivages du droit administratif8.

6. La Constitution fédérale du 18 avril 1999 en vigueur depuis le 1er janvier 2000 9, tout comme plusieurs constitutions des cantons qui, depuis une trentaine d'années, ont subi une révision totale 10, reflètent à leur manière cette complémentarité en conférant une assise de rang formellement constitutionnel au principe de la proportionnalité. Celui-ci y trouve désormais une consécration explicite à travers deux

1 André GRISEL, Traité de droit administratif, 2e éd., vol. I, Neuchâtel 1984, p. 350.

2 Jean-François AUBERT/Pascal MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich 2003, p. 42 et 45.

3 Voir Pierre MULLER, « Le principe de la proportionnalité », Revue de droit suisse, 1978 II, p. 209.

Voir également Peter SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3e éd., Berne 1982, p. 355 et Hans HUBER,

« Ùber den Grundsatz der Verhàltnismàssigkeit im Verwaltungsrecht », Revue de droit suisse, 1977 I,P-3.

4 Ulrich ZlMMERLI, « Der Grundsatz der Verhàltnismàssigkeit im ôffentlichen Recht », Revue de droit suisse, 1978 II, p. 9ss. et les références citées.

5 Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse (AT F) 52 I 222 Langer. L'affaire concernait l'interdiction de commercialiser une pommade appliquée sur le pis des vaches dans le canton de Zoug. Le caractère thérapeutique et la nécessité de soumettre l'accès au produit à autorisation, donc à une forme de contrôle préalable, furent discutés. Finalement, le Tribunal fédéral a considéré que l'interdiction de commercialiser la pommade en cause présentait un caractère excessif pour la circonstance et déclaré la mesure attaquée contraire à la liberté économique. Voir ZlMMERLI (note 4), p. 9s. et les autres références citées.

6 Voir HUBER (note 3), p. 4 et les références jurisprudentielles citées.

7 Pierre MOOR, Droit administratif, vol. I, Les fondements généraux, 2e éd., Berne 1994, p. 417.

8 HUBER (note 3), p. 4 et 6.

9 Ci-après : Cst. Recueil systématique du droit fédéral suisse (RS) 101.

10 Voir par exemple les articles 5 alinéa 2 et 13 alinéa 2 de la Constitution du canton de Bâle-Ville, du 23 mars 2005 ; 4 et 38 alinéa 3 de la Constitution du canton de Fribourg, du 16 mai 2004 ; 7 alinéa 2 et 38 alinéa 2 de la Constitution du canton de Vaud, du 14 avril 2003 ; 7 alinéa 1 et 21 alinéa 1 de la Constitution du canton de Schaffhouse, du 17 juin 2002.

références, qui traduisent ses racines historiques et étendent son application à l'ensemble des secteurs du droit.

7. La proportionnalité trouve, en premier lieu, sa source à l'article 5 alinéa 2 Cst.

Placée dans le chapitre consacré aux dispositions générales de la Constitution, cette clause énonce les principes de l'activité de l'État régi par le droit tels qu'ils se sont développés plus particulièrement dans les domaines du droit constitutionnel, du droit administratif et du droit fiscal : aux côtés de la proportionnalité, on y trouve la légalité, l'intérêt public, le respect de la bonne foi et aussi celui du droit international. Tous ces principes relevaient, jusqu'alors, du droit constitutionnel non écrit 11 .

8. Le principe de la proportionnalité figure également, en deuxième lieu, à l'article 3 6 alinéa 3 Cst. Il est ici énoncé comme condition explicite de restriction des droits fondamentaux aux côtés des exigences bien connues de légalité, de motif légitime (protection d'un intérêt public ou d'un droit fondamental d'autrui) et de respect de l'essence des droits fondamentaux.

9. En tant que principe constitutionnel, la proportionnalité consacrée à l'article 5 alinéa 2 Cst. possède une portée très générale. Elle gouverne en effet l'ensemble des activités de l'Etat - en particulier, l'activité législative et exécutive, que celle-ci touche ou non aux droits fondamentaux. Elle s'applique de surcroît aussi bien aux organes fédéraux que cantonaux 12 . La référence qui lui est faite à l'article 36 alinéa 3 Cst.

traduit et souligne, un peu à la manière d'une lex specialis, l'importance particulière qui revient à la proportionnalité en matière de restriction des libertés en vue de protéger l'individu, tout comme c'est le cas du reste pour les principes de la légalité et de l'intérêt public, énoncés eux aussi à l'article 5 Cst. 13. Ces principes sont, du coup, dotés de la même valeur que les droits fondamentaux eux-mêmes l4. La clause de l'article 35 Cst., consacrée à la réalisation des droits fondamentaux, oblige par ailleurs à veiller à leur réalisation dans l'ensemble de l'ordre juridique suisse.

10. L'inscription de ces principes dans l'airain de la loi fondamentale helvétique renvoie aux motifs qui ont conduit la Suisse à entreprendre une révision totale de la Constitution fédérale. L'idée de ce processus ne consistait nullement à introduire des changements majeurs dans l'ordre constitutionnel national, mais plutôt mettre en phase le texte de la Constitution avec les nombreux changements et adaptations survenus depuis la seconde moitié du XIXeme siècle. En bref, le processus s'est inscrit dans une perspective de mise à jour. Les travaux préparatoires qui ont conduit à l'adoption de la nouvelle Constitution fédérale ont souligné à cet égard la nécessité de résumer les maximes juridiques fondamentales destinées à limiter le pouvoir de l'État tels qu'ils ont été reconnus et façonnés, au cours des âges, par la doctrine et la jurisprudence 15 .

1 1 . On trouve également une autre forme de proportionnalité à l'article 5a Cst.

Selon cette disposition, en vigueur depuis le 1er janvier 2008, l'attribution et l'accomplissement des tâches étatiques se fondent sur le principe de la subsidiarité. La portée de la règle, certes importante en soi, est ici plus limitée. Elle ne concerne en effet que le domaine de l'aménagement du fédéralisme, sous l'angle particulier de la répartition

11 Voir par exemple l'arrêt Politische Gemeinde Bachs (ATF 96 I 242), rendu en 1970, où le Tribunal fédéral relève que le principe de la proportionnalité résulte directement de la Constitution et qu'il vaut aussi bien pour l'élaboration que pour l'application des règles de droit.

12 AUBERT/MAHON (note 2), p. 40s. ; Blaise KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, p. 56.

13 AUBERT/MAHON (note 2), p. 42.

14 MULLER (note 3), p. 214.

15 Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale, Feuille fédérale de la Confédération suisse (FF) 1997 I 133 et 195 ; Michel HOTTELIER, « Suisse : Réforme globale de la Constitution fédérale », RFDC 1996, p. 192.

des compétences entre la Confédération et les cantons. Le principe est explicité par l'article 42 alinéa 1 Cst. À teneur de cette disposition, la Confédération n'assume que les tâches qui excèdent les possibilités financières des cantons ou qui nécessitent une réglementation uniforme. Il existe ainsi une certaine forme de rationalité et proportionnalité dans le mode d'attribution des compétences à la Confédération.

L'adoption de ces dispositions résulte d'une modification très substantielle de la Constitution fédérale survenue le 28 novembre 2004 au cours de laquelle plus d'une vingtaine de normes ont subi une révision l6.

12. Enfin, le principe de la proportionnalité trouve également une consécration sur le plan législatif dans tous les domaines qui nécessitent, à la manière d'un rappel et d'une concrétisation, le besoin d'une application modulée et mesurée de la loi en fonction des caractéristiques des cas d'application qu'elle génère. Tel est en particulier le cas dans le domaine du droit pénal, du droit de police ou du droit des étrangers. Cette distinction entre le plan constitutionnel et le plan législatif n'est pas dépourvue d'incidence sur les modalités qui entourent le contrôle de la proportionnalité par les tribunaux, comme nous le verrons ci-dessous.

B - Les éléments caractéristiques du contrôle de proportionnalité

13. La proportionnalité n'existe nullement in abstracto, mais seulement au regard d'une relation du fait et du droit 17 . Pour impliquer une pesée des intérêts dans le cadre d'un objectif de recherche d'un équilibre fonctionnel entre des valeurs opposées, sa mise en œuvre est toujours tributaire d'un arbitrage. La démarche est donc incertaine et imprévisible. Si la nature constitutionnelle du principe n'a jamais vraiment été contestée 18, ses éléments constitutifs sont le fruit d'un long processus de maturation doctrinale et jurisprudentielle.

14. Le principe de la proportionnalité se compose actuellement, et depuis de nombreuses années, de trois sous-principes complémentaires et donc cumulatifs:

l' adéquation, la nécessité et la proportionnalité au sens étroit 19. Les trois principes combinés expriment à leur manière l'adage germanophone et imagé selon lequel l'on ne doit pas tirer avec un canon sur des moineaux («es soil nicht auf S patzen mit Kanonen geschossen werden »).

1 - L'adéquation

1 5 . Selon le principe de l'adéquation ou de l'aptitude , toute mesure étatique doit être appropriée à atteindre l'objectif d'intérêt public recherché. Si le moyen utilisé est dépourvu de cette exigence, que ce soit dans le domaine des droits fondamentaux ou, plus généralement, dans les autres activités de l'État, c'est que son utilisation n'a pas de sens ou qu'il poursuit un but autre que celui qu'il prétend viser. Partant, un moyen

16 Sur la question, voir Giovanni BlAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, suisse, vol. I, L'État, 2e éd., Berne 2006, p. 365. Zurich 2008, p. 85 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel 17 Ainsi que le rappelle opportunément MULLER (note 3), p. 207.

18 Voir ZlMMERLi (note 4), p. 19 et les références citées.

19 ATF 133 I 110, 123 SLATKINE et PÉTROZ ; FF 1997 I 135s.; Pierre TSCHANNEN/Ulrich ZlMMERLI/Markus MÛLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3e éd., Berne 2009, p. 152 ; Etienne GRISEL, Droits fondamentaux. Libertés idéales, Berne 2008, p. 42 ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 2e éd., Berne 2006, p. 108 ; BlAGGINI (note 16), p. 79 et 263 ; AUBERT/MAHON (note 2), p. 328 ; MOOR (note 7), p. 418 ; KNAPP (note 12), p. 113 ; voir, en particulier, les développements précurseurs de Huber (note 3), p. 3 et 27, ainsi que MULLER (note 3), p. 212 et ZlMMERLI (note 4), p. 13.

évidemment impropre à obtenir le résultat voulu est inopérant et doit d'emblée être écarté 20 .

16. Les exemples sont nombreux. Le Tribunal fédéral a par exemple jugé le 21 décembre 1990 sous l'angle de la liberté économique que l'exigence imposée à des architectes d'être domiciliés dans le canton où ils entendent exercer leur art ne permettait pas d'atteindre le but visé, à savoir la garantie d'un minimum d'expérience pratique de la réglementation en vigueur sur le plan local 21 . Ou encore : l'interdiction générale imposée aux participants à des manifestations dans les rues de camoufler leur visage en portant un masque est une mesure apte à atteindre le but visé au regard des libertés d'expression et de réunion, qui consiste à limiter le danger que des actes de violence ne soient commis lors de tels événements 22 .

2 - La nécessité

17. La mesure étatique doit aussi s'avérer nécessaire. Dans le cas contraire, la disproportion entre le but et la restriction envisagée ne saurait être tolérée. Ainsi, non seulement la mesure restrictive doit se montrer apte à conduire au résultat escompté, mais elle doit encore être la seule à même de le faire. Il ne doit pas exister d'autre mesure, plus respectueuse des droits fondamentaux, qui s'avère aussi efficace au regard de ses aspects matériel, spatial, temporel et personnel.

18. Un arrêt rendu le 27 janvier 2004 a par exemple permis au Tribunal fédéral de préciser que l'obligation imposée aux visiteurs d'une prison de se soumettre à un contrôle de sécurité impliquant le passage d'un portique équipé d'un détecteur de métal et de retirer leurs chaussures ou leur ceinture dans l'hypothèse où l'appareil persisterait à signaler la présence de métal, ne constituait pas une restriction grave à la liberté personnelle au sens de l'article 10 alinéa 2 Cst. L'exigence de la proportionnalité a été considérée comme remplie dans le cas d'un avocat qui avait été invité à retirer sa ceinture et ses chaussures après que d'autres mesures plus respectueuses de la liberté personnelle se soient révélées inefficaces 23 .

19-Un autre exemple classique jugé en 1977 concernait le cas d'un aspirant guide à qui l'accès à une école de guide de montagne avait été refusé au motif que l'intéressé avait été condamné pour objection de conscience et exclu de l'armée suisse.

Pour le Tribunal fédéral, l'absence de tout rapport entre la sanction pénale et le but poursuivi par la formation envisagée - à savoir, assurer la sécurité des touristes — entraînait une violation du principe de la proportionnalité 24 .

3 - La proportionnalité au sens étroit

20. Même adéquate et nécessaire, la mesure doit encore entretenir un rapport raisonnable avec le but qu'il est question d'atteindre. C'est l'exigence de la proportionnalité au sens étroit, qui rejoint la notion de sacrifice exigible.

21. Dans une affaire jugée le 24 septembre 2008 25, le Tribunal fédéral a par exemple estimé que l'obligation faite aux avocats vaudois d'être inscrits depuis cinq ans au moins dans le canton avant de pouvoir engager des avocats stagiaires n'était pas conforme au principe de la proportionnalité. Était en cause le cas d'un avocat qui avait

20 MULLER (note 3), p. 212.

21 ATF 1 16 la 355 Stéphane de MONTMOLLIN.

22 ATF 1 17 la 472 Sozialdemokratische Partei Basel-Stadt, du 14 novembre 1991.

23 ATF 130 I 65 X.

24 ATF 103 la 544 CAMINADA.

25 ATF 1 34 II 329 BLANC et lYNEDJIAN ; voir AIJC, XXIV-2008, p. 840.

obtenu une licence, puis un doctorat en droit à l'Université de Lausanne. Par la suite, l'intéressé avait encore obtenu le brevet d'avocat dans le canton de Vaud. Il était, de surcroît, au bénéfice d'une expérience professionnelle en matière de procédure judiciaire et de mandat de conseils juridiques dans ce canton, mais pas depuis cinq ans, alors même qu'il avait pratiqué dans le canton de Genève pendant plus de cinq ans.

L'exigence d'une pratique professionnelle de plusieurs années avant de former un stagiaire n'apparaissait pas critiquable en tant que telle. Ce qui posait problème en l'occurrence, c'était le fait qu'une telle pratique doive impérativement s'exercer dans le canton de Vaud, indépendamment des expériences acquises par l'avocat dans un autre canton.

4 - L'apport des instruments internationaux de protection des droits de l'homme

22. Le contrôle interne de la proportionnalité auquel se livre le Tribunal fédéral est utilement enrichi par les instruments internationaux de protection des droits de l'homme auxquels la Suisse est partie. Parmi ceux-ci, la Convention européenne des droits de l'homme figure assurément au premier plan, en particulier grâce aux développements que la Cour européenne de Strasbourg consacre à la notion de « nécessité dans une société démocratique » au sens des articles 8 à 11 paragraphe 2 CEDH. Dans sa jurisprudence, constante sur ce point, le Tribunal fédéral assimile les garanties conventionnelles aux droits fondamentaux d'origine interne 26, ouvrant du coup la porte à une influence directe des exigences conventionnelles sur le droit suisse.

23. La portée autonome que les juges alsaciens ont conférée à l'exigence de

« nécessité dans une société démocratique », alliée à l'expertise riche et variée dont dispose la Cour en la matière agissent comme un puissant levier sur la conception suisse des droits fondamentaux. Les nombreux précédents dans lesquels celle-ci a eu l'occasion de préciser que l'adjectif « nécessaire » n'est pas synonyme d' « indispensable », sans avoir la souplesse de termes tels qu' « admissible », « normal », « utile », « raisonnable » ou

«opportun», tout en appelant la présence d'un «besoin social impérieux»27, constituent un ferment de premier ordre pour permettre de concrétiser le principe de la proportionnalité sur le plan national. Le contrôle interne de la constitutionnalité se double ainsi utilement des expériences issues du contrôle international de la convent ionnalité.

24. Il en va de même en matière de contrôle de la durée des privations de liberté au sens de l'article 5 CEDH ou encore du droit d'etre jugé dans un délai raisonnable consacré par l'article 6 paragraphe 1 CEDH. La notion de proportionnalité est présente sous d'autres formes encore au sein du droit conventionnel. On la trouve par exemple comme élément utilisé pour déterminer le champ d'application de l'interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, à travers l'intensité requise par la Cour de la mesure en cause dans la qualification de l'article 3 CEDH, ou encore à l'article 2 paragraphe 2 CEDH afin de déterminer l'hypothèse d'un recours à la force « rendu absolument nécessaire », susceptible de justifier une dérogation au droit à la vie. On le voit : le contrôle européen de la proportionnalité s'opère lui-même selon des critères variés.

26 AT F 131 1 366 Schweizerische Volkspartei des Kantons Solothurn ; 117 la 522 G. ; 116 la 433 R-et W.

Voir également Tobias JAAG, Europarecht. Die europàischen Institutionen aus schweizerischer Sicht, 2e éd., Zurich 2009, p. 75.

27 Voir en particulier les ACEDH Handyside c. Royaume-Uni du 7 décembre 1976, Série A n° 24 et Sunday Times c. Royaume-Uni du 26 avril 1979, Série A n° 30.

25. À bien des reprises, des affaires mettant en cause la Suisse devant l'instance européenne ont démontré que la mise en œuvre du principe de la proportionnalité dans les restrictions aux libertés protégées par la Convention ne répondait pas aux standards internationaux28. C'est dire que, malgré la marge d'appréciation qui est reconnue aux instances nationales dans l'application du droit conventionnel, l'exigence européenne de nécessité dans une société démocratique conserve tout son sens 29 . C'est dire aussi que la proportionnalité est incontestablement devenue l'instrument prééminent de réalisation des droits de l'homme 30 .

26. Ce constat est rehaussé par deux autres éléments. La place qu'occupe la CEDH au sein de l'ordre juridique suisse d'abord où, d'après une jurisprudence solidement établie, les garanties conventionnelles sont censées l'emporter sur l'ensemble du droit interne 31. La présence ensuite dans la législation fédérale, depuis le début des années 1990, d'une procédure de révision permettant de rouvrir les dossiers ayant conduit à une condamnation par la Cour, quel que soit le domaine juridique en cause. L'inobservation de la proportionnalité sur le terrain conventionnel peut ainsi conduire à un nouveau jugement sur le plan interne 32. En matière de proportionnalité, le droit constitutionnel s'interprète, de fait, de plus en plus en fonction des standards européens.

27. Tel est d'autant plus le cas que, selon la jurisprudence récente de la Cour, que l'ouverture de la procédure de révision interne suite à un arrêt de condamnation sur le plan européen tombe elle-même sous le coup de la Convention. Dans l'arrêt Verein gegen Tierfabriken 33 , la Grande Chambre a condamné la Suisse en raison du refus du Tribunal fédéral de permettre la diffusion d'un spot télévisé dénonçant les conditions d'élevage de porcs en batterie, à la suite d'un premier arrêt rendu en 2001 déjà 34 . Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a finalement été contraint de réviser son approche et d'autoriser, quelque seize ans après les faits et moyennant trois arrêts de condamnation de la Cour, la diffusion du spot télévisé litigieux 35 .

28 Voir par exemple ACEDH Emonet c. Suisse du 13 décembre 2007 : l'application « mécanique et aveugle » (sic) des dispositions du Code civil sur les effets de l'adoption dans le cas de l'adoption d'une jeune femme handicapée par le concubin de sa mère — adoption qui avait eu pour effet de rompre le lien de filiation entre l'intéressée et sa mère — ne répond pas à l'exigence de nécessité dans une société démocratique au regard de l'article 8 paragraphe 2 CEDH.

29 JAAG (note 26), p. 60 et 66.

30 l'Homme, Paris 2008, p. 810. Petr MUZNY, Proportionnalité, in Joël ANDRIANTSIMBAZOVINA et al., Dictionnaire des Droits de 31 32 Christoph GRABENWARTER, « Nationale Grundrechte und Rechte der Europàischen Menschenrechtskonvention », in Detlef MERTEN/Hans-Jiirgen PAPIER (éd.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, vol. VI/2, Europâische Grundrechte II, Universelle Menschenrechte, Heidelberg 2009, p. 36 et les références citées. Voir l'article 122 de la loi sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (ci-après : LTF ; RS 173.110 ; au sujet de cette loi, voir AIJC XXI-2005, p. 717ss.). Pour un cas récent, voir l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 18 juillet 2008, Semaine judiciaire (SJ) 2009 I 53, suite à la condamnation essuyée devant la Cour par la Suisse dans l'affaire Emonet, précitée (note 28).

33 ACEDH Verein gegen Tierfabriken Scbweiz (VgT) c. Suisse (n° 2), du 30 juin 2009. Dans cette affaire, la Grande Chambre de la Cour a confirmé la violation de l'article 10 CEDH que la Chambre avait constatée dans l'arrêt qu'elle a rendu le 4 octobre 2007.

34 ACEDH VgT Verein gegen Tierfabriken Schweiz c. Suisse du 28 juin 2001, Rec. 2001-V, p. 243.

35 Arrêt du Tribunal fédéral 2F_6/2009, du 4 novembre 2009-

II - LES DEGRÉS ET LES LIMITES DU CONTRÔLE DE LA PROPORTIONNALITÉ A - L'identification des degrés

1) La justiciabilité du principe de la proportionnalité

28. La première question que pose le contrôle de la proportionnalité en droit suisse est celle de la justiciabilité de ce principe. La question renvoie, plus fondamentalement, à l'envergure normative des règles inscrites dans une constitution : celles-ci ne déploient-elles qu'une force programmatique, à la seule adresse des autorités chargées de les concrétiser ou sont-elles au contraire dotées d'un caractère directement applicable, à même de rendre possible leur invocation directement devant l'administration et le juge ?

29. Lorsque le législateur concrétise la proportionnalité en détaillant les modalités d'application d'une loi limitant le champ opératoire des libertés, l'examen du respect de ce principe se confond avec le contrôle de la légalité que pratiquent les tribunaux 36. Lorsqu'en revanche la proportionnalité est invoquée uniquement en qualité de principe constitutionnel, sans acte législatif d'exécution, la question se pose de savoir si sa consécration aux articles 5 alinéa 2 et 36 alinéa 3 Cst. suffit à permettre à elle seule son invocation par le justiciable à la faveur d'un litige concret.

30. Quand est mise en cause la constitutionnalité d'une mesure étatique emportant restriction d'une liberté, la réponse est clairement positive. L'allégation de la violation de la liberté invoquée va, pour la circonstance, de pair avec le contrôle de la légitimité et de la justesse de la restriction qui l'affecte au sens de l'article 36 Cst. Cet examen représente du reste l'une des tâches primordiales du Tribunal fédéral et, à l'échelon international, de la Cour européenne des droits de l'homme.

31. Indépendamment de l'invocation d'un droit fondamental spécifique, un justiciable peut-il se prévaloir directement — c'est-à-dire, en l'absence d'un droit fondamental — de la clause contenue à l'article 5 alinéa 2 Cst. pour attaquer un acte devant le Tribunal fédéral au motif que le principe de la proportionnalité n'est pas respecté ? À rigueur de texte légal, la réponse paraît a priori positive. L'article 95 LTF ouvre en effet le recours au Tribunal fédéral en cas notamment de violation du droit fédéral. Or, la Constitution fédérale fait sans conteste partie du droit public fédéral, en sorte que l'allégation de la violation des principes normatifs qu'elle comprend devrait être possible, tout au moins lorsque leur applicabilité ne s'avère pas exclue d'emblée.

Tel paraît du moins être le cas en ce qui concerne les principes d'activité de l'État régi parle droit 37 .

32. Appelé à se prononcer sur cette problématique, le Tribunal fédéral a toutefois répondu par la négative. La Haute Cour a suivi en cela la position qu'elle affichait déjà sur le sujet antérieurement à la révision totale de la Constitution fédérale et l'adoption de la LTF 38. Dans un arrêt rendu le 1er avril 2008 39, les juges fédéraux ont en effet souligné qu'à part le contrôle des restrictions opposables aux droits fondamentaux au sens de l'article 36 Cst., ils n'interviennent en cas de violation du 36 Voir par exemple l'arrêt Blanc et Iynedjian, précité (note 25), ATF 134 II 329, 337s. consid. 6.2.3 :

la loi fédérale sur le marché intérieur énumère de manière exemplative les diverses restrictions à la liberté économique qui ne répondent pas au principe de la proportionnalité. L'observation du principe de la proportionnalité comme condition de restriction à la liberté économique au sens de

l'article 36 alinéa 3 Cst. doit être examinée librement dans le cadre de la loi précitée.

37 E. Grisel (note 19), p. 53 ; Auer/Malinverni/Hottelier (note 16), p. 695.

38 Le raisonnement serait sans doute identique à propos du principe de la subsidiarité au sens de l'article 5a Cst.

39 ATF 134 I 153 X. ; voir également BlAGGINI (note 16), p. 76 et les autres références citées.

principe de la proportionnalité que si la mesure de droit cantonal dont ils sont saisis présente un caractère manifestement disproportionné et qu'elle viole, simultanément, l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'article 9 Cst. 40.

33. Cette approche restrictive du principe de la proportionnalité a pour conséquence de priver ce moyen de portée propre à l'égard des mesures fondées sur le droit cantonal, sauf à pouvoir rattacher celui-ci à un droit fondamental protégé par la Constitution fédérale. La distinction entre principe de nature constitutionnel à vocation programmatique et droit individuel directement applicable perdure ainsi, dans une

certaine mesure, dans la jurisprudence du Tribunal fédéral.

2) Proportionnalité et interdiction de l'arbitraire

34. Le remplacement du principe de la proportionnalité par le critère de l'interdiction de l'arbitraire au sens de l'article 9 Cst. va de pair avec une approche sensiblement plus stricte des standards mis en œuvre par le juge. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'arbitraire résulte d'une violation caractérisée de la loi ou implique la présence d'un sentiment d'injustice choquant. Ces notions peuvent être présentes aussi bien dans la loi elle-même que lors de son application41.

L'interdiction de l'arbitraire assume dans cette perspective la fonction d'un droit fondamental de nature subsidiaire permettant d'assurer un contrôle minimum de constitutionnalité en censurant les actes dépourvus de tout fondement objectif et les mesures complètement inadéquates 42 .

35. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une loi est arbitraire lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou lorsqu'elle n'a ni sens ni but. Ainsi définie, toute violation du principe de la proportionnalité n'est pas en tant que telle constitutive d'arbitraire 43 . Ce cas d'école, on s'en doute, n'est guère fréquent. Il arrive toutefois que le Tribunal fédéral censure, dans le cadre du contrôle abstrait de la constitutionnalité qu'il pratique sur les lois cantonales, des actes normatifs de rang cantonal sur cette base. Ce genre de cas s'apparente à une violation caractérisée du principe de la proportionnalité.

36. Dans un arrêt du 17 avril 2007, le Tribunal fédéral a par exemple jugé que l'obligation de munir tous les chiens — qu'ils soient dangereux ou non — d'une muselière lorsqu'ils se trouvent dans un parc public du canton de Genève présentait un caractère manifestement disproportionné, contraire à l'interdiction de l'arbitraire, dès lors que la législation cantonale applicable imposait déjà l'obligation de tenir tous les chiens en laisse 44 .

37. Une décision est pour sa part arbitraire lorsque, conformément à la formule consacrée, elle méconnaît gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, qu'elle contredit de manière choquante le sentiment de l'équité ou qu'elle s'avère clairement insoutenable 45 . La violation crasse du principe de la légalité va de pair, en pareille hypothèse, avec un résultat particulièrement révoltant équivalent, dans une certaine mesure, à la négation du principe de la proportionnalité.

38. Lorsque le principe de la proportionnalité est invoqué en lien avec une liberté, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est en principe entier. S'il est invoqué

40 Dans le même sens, voir l'arrêt Association X. et Y. du 29 janvier 2009, Revue de droit administratif et de droit fiscal 2009 II, p. 99.

41 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÛLLER (note 19), p. 181s. et les références citées.

42 Voir Jôrg Paul MOULER, Eléments pour une théorie suisse des droits fondamentaux, Berne 1983, p. 146.

43 Muller (note 3), p. 218.

44 AT F 133 1 145 X. et Société Genevoise pour la Protection des Animaux ; voir AIJC XXII-2006, p. 900.

45 Voir Auer/MALINVERNI/H0TTELIER (note 19), p. 534ss et les références citées.

à propos de la violation d'une loi de rang cantonal, l'examen du Tribunal fédéral se limitera au seul contrôle de l'interdiction de l'arbitraire 46 . Dans ce cas, le contrôle que pratiquent les juges fédéraux n'entre en jeu que si la norme de droit cantonal est manifestement disproportionnée et qu'elle viole simultanément l'interdiction de l'arbitraire.

39-La nuance entre les deux types de regard portés par la Cour suprême n'est pas que sémantique: la Haute Cour ne disposant pas de la compétence de contrôler la correcte application des lois cantonales, le droit de regard qu'elle exerce sur l'ordre juridique des cantons se limite à un pur contrôle de la constitutionnalité. Considéré de ce point de vue, le contrôle de la proportionnalité s'approcherait dangereusement d'un contrôle de la légalité, hormis bien entendu la violation d'un droit fondamental protégé par la Constitution. En bref, interdiction de l'arbitraire et proportionnalité trahissent, pour la circonstance, une différence non seulement d'intensité, mais bien de nature sous

l'angle du contrôle pratiqué.

40. Pour recouvrir par certains de ses aspects des pans du principe de la proportionnalité, le grief de l'interdiction de l'arbitraire ne saurait occulter les conditions extrêmement restrictives qui entourent son invocation. Il appartient en premier lieu à celui qui entend s'en prévaloir de démontrer, preuve à l'appui, que les éléments constitutifs de ce moyen sont réalisés. Une critique gratuite ou simplement appellatoire de l'acte attaqué est insuffisante à cet égard. Il importe en deuxième lieu de démontrer que l'acte en question n'est pas seulement arbitraire dans sa motivation , mais qu'il l'est également dans le résultat auquel il conduit. En troisième lieu le grief d'arbitraire est, d'après la jurisprudence, dépourvu de portée indépendante.

41. Cette particularité signifie que le grief d'interdiction de l'arbitraire ne peut être invoqué pour lui-même, mais qu'il doit au contraire toujours être articulé avec une autre disposition consacrant un droit en faveur de son auteur. Ce dernier doit, en d'autres termes, posséder un intérêt juridique à recourir, un intérêt qui, au reste, ne résulte aucunement du texte - pourtant clair — de l'article 9 Cst. La disposition est par conséquent dépourvue de portée indépendante. En dépit des critiques formulées par une grande partie de la doctrine, cette approche a récemment été confirmée par le Tribunal fédéral 47.

3) Le pouvoir d'appréciation

42. L'existence d'un pouvoir d'appréciation exerce une influence non négligeable sur la mise en œuvre du principe de la proportionnalité. Celui-ci s'applique plus ou moins strictement dans les domaines qui ne ménagent pas, ou seulement à un degré limité, un pouvoir d'appréciation aux agents de l'Etat. En principe, plus l'acte litigieux présente un caractère justiciable, plus le juge approfondira son examen.

43. Tel est généralement le cas en matière de restriction aux libertés au sens de l'article 36 alinéa 3 Cst. La règle est en revanche pratiquement inopérante en présence d'un large pouvoir d'appréciation, dès lors que le législateur, en attribuant ce pouvoir a, par anticipation, clairement entendu ménager une liberté de choix étendue dans le cadre de l'application de l'acte en question. En l'occurrence, l'autorité de contrôle se limite par conséquent à censurer l'excès ou l'abus de pouvoir. Au lieu de se prononcer sur la

46 E. GRISEL (note 19), p. 54 et les références citées.

47 Voir AIJC XXIII-2007, p. 924s.

nécessité de l'acte entrepris, l'autorité se bornera à examiner s'il est de nature à entraîner le résultat escompté 48 .

4) L'examen de l'intérêt public

44. De par sa définition même et en raison de l'imprécision de ses éléments constitutifs, le principe de la proportionnalité est tributaire d'une certaine mouvance lors de sa mise en œuvre. Les principes d'adéquation, de nécessité et de proportionnalité au sens étroit se confondent en effet dans une certaine mesure, ce qui a suscité certaines réserves et critiques de la part de la doctrine, tant il est vrai que cette division tripartite, certes séduisante sous l'angle conceptuel, s'avère souvent trop théorique et abstraite pour que la pratique s'y tienne constamment 49.

45. L'examen de l'exigence de proportionnalité se confond fréquemment avec celui de l'intérêt public. L'examen du « wie », du « comment » à l'origine de la mesure en cause, rejoint alors l'analyse du « ob », soit la question de l'opportunité de l'activité étatique, propre au principe de subsidiarité 50.

46. La pesée des intérêts à laquelle une mise en œuvre scrupuleuse de la proportionnalité revient ainsi à porter un jugement sur la nature et la pertinence du but lui-même. C'est, là aussi, fréquemment le cas en matière de restriction aux libertés où le Tribunal fédéral examine simultanément la condition du motif légitime imposée par l'article 36 alinéa 2 Cst. et celle de la proportionnalité au sens de l'article 36 alinéa 3 Cst. 51 .

47. La Cour européenne des droits de l'homme pratique le même type d'approche. D'une part, la Cour ne consacre souvent que fort peu de développements à la question de la légitimité de la restriction, pour engager d'emblée l'essentiel de son analyse sur la question de la nécessité de l'ingérence. Ces deux conditions de restriction des libertés, clairement distinctes dans la systématique conventionnelle, pour procéder de deux opérations successives, ne sauraient pourtant se confondre, dès lors que l'une énonce une finalité et l'autre les moyens permettant de la réaliser. D'autre part, l'analyse révèle, de cas en cas, une approche de cette dernière exigence fort éloignée du motif retenu au titre de la légitimité de la restriction 52 .

48. Le principe de la proportionnalité tend globalement à exprimer deux idées fondamentales: en premier lieu, l'Etat ne doit intervenir que lorsque cela est nécessaire.

En second lieu, comme l'Etat n'intervient que si l'intérêt public l'exige, il s'agit de déterminer les restrictions de l'intérêt privé que requiert cette intervention. Le principe de la proportionnalité ne vise dès lors ni le but de l'acte en cause, ni son fondement juridique.

Sa mise en œuvre revient à prendre en considération les effets d'une règle ou d'un acte pour décider si cette règle ou si cet acte sont nécessaires et, partant, valables 53.

49. La proportionnalité se caractérise en effet par le fait qu'elle suppose une relation adéquate entre un ou plusieurs buts déterminés et les moyens mis en œuvre pour les atteindre. L'identification des buts représente, partant, un préalable, un passage obligé précédant l'analyse des mesures employées aux fins de les réaliser, sans que les

48 A. Grisel (note 1), p. 350.

49 AUER/MAUNVERNI/HOTTELIER (note 19), p. 108 ; A. GRISEL (note 1), p. 349.

50 A. Grisel (note 1), p. 348.

51 Voir déjà MÛLLER (note 42), p. 126 et les autres références citées.

52 Voir par exemple l'arrêt Weber c. Suisse du 22 mai 1990, série A n° 177 : infliger une amende à un en cours se justifie par le besoin d'assurer l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire. La déclarations déjà faites lors d'une intervention publique antérieure. justiciable pour avoir tenu des propos considérés comme emportant violation d'une enquête pénale sanction est toutefois dépourvue de nécessité, les propos litigieux se bornant à répéter des 53 KNAPP (note 12), p. 113 ; A. GRISEL (note 1), p. 348.

uns se confondent avec les autres. De fait, la détermination des objectifs à atteindre, de leur valeur, de même que l'appréciation de la nécessité de les atteindre et la mise en balance de cet intérêt avec d'autres ne relèvent donc pas au premier chef de la proportionnalité 54.

50. L'assimilation des buts d'intérêt public poursuivis à la proportionnalité ne peut par conséquent que susciter la critique. Pour être révélatrice de l'emprise qu'a acquise le principe de la proportionnalité dans le contentieux des droits fondamentaux, elle n'en pas moins abouti à confondre but et moyen , reléguant du même coup trop souvent au rang de simple paravent l'exigence d'intérêt public prépondérant requise pour limiter les libertés individuelles. Or, cette exigence n'a pas qu'une existence formelle, sa réalisation conditionnant la mise en œuvre du principe de la proportionnalité. Pourtant, la pratique judiciaire actuelle en matière de restriction des libertés gravite le plus souvent autour de l'exigence de la base légale et du principe de la proportionnalité, la légitimité de la mesure restrictive étant ainsi évacuée.

51. Considérée sous un autre angle, cette dérive conceptuelle traduit avec éloquence le rôle central et irremplaçable qu'a acquis le principe de la proportionnalité dans le contentieux des droits fondamentaux : celui de métronome des libertés.

B - Les éléments de variation du contrôle de la proportionnalité

52. Comme l'indique le Professeur Etienne Grisel, le principe de la proportionnalité ne saurait avoir exactement la même portée pour l'ensemble des activités étatiques et pour l'ensemble des libertés. Son application varie en conséquence d'une matière à l'autre 55 . Plusieurs éléments de nature institutionnelle, juridique ou technique contribuent à relativiser le contrôle de la proportionnalité, à moduler l'intensité admissible d'une mesure et permettent ainsi de tracer une sorte de cartographie de son application.

1) La nature des droits invoqués

53. Relatif par nature, le principe de la proportionnalité appelle une mise en oeuvre qui ne l'est pas moins lorsque sont en particulier en cause les restrictions aux libertés 56. Son application varie par conséquent en fonction de la nature des droits fondamentaux en cause et des restrictions qui leur sont portées.

54. Une restriction grave à la liberté personnelle ou à la liberté de la presse sera dans cette perspective traitée de manière plus stricte qu'une restriction légère ou passagère. De même, une mesure telle que la dissolution d'une formation politique appelle, à l'échelon de la Cour européenne des droits de l'homme, l'application d'un contrôle rigoureux 37 . Il en va de même en ce qui concerne les mesures restrictives de la liberté d'expression et de la liberté d'association au regard de l'article 10 CEDH lorsque sont en jeu des questions portant sur le débat politique ou des questions d'intérêt général, compte tenu du rôle central imparti au débat d'idées au sein des sociétés démocratiques 58 .

54 MUIXER (note 3), p. 21 1 et les nombreuses références citées.

55 56 E. Grisel (note 19), p. 54. E. Grisel (note 19), p. 54.

57 58 Voir Wagdi SABETE, Limitation aux droits, in Joël ANDRIANTSIMBAZOVINA et al., Dictionnaire des Droits de l'Homme, Paris 2008, p. 660 et les références citées. ACEDH Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c. Suisse (n° 2) du 30 juin 2009, par. 92 et les autres références citées.

2) La titularité des droits fondamentaux

55. Un autre aspect concerne la titularité des droits invoqués. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral admet par exemple que les personnes liées à l'État par un rapport de droit spécial, impliquant le développement de relations empreintes d'une intensité particulière, doivent supporter des restrictions à leurs droits fondamentaux d'une nature sensiblement plus incisive que celles opposables aux autres justiciables. Il en va ainsi notamment des personnes privées de liberté ou des usagers réguliers d'établissements publics comme les hôpitaux, les écoles ou les universités 59.

3) La nature de l'acte attaqué

56. Le contrôle de la proportionnalité ne présente pas les mêmes contours selon qu'il s'opère à l'égard d'un acte normatif ou d'une décision. Dans le cas d'un contrôle abstrait de constitutionnalité des actes cantonaux, le contrôle de la proportionnalité n'est jamais chose aisée.

57. D'une part, la nature du contrôle abstrait ne peut conduire qu'à un examen préventif donc largement théorique, lequel peut se trouver fort éloigné des multiples cas d'application que l'acte attaqué ne va pas manquer d'engendrer. D'autre part, l'autorité intimée étant - en sa qualité d'organe législatif ou exécutif - un corps constitué de nature politique, un examen poussé du principe de la proportionnalité pourrait présenter le risque de conduire à un affrontement ouvert, à une analyse politique, le juge substituant pour la circonstance son appréciation à celle des élus cantonaux ou municipaux. Aussi est-il communément admis que le principe de la proportionnalité déploie dans ce contexte une portée plus faible que dans le cas d'une décision administrative qui se limite à appliquer une loi, cette approche témoignant de ce fait d'une certaine forme de déférence à l'égard du pouvoir législatif 6o.

58. C'est pourquoi le regard qu'exerce le Tribunal fédéral en pareille circonstance se limite à la question de savoir si l'acte attaqué est propre à atteindre les buts fixés et si le choix opéré sur le plan local n'est pas manifestement disproportionné 61 . Dans la procédure de contrôle abstrait des normes, il n'est en effet pas possible d'envisager d'emblée tous les effets de l'application d'un texte légal, même si en raison de sa précision, il n'offre guère de marge d'appréciation à l'autorité qui sera ensuite chargée de l'appliquer.

59-Pour l'essentiel, les juges fédéraux s'en tiennent alors à une réconciliation de l'acte attaqué et de la Constitution à travers une interprétation de celui-là qui s'avère conforme aux droits fondamentaux que celle-ci énumère. De fait, si dans les circonstances normales que législateur devait considérer, une disposition semble comme telle compatible avec la Constitution, l'éventualité qu'elle y soit contraire dans des cas particuliers s'avère insuffisante pour que le Tribunal fédéral l'annule.

60. Tel a par exemple été le raisonnement suivi par le Tribunal fédéral lorsqu'il a dû se prononcer, dans le cadre du contrôle abstrait de constitutionnalité, sur une loi cantonale définissant les pouvoirs et les modes d'intervention de la police dans le canton de Genève 62. Le fait qu'il a rejeté le recours et déclaré, in globo, la loi en question conforme avec la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle - en particulier sous l'angle de la proportionnalité des mesures incriminées — n'a pas empêché de

59 Biaggini (note 16), p. 264 ; Auer/Malinverni/Hottelier (note 19), p. 96.

60 MOOR (note 7), p. 417 et Les références jurisprudentielles citées.

61 MULLER (note 3), p. 215 et 268.

62 SJ 1984, p. 1 Comité contre la loi sur la police et Duvanel.

constater ultérieurement, dans le cadre du contrôle concret cette fois, que certains cas d'application pouvaient se révéler excessifs et entraîner une violation de la Constitution.

61. L'application du principe de la proportionnalité se révèle particulièrement délicate lorsque le contrôle porte non pas sur une décision individuelle et concrète, mais sur un acte normatif attaqué abstraitement. Le Tribunal fédéral l'a souligné dans un arrêt du 26 août 2002, qui portait sur la constitutionnalité d'une ordonnance cantonale mettant en cause des mesures policières de maintien de l'ordre dans le canton des Grisons dans le cadre de manifestations d'envergure comme le World Economic Forum 63 . Si la légitimité des mesures policières elles-mêmes ne prête guère à controverse sous l'angle de l'ordre et de la sécurité publics, il n'en va pas de même en ce qui concerne leur proportionnalité. La diversité des situations susceptibles de se présenter sur le terrain concret rend en effet difficile une appréciation abstraite. Raison pour laquelle le Tribunal fédéral ne peut guère faire plus que recommander aux instances concernées de se montrer circonspectes dans la mise en oeuvre de l'acte en 64 question .

62. C'est aussi une manière de souligner que le rejet du grief d'inconstitutionnalité allégué dans le cadre d'un contrôle abstrait d'une norme n'empêche pas une nouvelle invocation du même grief contre la disposition en cause à la faveur de son application à un cas d'espèce, l'arrêt que rend le Tribunal fédéral au terme d'une procédure de contrôle abstrait n'acquérant, en quelque sorte, pas définitivement force de chose jugée 65 .

63. S'agissant des actes normatifs de rang fédéral, le contrôle abstrait de constitutionnalité ou de conventionnalité n'existe pas. L'article 189 alinéa 4 Cst.

interdit ce type de contrôle. Toute perspective de contrôle direct des choix opérés par l'auteur de ces actes est donc exclu. Et dans le cadre du contrôle concret, la juridiction constitutionnelle est drastiquement limitée par l'article 190 Cst., qui fait obligation au Tribunal fédéral et aux autres instances judiciaires du pays d'appliquer, en toute circonstance, les lois fédérales. Il résulte de cette caractéristique institutionnelle que le principe de la proportionnalité s'est développé, en Suisse, avant tout dans le cadre du contrôle de la constitutionnalité des actes de rang cantonal.

4) La nature du contrôle

64. Le contrôle judiciaire de la proportionnalité dépend essentiellement de l'étendue du pouvoir conféré au juge. Lorsque celui-ci est habilité à revoir aussi bien les questions de fait que celles de droit et d'opportunité, il intervient en réalité à la place de l'auteur de l'acte contrôlé et peut par conséquent lui substituer son propre choix.

65 . Un tel pouvoir présente, on s'en doute, un caractère exceptionnel sur le plan judiciaire. Généralement, le juge ne revoit en effet que l'application du droit 66. C'est particulièrement vrai pour le juge constitutionnel. L'examen de la nécessité et de la proportionnalité au sens étroit de la mesure incriminée offre toutefois un droit de regard étendu, en tant que ces notions soulèvent des questions juridiques appelant un pouvoir d'examen libre, sous réserve d'un pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité. Il n'en va

63 ATF 128 I 327 Botta und Mitb.

64 ATF 128 I 327, 345 consid. 4.3.3 Botta und Mitb. : « Diese Erwâgungen zeigen die Komplexitàt der im Einzelfall sich moglicherweise gegeniiberstehenden Interessen auf. Eine abschliessenck Beurteilung der Interessenabtuàgung und der Verhàltnismàssigkeit ist angesichts der vielfàltigen konkreten Konstellationen und der im jeweiligen Moment vorzunehmenden Einschàtzung der konkreten Gefahrenlage im abstrakten Normkontrollverfahren kaum moglich. Es ist daher entscheidend, dass die Polizeiorgane ausdriicklich auf die Einhaltung des Verhàltnismassigkeitsgrundsatzes verpflichtet werden. »

65 S] 1984, p. 1, 9 Comité contre la loi sur la police et Duvanel.

66 MULLER (note 3), p. 267.

pas de même en ce qui concerne l'exigence de l'adéquation, car le concept se situe aux confins de l'opportunité et peut mettre en cause des questions d'appréciation qui sont fort proches d'un contrôle de nature politique.

5) La structure fédérale

66. Un autre élément qui contribue à moduler la mise en œuvre du principe de la proportionnalité tient à la structure fédérale de la Suisse. Lorsque le grief tiré de la violation du principe de proportionnalité est soulevé en relation avec le droit fédéral, le Tribunal fédéral procède à un examen libre. Par contre, si la juridiction constitutionnelle qu'exerce le Tribunal fédéral est étendue à l'égard des lois qu'adoptent les cantons, en ce sens que tant le contrôle abstrait que le contrôle concret de constitutionnalité sont possibles comme indiqué précédemment, la jurisprudence n'en tient pas moins compte du rôle qui revient prioritairement aux autorités locales en matière de restriction aux libertés.

67. Dans divers domaines, traditionnellement sensibles sur le plan politique, le Tribunal fédéral affiche ouvertement une certaine retenue dans l'appréciation du principe de la proportionnalité. Ainsi, des questions liées au maintien de l'ordre public, soit un domaine dans lequel les cantons ont conservé des compétences étendues, voient le Tribunal fédéral limiter de cas en cas son pouvoir d'examen au motif que les autorités locales sont mieux à même d'apprécier la situation concrète et l'efficacité des mesures à prendre pour atteindre le but d'intérêt public visé.

68. Le Tribunal fédéral considère qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur l'opportunité des choix d'ordre politique effectués par le législateur cantonal. Il résulte des exigences liées au principe démocratique , largement développé en droit constitutionnel suisse, que l'ordre juridique doit en principe pouvoir être modifié en tout temps. Pour être par ailleurs dotées d'une dimension politique qui n'est pas négligeable, ces questions conduisent le Tribunal fédéral à s'imposer une certaine réserve et à n'intervenir qu'avec retenue. Il en va de même pour les questions qui relèvent de l'appréciation ou qui présentent un aspect technique 67 .

69-Le Tribunal fédéral a par exemple suivi cette voie à propos de l'examen de la conformité à la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle de l'interdiction de la mendicité édictée dans le canton de Genève. Une loi votée le 9 décembre 2008 par le Grand Conseil genevois interdit, sous peine d'amende, toute forme de mendicité dans le canton. Cette loi fut attaquée devant le Tribunal fédéral dans le cadre du contrôle abstrait de constitutionnalité. Dans un arrêt rendu le 9 mai 2008, la Haute Cour a rejeté le recours, au motif notamment que l'interdiction de la mendicité relevait d'une approche essentiellement locale que les autorités cantonales sont mieux placées pour appréhender 68 .

70. Sur cette base, le Tribunal fédéral a considéré qu'une interdiction totale de la mendicité représentait une mesure proportionnée au regard de la liberté personnelle pour parvenir efficacement au but d'intérêt public recherché, à savoir la protection de l'ordre et de la sécurité, alors même que les recourants faisaient valoir qu'un régime d'autorisation ou encore l'interdiction de certaines zones géographiques seulement pour la pratique de la mendicité auraient également permis d'assurer les buts poursuivis par la loi. La structure fédérale de la Suisse, liée au caractère éminemment politique de la matière et aux contraintes qui entourent le contrôle abstrait de la constitutionnalité, peuvent ainsi contribuer à réduire l'envergure du principe de la proportionnalité au 67 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (note 16), p. 778 ; voir déjà A. GRISEL (note 1), p. 353.

68 ATF 134 I 214 X. et consorts.

nom de l'autonomie dont bénéficient les cantons en matière de contraventions de police et de maintien de l'ordre public.

71. La Cour européenne des droits de l'homme ne raisonne pas différemment dans les affaires dans lesquelles les États parties connaissent des législations diversifiées et où, compte tenu de l'absence de consensus sur le plan européen , elle leur reconnaît une marge d' appréciation dans la mise en œuvre des motifs de restriction aux libertés prévues aux articles 8 à 1 1 paragraphe 2 CEDH — une marge d'appréciation qui peut s'avérer étendue et réduire d'autant le droit de contrôle des juges de Strasbourg 69 .

C - Une perception dynamique ou statique ?

72. La consécration de la proportionnalité n'a nullement affecté la compétence prétorienne dont dispose le juge constitutionnel en Suisse pour sanctionner et même développer l'exigence de proportionnalité. La Constitution fédérale se borne en effet à indiquer le principe, sans fournir davantage de précision relativement aux éléments qui le composent, à ses limites ou encore à sa mise en œuvre. Par définition, comme c'est fréquemment le cas en matière de droits fondamentaux, ce type de principe appelle une intervention des pouvoirs publics lors de son application qui ne se prête guère à toute tentative de codification préalable. La garantie constitutionnelle, théorique et abstraite, des principes appelés à gouverner l'État de droit se double par conséquent d'un processus de raffinage qui se produit, par juge interposé, à l'occasion des multiples cas d'intervention, sur le terrain concret, des autorités.

73. Il ne suffit pas qu'une restriction à une liberté se fonde sur une loi et se justifie par un intérêt public. S'il en était ainsi, le législateur pourrait, pour protéger l'ordre public, supprimer toutes les libertés, ou en priver certaines catégories de personnes, ou encore les restreindre par tous les moyens qui lui semblent bons. Aussi le principe de la proportionnalité exige-t-il un rapport raisonnable entre le but d'intérêt public visé, le moyen choisi pour l'atteindre et la liberté impliquée.

74. Des trois conditions que doivent remplir les restrictions aux libertés, celle de la proportionnalité convient sans doute le mieux au juge constitutionnel. La liberté, on le sait, est garantie par la constitution. La définition de l'intérêt public et le choix des moyens pour le réaliser relèvent principalement des autorités politiques, dans les limites assez larges tracées par la constitution. Certes, il incombe à ces autorités de veiller à ce que le moyen retenu, qui restreint les libertés, soit dans un rapport raisonnable avec le but poursuivi: c'est à elles que s'impose en premier lieu le respect du principe de la proportionnalité. Mais cette évaluation ne sera toujours que secondaire, contingente à l'action politique immédiate, dépendante de l'objectif poursuivi.

75. Appelé à statuer sur une violation alléguée d'une liberté, le juge se trouve sur un terrain relativement solide. C'est lui qui doit peser les intérêts en présence - à savoir, celui du titulaire de la liberté à ce que celle-ci ne soit pas restreinte, et celui de l'État à ce que son action soit efficace — et dire ensuite lequel des deux l'emporte sur l'autre. Peser et trancher, évaluer et juger: le principe de la proportionnalité est indissociable de la balance des intérêts, cette balance qui traduit l'essence de la fonction

judiciaire.

76. En annulant une mesure étatique pour défaut de base légale, le juge ne critique que la forme de la restriction: rien n'empêche l'autorité de la reprendre dans le respect du principe de la légalité. En niant l'existence d'un intérêt public, il heurte

69 proportionnalité sert donc à déterminer sous la forme d'un juste équilibre qui, entre l'autorité ayant préalablement rendu la décision et lui-même, est le plus compétent pour départager les intérêts en présence. » MlJZNY (note 30), p. 81 : « En permettant au juge de réguler l'intensité de ses exigences normatives, la

directement la volonté politique de l'autorité, en lui interdisant de poursuivre un but déterminé. Voilà pourquoi ces négations sont fort rares.

77. C'est en critiquant la mesure sous l'angle de la proportionnalité que le juge constitutionnel se montre le plus persuasif et qu'il développe une approche incontestablement dynamique du principe de la proportionnalité: non, dit-il à l'autorité, le but est admissible et peut-être même louable, mais il faut choisir un autre moyen , plus respectueux de la liberté; oui, dit-il encore au recourant, votre liberté est violée par la mesure attaquée jugée excessive, mais attention, une autre mesure poursuivant le même but pourra valablement la restreindre 70.

D - L'interdiction de porter atteinte à la substance des droits fondamentaux

78. L'interdiction de porter atteinte à la substance, également appelée essence ou noyau intangible, des droits fondamentaux est prévue à l'article 36 alinéa 4 Cst. On trouve le même concept également dans de nombreuses constitutions cantonales.

79-La notion est récente, puisqu'elle n'était pas présente dans la Constitution fédérale du 29 mai 1874. Son apparition dans le paysage constitutionnel ne se confond pas avec le développement du principe de la proportionnalité, dès lors que l'article 36 Cst. l'énonce en complément aux autres conditions de restrictions des libertés.

80. L'idée de noyau intangible a en réalité été importée en Suisse sur la base de la théorie constitutionnelle allemande. Elle a fait son apparition dans la jurisprudence du Tribunal fédéral dans une série d'arrêts rendus dans les années I960 à propos de la garantie de la propriété d'abord 71 , de la liberté personnelle 72 et de la liberté économique 73, avant de s'étendre à d'autres libertés, à la manière d'une formule générale appelée à gouverner leurs conditions de restriction 74 .

81. En dépit de son apparente simplicité, la notion de noyau intangible des droits fondamentaux demeure assez délicate à circonscrire 75 . Plusieurs théories ont été échafaudées à son sujet. Pour certains, le noyau recouvre le principe de la proportionnalité au point même de s'identifier avec lui. L'idée est assez séduisante, le concept de noyau renvoyant à l'image d'un fruit sujet à des appétits et même à des morsures plus ou moins incisives. Cette théorie exprime ainsi une idée d'intensité qui est certes bien présente dans le principe de proportionnalité.

82. On peut toutefois objecter à cette théorie qu'en dépit de leur apparente symétrie, les deux concepts conservent une autonomie propre, ne serait-ce que parce que le principe de proportionnalité est appelé à déployer ses effets plus largement que dans le seul domaine des restrictions aux libertés. En outre, certaines restrictions aux libertés peuvent être gravissimes, sans pour autant mettre en cause le principe de la proportionnalité. On pense par exemple à la persécution systématique de certaines personnes ou de certains groupes sociaux en violation du principe de l'interdiction des discriminations ou à la mise en place de restrictions massives aux droits fondamentaux en l'absence de tout fondement légal: le noyau intangible est incontestablement touché par ce genre de mesures, sans qu'il soit nécessaire d'évoquer l'idée d'une quelconque proportionnalité.

70 AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (note 19), p. 108.

71 ATF 88 la 248 Dafflon.

72 ATF 90 I 29 X.

73 ATF 99 la 604 Righi.

74 Voir BIAGGINI (note 16), p. 264 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER (note 19), p. 117 et les autres références citées.

75 AUBERT/MAHON (note 2), p. 330.

83. Une autre théorie assimile le noyau intangible des libertés à la dimension institutionnelle de ces dernières. Exprimant aussi, à sa manière, l'idée d'une atteinte particulièrement grave aux droits fondamentaux, cette vision place le débat sur le terrain objectif. Seraient ainsi constitutives de violation du noyau des libertés les mesures conduisant à la négation des principes qu'elles expriment sur le terrain institutionnel: renonciation à l'économie de marché, contrairement aux principes de base de la liberté économique qu'expriment les articles 27 et 94 Cst. ou nationalisation systématique, contrairement à la garantie de la liberté économique au sens de l'article 26 Cst.

84. Une troisième théorie assimile atteinte au noyau des libertés et violation des droits de l'homme. Pour certains auteurs, les droits intangibles qu'énumère l'article 15 CEDH expriment, à travers l'interdiction absolue de la torture par exemple, l'idée d'un plancher minimal de garantie des droits de la personne humaine à laquelle les pouvoirs publics ne sauraient attenter. Pour d'autres, qui partagent cette vision, l'idée d'un noyau intangible exprime, en dernier recours, la nécessité de respecter la dignité humaine — autre concept assurément fondamental, mais non moins délicat à définir sur le terrain juridique. Selon cette dernière thèse, toute violation des droits de l'homme constatée soit à l'échelon interne, soit à l'échelon international démontre qu'une atteinte a été portée au standard minimal de protection que le droit international tend à assurer au regard par exemple de l'article 53 CEDH.

85. Là également, les passerelles avec le principe de la proportionnalité sont évidentes, sans conduire pour autant à la confusion des deux concepts. On relèvera en effet que les garanties de la CEDH ou du Pacte II peuvent faire l'objet d'une violation sans que le principe de proportionnalité soit nécessairement mis en cause. À notre sens, la distinction entre droits fondamentaux d'origine interne et droits de l'homme d'essence internationale permet toutefois de révéler que le noyau intangible représente en réalité l'ultime rempart qui distingue, par référence à la notion de dignité humaine, les restrictions admissibles des violations des droits fondamentaux.

86. Il n'en reste pas moins que le concept de noyau intangible des droits fondamentaux demeure pour l'heure, en Suisse tout au moins, une figure de style d'obédience plutôt théorique ou rhétorique, dans la mesure où la jurisprudence du Tribunal fédéral ne contient à notre connaissance aucun arrêt dans lequel un acte étatique aurait été censuré au motif que celui-ci contreviendrait à cette exigence 76.

Certains précédents l'évoquent certes, mais sans véritablement lui conférer d'effet utile 77 .

CONCLUSION

87. On peut observer, en guise de conclusion, que le contrôle de la proportionnalité offre une vision panoramique du système constitutionnel suisse tel qu'il s'est forgé au cours des âges. On lui trouve, comme point de départ, deux sources normatives distinctes: le droit constitutionnel et le droit administratif. Ces deux sources se sont progressivement conjuguées pour donner naissance à un principe général de l'activité administrative qui influe de manière déterminante dans le contentieux des droits fondamentaux, domaine dans lequel le juge constitutionnel règne assurément en maître. Les articles 5 alinéa 2 et 36 alinéa 3 Cst. illustrent à leur manière cette dichotomie historique, qui s'est muée en une règle de complémentarité destinée à asseoir le concept d'Etat régi par le droit.

76 Auer/Malinverni/Hottelier (note 19), p. 118.

77 E. Grisel (note 19), p. 49.