Observatoire des contentieux n 12 Articles L C. consom. (ancien art. L III) - X. Henry - 10/02/2020 1

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OBSERVATOIRES DES CONTENTIEUX - OBS. N° 12

EXTENSION PARTIELLE DE LA PROTECTION EN MATIÈRE DE VENTE À DISTANCE ET HORS ÉTABLISSEMENT AUX « PETITS PROFESSIONNELS »

(ART. L. 221-3 C. CONSOM. – ANCIEN ART. L. 121-16-1, III)

Date de création : 1^er juin 2017

En rouge : complément du 4 octobre 2019 – En bleu : complément du 27 janvier 2020 – En vert : complément du 9 février 2020

N.B. Certains développements de cette synthèse sont repris du site du Cerclab (V. par exemple la notice n° 5889).

Évolution vers une définition étroite du consommateur. La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, dite loi Hamon, a pour la première fois donné une définition générale du consommateur, dans un article préliminaire qui disposait : « au sens du présent code, est considérée comme un consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ». Le texte, rejoignant les conceptions du droit de l’Union européenne, consacrait donc une définition étroite du consommateur, restreinte aux personnes physiques agissant à des fins n’entrant pas dans le cadre de certaines activités professionnelles énumérées par le texte. Il imposait donc de distinguer clairement le consommateur du « non-professionnel », notion évoquée par quelques textes et pouvant s’appliquer à une personne morale sans activité professionnelle ou à une personne physique ou morale ayant conclu un contrat sans rapport direct avec son activité (outre l’exclusion systématique des contrats conclus entre sociétés commerciales dans certaines décisions).

L’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016, réformant le Code de la consommation, a transformé ce texte en un article liminaire ajoutant une définition du professionnel et du non- professionnel. Selon la version initiale de ce texte, « pour l'application du présent code, on entend par : - consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; - non- professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; - professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel » (entrée en vigueur le 1^er juillet 2016).

Concernant le consommateur, la nouvelle rédaction ajoute le secteur agricole qui avait curieusement disparu de la loi du 17 mars 2014.

La loi n° 2017-203 du 21 février 2017 a modifié la rédaction de l’article liminaire pour restreindre la notion de non-professionnel : « - non-professionnel : toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles ».

Refonte des extensions de la protection. Même si la distinction consommateur/non- professionnel avait été anticipée par la Cour de cassation (Civ. 1^re, 15 mars 2005 : Bull. civ. I, n° 135), la loi du 17 mars 2014 impose de lui faire produire des conséquences strictes. Toutes les dispositions du Code de la consommation visant le seul consommateur ne peuvent correspondre qu’à une « personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ». Cette solution n’interdit pas, toutefois, l’extension de la protection à d’autres personnes, laquelle peut prendre deux modalités différentes.

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1. Les textes initiaux ont parfois étendu l’application de certains textes aux non-professionnels, solution qui existe toujours, notamment pour les clauses abusives (L. 212-2 C. consom.), l’information sur la reconduction des contrats (L. 215-3 C. consom.) ou certains textes relatifs à des contrats particuliers (ex. L. 224-24, 224-42 et 224-55 C. consom.). Inversement, l’omission des non-professionnels dans les textes relatifs aux actions en cessation intentées par les associations de consommateur a conduit la Cour de cassation à déclarer irrecevables les actions visant les clauses contenues dans un contrat conclu entre syndicat de copropriétaires et un syndic.

2. La loi du 17 mars 2014 innove en étendant explicitement certaines dispositions à des

« petits » professionnels, ce qui est le cas de l’article L. 121-16-1, III C. consom. pour certaines règles applicables aux contrats conclus à distance ou hors-établissement, recodifié à l’article L.

221-3 par l’ordonnance du 14 mars 2016.

Il faut noter la discontinuité de la protection en la matière, puisque l’extension ne vaut pas pour les non-professionnels. Par ailleurs, l’ordonnance de 2016 n’a pas non plus retenu cette extension pour les clauses abusives, ce qui peut en l’espèce se comprendre compte tenu de l’introduction de la protection contre les clauses abusives dans le Code civil (art. 1171).

Article L. 221-3 C. consom. (ancien art. L. 121-16-1, III). Pour l’application des règles relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement, la loi du 17 mars 2014 a donc prévu l’extension de la protection à certains professionnels.

* Selon l’article L. 121-16-1, III, C. consom., « Les sous-sections 2, 3, 6 et 7, applicables aux relations entre consommateurs et professionnels, sont étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l'objet de ces contrats n'entre pas dans le champ de l'activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq ». La réforme de l’article par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 n’a pas affecté ce III. Les dispositions extensibles concernent l’obligation d'information précontractuelle (sous-section 2), les contrats conclus hors établissement (sous- section 3), le droit de rétractation applicable aux contrats conclus à distance et hors établissement (sous-section 6) et les sanctions administratives (sous-section 7).

* L’ordonnance du 14 mars 2016 a transféré et modifié le texte dans le nouvel article L. 221-3 C. consom. qui dispose : « les dispositions des sections 2, 3, 6 du présent chapitre applicables aux relations entre consommateurs et professionnels, sont étendues aux contrats conclus hors établissement entre deux professionnels dès lors que l'objet de ces contrats n'entre pas dans le champ de l'activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq ». Les dispositions extensibles concernent l’obligation d'information précontractuelle (section 2), les dispositions particulières applicables aux contrats conclus hors établissement (section 3) et le droit de rétractation applicable aux contrats conclus à distance et hors établissement (section 6).

Sur la portée de l’extension, pour une décision erronée écartant le droit de rétractation : CA Pau (2^e ch. 1), 15 janvier 2019 : RG n° 16/04176 ; arrêt n° 19/200 ; Cerclab n° 7723 ; Juris- Data n° 2019-000826 (conclusion par une agence immobilière d’un contrat d’abonnement à des prestations de nettoyage de locaux professionnels et d'un appartement ; l’ancien art. L. 121- 16-1-III C. consom. consacre une exception qui ne vise pas les contrats à distance), sur appel de T. com. Dax, 18 octobre 2016 : Dnd.

La disparition du renvoi à la sous-section 7 soulève une difficulté. En effet, l’ordonnance a regroupé les sanctions dans un titre autonome (L. 241-1 s. C. consom., spécialement L. 242-1 à L. 242-14). Les sanctions administratives figurent désormais aux articles L. 242-10 à L. 242- 14 C. consom. Cette disparition peut s’interpréter comme le refus d’extension des sanctions

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administratives ou au contraire l’inutilité d’un tel renvoi, puisque les textes instituant une sanction renvoient aux textes sur les obligations et que l’article L. 221-3 en fait de même.

Entrée en vigueur : loi du 17 mars 2014. Selon l’art. 34 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014,

« les articles 6, 9, 18, 20, 23 et 33 s’appliquent aux contrats conclus après le 13 juin 2014 », étant précisé que l’art. L. 121-16-1 nouveau figuré à l’art. 9 de cette loi. § Pour des applications strictes : CA Lyon (1^re ch. civ. A), 13 avril 2017 : RG n° 15/04458 ; Cerclab n° 6811 (les contrats conclus avant le 13 juin 2014 demeurent soumis aux dispositions anciennes du code de la consommation ; loi inapplicable à un contrat conclu le 30 octobre 2013), sur appel de T. com.

Saint-Étienne (1^re ch.), 31 mars 2015 : RG n° 2015F00096 ; Dnd - CA Douai (ch. 1 sect. 1), 15 novembre 2018 : RG n° 17/05259 ; Cerclab n° 7649 (les dispositions issues de la loi du 17 mars 2014 s'appliquent aux contrats conclus après le 13 juin 2014), sur appel de TGI Boulogne- sur-Mer, 25 juillet 2017 : RG n° 16/01690 ; Dnd - CA Amiens (1^re ch. civ.), 22 novembre 2018 : RG n° 17/00394 ; Cerclab n° 7647 ; Juris-Data n° 2018-021022 (l'art. 9 de la loi du 17 mars 2014 s'applique aux contrats conclus après le 13 juin 2014), sur appel de TGI Amiens, 25 janvier 2017 : Dnd - CA Lyon (3^e ch. A), 29 mai 2019 : RG n° 17/03718 ; Cerclab n° 7989 (loi entrée en vigueur le 14 juin 2014, inapplicable à un contrat conclu le 24 avril 2014), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 4 avril 2017 : RG n° 2015f00006 ; Dnd.

V. aussi : CA Douai (ch. 1 sect. 1), 23 mars 2017 : RG n° 16/00837 ; arrêt n° 194/2017 ; Cerclab n° 6802 ; Juris-Data n° 2017-005550 (application de la loi du 17 mars 2014 à un contrat conclu le 17 juillet 2014), sur appel de TI Lille, 15 janvier 2016 : RG n° 15-000806 ; Dnd.

Pour une décision visant à tort la numérotation résultant de la loi du 17 mars 2014 : CA Versailles (14^e ch.), 5 avril 2018 : RG n° 17/05570 ; Cerclab n° 7511 (contrat de recouvrement judiciaire pour une Eurl de maçonnerie ; visa de l’art. L. 121-16-1 C. consom, issu de la loi du 17 mars 2014, alors que le contrat a été conclu en 2017), sur appel de T. com. Versailles, 5 juillet 2017 : RG n° 2017R00142 ; Dnd.

Texte d’ordre public. L’art. L. 121-16-1-III est d’ordre public. CA Lyon (8^e ch.), 14 mai 2019 : RG n° 18/06030 ; Cerclab n° 7715 (conséquence : les conditions du texte étant réunies et la preuve n’étant pas rapportée d’une information sur le droit de rétractation et d’une renonciation à cette protection, la demande se heurte à une contestation sérieuse), sur appel de T. com. Lyon (réf.), 25 juin 2018 : RG n° 2018R00805 ; Dnd. § La disposition protectrice de l’anc. art. L.

121-16-1-III C. consom. étant d'ordre public, son bénéficiaire ne peut y renoncer par avance.

CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 14 janvier 2020 : RG n° 18/05927 ; Cerclab n° 8309 (abonnement et licence de site internet ; conséquence : la mention dans le contrat aux termes de laquelle le client contracte pour les besoins de son entreprise et souscrit le présent contrat à titre commercial - à supposer qu'elle constitue une reconnaissance que le contrat entre dans le champ de son activité principale - est sans incidence ; il en est de même de sa reconnaissance, dans le contrat conclu avec le bailleur financier, que le « contrat est en rapport direct avec son activité professionnelle et souscrit pour les besoins » de celle-ci étant relevé au surplus qu'il est fait référence à l'ancienne notion de « rapport direct »), sur appel de TGI Nanterre, 5 juillet 2018 : Dnd.

Preuve de la conclusion hors établissement. Le texte ne change rien à la charge de la preuve du fait que le contrat a été conclu hors établissement. V. en ce sens : CA Colmar (3^e ch. civ.

sect. A), 12 février 2018 : RG n° 16/05744 ; arrêt n° 18/0085 ; Cerclab n° 7425 (vidéosurveillance d’une boulangerie), sur appel de TI Strasbourg, 8 novembre 2016 : Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 8), 10 mai 2019 : RG n° 18/20891 ; Cerclab n° 7721 (location de deux photocopieurs et d'un serveur informatique par un architecte), sur appel de TGI Bobigny (réf.), 6 juillet 2018 : RG n° 18/00650 ; Dnd.

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La solution vaut aussi pour la preuve du nombre de salariés. V. en ce sens : CA Colmar (3^e ch.

civ. sect. A), 12 février 2018 : précité - CA Paris (pôle 1 ch. 8), 10 mai 2019 : précité.

Domaine du texte. Selon l’art. L. 221-2 C. consom., anciennement l’art. L. 121-16-1, 4° C.

consom., « sont exclus du champ d'application du présent chapitre : […] 4° Les contrats portant sur les services financiers » (l’ancien texte visait la section et non le chapitre).

* Exclusion des non-professionnels. La définition plus stricte du consommateur par l’article préliminaire, puis par l’article liminaire du Code de la consommation conduit paradoxalement à exclure les non-professionnels (personnes morales hors activité professionnelle depuis la loi du 21 février 2017) de protections accordées par ailleurs à des petits professionnels, ce qui semble tout à fait injustifié.

* Exclusion de certains contrats : absence de limitation aux ventes ou prestations de services.

Les dispositions relatives aux contrats hors établissement concernent tous les contrats conclus dans les conditions visées par l'art. L. 121-16 C. consom. et ne sont pas circonscrites aux ventes et aux prestations de services. CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 4 février 2019 : RG n°

17/04004 ; arrêt n° 19/099 ; Cerclab n° 7713 (location financière), sur appel de TI Strasbourg, 5 juillet 2017 : Dnd. § Même sens : CA Colmar (3^e ch. civ. A), 17 juin 2019 : RG n° 18/01052 ; arrêt n° 19/432 ; Cerclab n° 7714 ; Juris-Data n° 2019-012998 (location financière de matériels à usage professionnel, en l’espèce un stockeur numérique et des caméras), sur appel de TI Strasbourg, 15 décembre 2017 : Dnd.

* Exclusion de certains contrats : contrats financiers. La question peut se poser pour les locations financières couplées à des contrats de fournitures ou/et de prestations de services, qui résultent d’une « financiarisation » du contrat par sa « cession ». A priori, l’exclusion de l’art.

L. 221-2 est préalable et générale et l’extension prévue par l’art. L. 221-3 C. consom. ne peut avoir pour effet d’étendre le domaine d’application du chapitre, alors que ce texte n’a pour effet que de rendre applicable certaines de ses sections. Toutefois, il n’est pas acquis que les locations financières puissent être assimilées à des services financiers au sens strict, et en tout état de cause, si le contrat de location échappe au texte, tel n’est pas le cas du contrat financé.

V. dans le sens de l’applicabilité de l’extension aux locations financières sans option d’achat : un contrat de location financière de site Web n’est pas un contrat portant sur les services financiers tels qu'exclu par l’ancien art. L. 121-16-1, I. CA Amiens (1^re ch. civ.), 4 avril 2019 : RG n° 17/03147 ; Cerclab n° 7711 ; Juris-Data n° 2019-005973 (location financière de site web pour une entreprise d'électricité, de plomberie et d'aménagement intérieur), infirmant TI Compiègne, 11 mai 2017 : Dnd. § Un bailleur financier n'est pas fondé à se prévaloir d'une exclusion de l'extension de l'application du Code de la consommation aux professionnels, prévue à l'art. L 221-2 C. consom. pour les contrats relatifs aux services financiers, dans la mesure où la convention conclue consiste en une location longue durée sans option d'achat. CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 4 février 2019 : RG n° 17/04004 ; arrêt n° 19/099 ; Cerclab n° 7713, sur appel de TI Strasbourg, 5 juillet 2017 : Dnd. § Un contrat conclu avec une société de financement spécialisée dans le crédit-bail relève d’un régime propre au « démarchage bancaire et financier » (art. L. 341-1 CMF), qui en tant que loi spéciale est exclusive des dispositions du code de la consommation, l'art. L. 221-2 C. consom. disposant que sont exclus du champ d'application du chapitre consacré aux « contrats conclus à distance et hors établissement » : « 4° Les contrats portant sur les services financiers ». CA Besançon (1^re ch.

civ. com.), 10 septembre 2019 : RG n° 18/00746 ; Cerclab n° 8174 (location financière d’un matériel téléphonique pour un conseil en économie de la construction travaillant à domicile ; N.B. l’opérateur téléphonique n’avait pas été attrait dans la cause, alors que ce contrat entrait en revanche dans le cadre de l’art. L. 221-3), sur appel de TGI Vesoul, 27 mars 2018 : RG n°

17/00638 ; Dnd. § Si le contrat de location financière ne relève pas, en tant que tel, des art. L.

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121-16 s. C. consom., tels qu'ils résultent de la loi du 17 mars 2014, il reste que, dans la relation tripartite dans laquelle s'inscrit la location financière et du fait de l'interdépendance des contrats, entre notamment ladite convention et le « contrat de garantie et de connexion », qui constitue bien une prestation de services, souscrit par le locataire auprès du prestataire pour les équipements fournis par celui-ci. CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 16 janvier 2020 : RG n° 18/01067 ; arrêt n° 2020/6 ; Cerclab n° 8032 (maintenance et location financière de plusieurs photocopieurs pour un expert-comptable - commissaire aux comptes), sur appel de TGI Marseille, 7 décembre 2017 : RG n° 16/10296 ; Dnd. § Même sens : CA Colmar (3^e ch.

civ. A), 17 juin 2019 : RG n° 18/01052 ; arrêt n° 19/432 ; Cerclab n° 7714 ; Juris- Data n° 2019-012998 (location financière de matériels à usage professionnel, en l’espèce un stockeur numérique et des caméras), sur appel de TI Strasbourg, 15 décembre 2017 : Dnd.

Rappr. pour un arrêt où l’argument a été invoqué en défense, sans que l’arrêt ne l’examine : CA Paris (pôle 1 ch. 3), 31 octobre 2017 : RG n° 17/04089 ; arrêt n° 688 ; Cerclab n° 7112 (location d’un photocopieur, d’un serveur informatique et d’une plate-forme de télécommunication pour un cabinet d’avocats ; N.B. le cabinet invoquait la protection de l’ancien art. L. 121-16 C. consom. en se prétendant « non professionnel », la cour estimant que le cabinet, personne morale, n’est pas un consommateur personne physique), sur appel de TGI Paris, 14 juin 2016 : RG n° 16/52168 ; Dnd.

V. cependant, apparemment en sens contraire : inapplicabilité de l’art. L. 121-16-1-III C.

consom., s'agissant d'un contrat de location financière, une distinction étant à faire entre le fournisseur qui propose la fourniture d'un produit et le bailleur qui finance ce produit. CA Lyon (1^re ch. civ. A), 29 novembre 2018 : RG n° 16/09306 ; Cerclab n° 7650 (fourniture et financement par location longue durée d'un kit d'ampoules de type led), sur appel de T. com.

Saint-Étienne (1^re ch.), 18 octobre 2016 : RG n° 2016F00755 ; Dnd.

Critère nouveau : contrat dont l’objet n’entre pas dans le champ de l'activité principale du professionnel. Les articles L. 121-16-1, III, C. consom. et L. 221-3 C. consom. remplacent l’ancien dispositif de protection contre le démarchage qui n’était pas applicable aux « ventes, locations ou locations-ventes de biens ou les prestations de services lorsqu'elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession » (ancien art. L. 121-22 C. consom.).

Or, le critère utilisé par ces textes est nouveau et se distingue aussi de celui posé par l’article préliminaire, puis liminaire, pour définir le consommateur. Alors que l’article liminaire exclut la protection du consommateur lorsque celui-ci « agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole », l’article L. 221-3 ne l’accorde que lorsque « l'objet de ces contrats n'entre pas dans le champ de l'activité principale du professionnel sollicité » (outre le contrôle de la taille de l’entreprise).

Pour une décision justifiant clairement, avant l’ordonnance du 14 mars 2016, la différence entre le critère ancien du rapport direct avec l’activité et le nouveau critère du contrat dont l’objet entre dans le champ de l’activité principale : si l’on s’en tenait à l’argument du bailleur financier, le seul critère pertinent pour déterminer si l’objet du contrat entre dans le champ de l’activité principale serait celui de l'utilité des prestations commandées pour l'exercice de l'activité principale du professionnel sollicité, ce qui dans cette logique, n’entraînerait aucune différence entre la situation actuelle et celle antérieure au 17 mars 2014, qui écartait les dispositions protectrices du code de la consommation s'agissant d'un contrat relatif à des prestations ayant un rapport direct avec les activités professionnelles de la personne sollicitée ; même si l'exposé des motifs de la loi du 17 mars 2014 ne présente aucune explication sur ce point, ces deux formulations ne peuvent être considérées comme strictement équivalentes. Dès lors deux éléments doivent être pris en compte :

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- d'une part la dynamique des textes dont les formulations doivent être analysées au regard de leur évolution ; s’il est certain qu'un système de communication visant à porter à la connaissance du public une activité, fût-elle étrangère au domaine de la communication électronique, a un rapport direct avec cette activité, puisqu'il a vocation à en faciliter l'exercice, il n'entre pas nécessairement dans le champ de cette activité qui, contrairement à ce qu'affirme l'appelant, n'est pas défini par l'utilité d'un tel système pour celle-ci, mais bien par les caractéristiques particulières du service en cause, rapportées à celles de l'activité qu'il a vocation à servir.

- d'autre part la logique du système normatif qui, en tant qu'instrument de protection de l'un des contractants, est légitimé par le déséquilibre existant entre un professionnel connaissant parfaitement le service qu'il propose et un tiers, ignorant dans ce domaine ; à cet égard, le simple fait que le service commandé serve l'activité professionnelle de la personne sollicitée ne confère à celle-ci aucune qualité de nature à rééquilibrer les rapports contractuels alors que tel est le cas si ce service présente des caractéristiques propres conformes à celles de l'activité de cette personne, ou à tout le moins suffisamment proches. CA Douai (ch. 1 sect. 1), 23 mars 2017 : RG n° 16/00837 ; arrêt n° 194/2017 ; Cerclab n° 6802 ; Juris-Data n° 2017-005550 (création d’un site internet pour un auto entrepreneur dans le domaine de l'architecture ; N.B. l’arrêt ajoute que, si la loi était motivée par la nécessité d'intégrer en droit interne une directive européenne (2011/83/UE), ce texte ne vise que les rapports entre consommateurs et professionnels et ne définit pas les conditions dans lesquelles un professionnel pourrait bénéficier de la protection réservée aux consommateurs), sur appel de TI Lille, 15 janvier 2016 : RG n° 15-000806 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 12 septembre 2018 : pourvoi n° 17- 17319 ; arrêt n° 1084 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7862 (appréciation souveraine). § La notion de

« champ de l'activité principale » s'est substituée à celle de « rapport direct » avec l'activité ; elle résulte d'une modification du projet de loi - qui visait le « rapport direct » - afin de « mieux protéger les petits entrepreneurs », les rapporteurs de la commission compétente estimant qu'un

« professionnel doit être considéré comme un simple consommateur à partir du moment où il contracte dans un champ de compétence qui n'est pas le sien » ; ces deux notions ne sont donc pas équivalentes ; la notion de « rapport direct » avec l'activité exercée se rattache à la finalité de l'opération, alors que l’anc. art. L. 121-16-1-III C. consom. se réfère à l'inclusion du contrat dans le champ de l'activité principale du souscripteur et non plus à la finalité du contrat ; le contrat doit entrer dans le champ même de cette activité, peu important son « rapport direct » avec elle. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 14 janvier 2020 : RG n° 18/05927 ; Cerclab n° 8309 (abonnement et licence de site internet), sur appel de TGI Nanterre, 5 juillet 2018 : Dnd - CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 28 janvier 2020 : RG n° 18/06448 ; Cerclab n° 8323 (création et location financière de site internet pour un ostéopathe), sur appel de TGI Pontoise, 10 juillet 2018 : RG n° 16/00100 ; Dnd.

Cette position semble être admise par d’autres décisions qui jugent désormais obsolète le critère du rapport direct et sa recherche de finalité. V. par exemple : CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 4 février 2019 : RG n° 17/04004 ; arrêt n° 19/099 ; Cerclab n° 7713 (rejet de l’application du critère du rapport direct) - CA Besançon (1^re ch. civ. com.), 2 avril 2019 : RG n° 17/02321 ; Cerclab n° 7712 (l'exigence d'un rapport direct ne figure pas dans de la loi dite « Hamon » et la loi ne définit pas comment entendre le critère de « l'objet du contrat qui entre dans le champ de l'activité principale du professionnel » ; la décision précise aussi que, sil’arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2017 - n° 16-11.207 - semble encore se référer au critère de la finalité du contrat pour apprécier le « champ de l'activité principale du professionnel », un arrêt postérieur et publié de la même chambre du 12 septembre 2018 - n° 17-17.319, FS-P+B - adopte pour sa part la solution proposée par la Sarl de restauration estimant qu’un contrat de télésurveillance n’entre pas dans le champ de son activité principale), sur appel de T. com. Besançon, 11 octobre

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2017 : RG n° 2016006386 ; Dnd - CA Amiens (1^re ch. civ.), 4 avril 2019 : RG n° 17/03147 ; Cerclab n° 7711 ; Juris-Data n° 2019-005973 (« il ne suffit pas, pour écarter l'extension légale, que le contrat présente un rapport direct avec l'activité professionnelle de celui qui le souscrit » ;

« c'est, plus étroitement, au regard de l'objet du contrat qu'il est examiné s'il entre dans le champ de l'activité principale du professionnel ») - CAA Bordeaux (3^e ch.), 25 juillet 2019 : req. n°

17BX01995 ; Cerclab n° 7769 (critère différent de celui du rapport direct : arrêt notant que l'objet de la modification apportée par la loi du 17 mars 2014 était d'étendre aux petits entrepreneurs la protection accordée par la loi au consommateur en matière de démarchage, et que retenir l'interprétation de la société requérante reviendrait à ôter toute portée à cette modification en donnant à la nouvelle rédaction de cet article la même portée que l'ancienne qui s'articulait autour de la notion de « rapport direct » entre l'objet du contrat proposé au petit professionnel et l'activité de celui-ci), sur appel de TA Bordeaux, 24 mai 2017 : req. n°

1503738 ; Dnd. § V. aussi : CA Colmar (3^e ch. civ. A), 17 juin 2019 : RG n° 18/01052 ; arrêt n° 19/432 ; Cerclab n° 7714 ; Juris-Data n° 2019-012998 (rejet de l’argument selon lequel le système de surveillance entrerait dans le cadre de l'activité, en ce qu'il serait nécessaire à cette activité).

Pour des décisions se référant implicitement au critère de la compétence : CA Amiens (1^re ch.

civ.), 22 novembre 2018 : RG n° 17/00394 ; Cerclab n° 7647 ; Juris-Data n° 2018-021022 (un contrat de location financière d'un photocopieur n'entre ni dans le champ de compétences, ni dans le champ de l’activité principale d'auto-école), sur appel de TGI Amiens, 25 janvier 2017 : Dnd.

V. cependant en sens contraire, continuant dans la logique des textes antérieurs : CA Dijon (2ê ch. civ.), 5 juillet 2018 : RG n° 16/01798 ; Cerclab n° 7643 ; Juris-Data n° 2018-013733 (contrat de télésurveillance ayant pour finalité d'assurer la protection des biens nécessaires à l'exercice de cette activité), sur appel de T. com. Dijon, 8 septembre 2016 : RG n° 2015/7771 ; Dnd - CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 novembre 2018 : RG n° 17/06625 ; Cerclab n° 7651 (crédit-bail portant sur une imprimante et un photocopieur pour un garagiste ; contrat conclu dans le cadre de l’activité de garagiste et dans les locaux de sa société avec le tampon de sa société), sur appel de T. com. Paris, 2 février 2017 : RG n° J2017000018 ; Dnd - CA Poitiers (2êch. civ.), 18 juin 2019 : RG n° 18/00994 ; arrêt n° 432 ; Cerclab n° 7724 (résumé ci- dessous) - CA Colmar (3ê ch. civ. A), 9 septembre 2019 : RG n° 17/05381 ; arrêt n° 19/551 ; Cerclab n° 8158 (la location d'un standard téléphonique, dans le cadre et pour les besoins évidents de l'activité d’une pharmacie, présente donc un rapport direct avec l'activité professionnelle), sur appel de TI Strasbourg, 24 novembre 2017 : Dnd - CA Chambéry (ch.

civ. sect. 1), 24 septembre 2019 : RG n° 17/02526 ; Cerclab n° 8154 (location avec abonnement d'une installation de télésurveillance : le contrat entrait donc dans le champ de son activité principale puisque l'installation avait pour finalité d'assurer la protection des biens nécessaires à l'exercice de cette activité), sur appel de T. com. Chambéry, 13 septembre 2017 : RG 2017F00052 ; Dnd.

Influence de l’apposition des références professionnelles. Dans le cadre du critère finaliste du rapport direct, l’utilisation des références professionnelles (cachets, tampons, timbres humides, papiers à en-tête, etc.) était un indice parfois retenu du caractère professionnel (V. Cerclab n° 5893). Dans le cadre de l’art. L. 221-3, il ne devrait plus être utilisé puisqu’un contrat dont l’objet n’entre pas dans le champ d’activité principale entre quand même dans le cadre général de l’activité de l’entreprise et sera donc conclu aussi sous ces références professionnelles. § V.

en ce sens : l'apposition de son cachet professionnel, la déductibilité fiscale des loyers ou leur comptabilisation en charges d'exploitation sont sans incidence sur le droit à bénéficier de l’anc.

art. L. 121-16-1-III C. consom. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 14 janvier 2020 : RG n°

18/05927 ; Cerclab n° 8309 (abonnement et licence de site internet), sur appel de TGI Nanterre,

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5 juillet 2018 : Dnd.

V. pourtant en sens contraire, pour un arrêt continuant à se référer aux critères anciens : CA Colmar (3^e ch. civ. A), 9 septembre 2019 : RG n° 17/05381 ; arrêt n° 19/551 ; Cerclab n°

8158 (location longue durée d’un standard téléphonique par une pharmacie ; l'objet du contrat a été commandé dans le cadre et pour les besoins évidents de l'activité de la pharmacie, l’apposition du cachet humide de la pharmacie dont le contrat est revêtu confirmant également cette analyse : la location d'un standard téléphonique présente donc un rapport direct avec l'activité professionnelle), sur appel de TI Strasbourg, 24 novembre 2017 : Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 novembre 2018 : RG n° 17/06625 ; Cerclab n° 7651 (crédit-bail portant sur une imprimante et un photocopieur pour un garagiste ; contrat conclu dans le cadre de l’activité de garagiste et dans les locaux de sa société avec le tampon de sa société), sur appel de T. com. Paris, 2 février 2017 : RG n° J2017000018 ; Dnd.

Adjonction d’une activité secondaire. En visant explicitement une activité principale, le texte conduit à considérer que l’adjonction d’une nouvelle activité secondaire ne peut avoir un objet entrant dans le champ de l’activité principale préexistante.

Cette solution est contraire à la position majoritaire antérieure de la jurisprudence, qui considérait généralement que l’adjonction d’une activité supplémentaire était en rapport direct avec l’activité, puisqu’elle avait pour objectif de la développer (V. Cerclab n° 5913).

Elle peut en revanche redonner de l’importance à un courant minoritaire qui s’attachait à vérifier l’existence d’un lien entre l’activité principale et l’activité adjointe. Il conviendrait dans cette perspective de distinguer :

- l’adjonction d’une activité supplémentaire, sans rapport avec l’activité principale, qui pourrait bénéficier de l’art. L. 221-3 C. consom. Exemple : un agriculteur qui ajoute une activité de gîte rural ou de production d’électricité par des panneaux photovoltaïques ;

- l’adjonction d’une activité complémentaire ne constituant qu’une extension de l’activité principale, de nature similaire, qui serait exclue du bénéfice du texte. Exemples : médecin qui ajoute une activité d’épilation, boulanger qui ajoute une activité de vente de glaces, etc.

Appréciation souveraine des juges du fond. Pour une décision de la Cour de cassation semblant considérer – sans doute prématurément – que l’inclusion de l’objet du contrat dans le champ de l’activité principale relève de l’appréciation souveraine des juges du fond : ayant souverainement estimé que la communication commerciale et la publicité via un site Internet n’entraient pas dans le champ de l’activité principale de la cliente, architecte, la cour d’appel n’a pu qu’en déduire que celle-ci bénéficiait du droit de rétractation prévu par l’anc. art. L. 121- 21 C. consom., conformément à l’ancien art. L. 121-16-1, III, devenu L. 221-3 C. consom.

Cass. civ. 1^re, 12 septembre 2018 : pourvoi n° 17-17319 ; arrêt n° 1084 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7862, rejetant le pourvoi contre CA Douai (ch. 1 sect. 1), 23 mars 2017 : RG n° 16/00837 ; arrêt n° 194/2017 ; Cerclab n° 6802. § Dans le même sens : par Cass. civ. 1^re, 27 novembre 2019 : pourvoi n° 18-22525 ; arrêt n° 988 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8246, rejetant le pourvoi contre TI Périgueux, 9 juillet 2018 : Dnd (un contrat d’insertion publicitaire n’entre pas dans le champ de l’activité principale d’une entreprise de production et de fourniture de bois de chauffage).

Fourniture de matériels entrant dans l’activité spécifique. L’application l’art. L. 221-3 C.

consom., modifiant l’ancien art. L. 121-16-1 C. consom., est certainement exclue pour les contrats conclus par les professionnels sur des matériels et matériaux entrant dans l’exercice de leur activité spécifique, domaine de leur spécialité. La solution va dans le même sens que les critères antérieurs qui excluaient quasiment tous la protection (cadre de l’activité, besoins de l’activité, rapport direct, objet social). Seul le critère abandonné de la compétence ou celui

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rarement utilisé de l’identité de spécialité pouvaient permettre le maintien de la protection.

V. pour une illustration : la location avec option d'achat d’une batterie de condensateur par une Sarl d’entretien et de réparation de véhicules automobiles entre dans le champ de son activité principale. CA Lyon (1^re ch. civ. A), 13 avril 2017 : RG n° 15/04458 ; Cerclab n° 6811 (motif surabondant, l’arrêt ayant au préalable constaté que le contrat avait été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi du 17 mars 2014), sur appel de T. com. Saint-Étienne (1^re ch.), 31 mars 2015 : RG n° 2015F00096 ; Dnd.

V. aussi, pour une décision ne prenant pas la mesure de la nouveauté du texte : un contrat de location avec option d'achat d’une batterie de condensateur et d’un kit d'éclairage led par un exploitant agricole a été conclu pour les besoins de l'activité principale du locataire, dès lors que celui-ci a signé au-dessous de la mention selon laquelle il « atteste que le contrat est en rapport direct avec son activité professionnelle et souscrit pour les besoins de cette dernière », qu’il a apposé son tampon professionnel et qu’il n'explique nullement à quel objectif non professionnel la souscription du contrat litigieux pouvait répondre. CA Poitiers (2^ech. civ.), 18 juin 2019 : RG n° 18/00994 ; arrêt n° 432 ; Cerclab n° 7724 (absence au surplus de fourniture d’information sur le nombre de salariés ; N.B. si la solution est peut-être justifiée compte tenu de la nature du matériel, la motivation de l’arrêt ne respecte pas les critères posés par le texte), sur appel de TGI Les Sables-D'olonne, 6 février 2018 : Dnd.N.B. Dans le cadre de l’art. L. 221- 3 C. consom., une seule hypothèse pourrait soulever une difficulté, lorsque le professionnel a adjoint une activité secondaire à son activité principale. La protection est exclue si l’activité supplémentaire est intégrée à l’activité principale, elle peut se maintenir si la distinction entre les deux est préservée même après le contrat initial.

Aménagement des locaux. L’activité principale de l'Eurl étant l'achat, la vente, l’import-export de prêt à porter, chaussures et accessoires, la location d'un diffuseur olfactif n'entre pas dans son champ. CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 4 février 2019 : RG n° 17/04004 ; arrêt n° 19/099 ; Cerclab n° 7713, sur appel de TI Strasbourg, 5 juillet 2017 : Dnd. § V. aussi : CA Douai (ch. 1 sect. 1), 15 novembre 2018 : RG n° 17/05259 ; Cerclab n° 7649 (commande de menuiseries ; nullité du contrat en raison de l’absence de fourniture des informations exigées et de l’encaissement du chèque pendant le délai de rétractation), sur appel de TGI Boulogne-sur- Mer, 25 juillet 2017 : RG n° 16/01690 ; Dnd - CA Lyon (3^e ch. A), 16 janvier 2020 : RG n°

18/03175 ; Cerclab n° 8307 (fourniture et location financière d'un kit Led pour une brasserie : la fourniture d'un kit LED n'entre pas dans le champ de son activité de restauration traditionnelle ; nullité faute de bordereau de rétractation), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 27 février 2018 : RG n° 2016j00543 : Dnd.

Recouvrement de créances. Application du texte à un contrat de recouvrement de créances d’une Eurl de maçonnerie. CA Versailles (14^e ch.), 5 avril 2018 : RG n° 17/05570 ; Cerclab n° 7511 (conséquence : l’invocation du droit de rétractation pour s’opposer à la demande d’honoraires soulève une contestation sérieuse), sur appel de T. com. Versailles (réf.), 5 juillet 2017 : RG n° 2017R00142 ; Dnd.

Location et maintenance de photocopieur. Un contrat de location de photocopieur n'entre pas dans le champ de l'activité principale d’une Sarl qui exerce l'activité d'enseignement à la conduite automobile. CA Lyon (3^e ch. A), 25 janvier 2018 : RG n° 16/06783 ; Cerclab n° 7400 (location et maintenance de photocopieur pour une Sarl d’auto-école), sur appel de T.

com. Saint-Étienne, 6 septembre 2016 : RG n° 2016f00598 ; Dnd. § L’objet de contrats de location et de maintenance d'un photocopieur n'entre pas dans le champ de l'activité principale de l’exploitante d’une auto-école, à savoir l'enseignement de la conduite de véhicules ; seules entre dans le champ de l'activité principale et des compétences de celle-ci l'achat de supports d'enseignement de la conduite automobile. CA Amiens (1^re ch. civ.), 22 novembre 2018 : RG

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n° 17/00394 ; Cerclab n° 7647 ; Juris-Data n° 2018-021022 (un contrat de location financière d'un photocopieur n'entre ni dans son champ de compétences, ni dans le champ de son activité principale d'auto-école ; droit de rétractation valablement exercé), sur appel de TGI Amiens, 25 janvier 2017 : Dnd. § Si l'activité exercée par une SCP d’administrateur judiciaire exige l'utilisation importante de photocopieurs, il ne saurait être considéré qu'elle dispose, sur l'acquisition, la location ou l'utilisation de photocopieurs, de connaissances susceptibles de rééquilibrer le contrat, puisque son activité principale consiste à gérer les intérêts d'autrui conformément aux mandats qui lui sont confiés, l'utilisation de photocopieurs ne constituant qu'un moyen matériel d'exercer cette activité, qui est fondamentalement différente. CA Versailles (3ê ch.), 19 décembre 2019 : RG n° 19/04324 ; Cerclab n° 8281 (location et maintenance de matériels de photocopies par une SCP d’administrateurs judiciaires ; protection accordée et droit de rétractation régulièrement exercé le jour même de la conclusion des contrats litigieux, en des termes non équivoques et par lettre recommandée avec accusé de réception), sur appel de TGI Nanterre (7ê ch.), 6 juin 2019 : RG n° 17/11512 ; Dnd. § V. aussi implicitement : CA Lyon (3ê ch. A), 29 mars 2018 : RG n° 17/03256 ; Cerclab n° 7488 (location de photocopieur par une Sarl d’auto-école ; exclusion sur l’absence de preuve de la taille de l’entreprise), sur appel de T. com. Saint- Étienne, 21 février 2017 : RG n° 2017f00083 ; Dnd.

En sens contraire : la location de six appareils multifonction, pour l'établissement et la reproduction de documents, entre bien dans le champ de l'activité d'expert-comptable et de commissaire aux comptes qu'il exerce à titre principal. CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 16 janvier 2020 : RG n° 18/01067 ; arrêt n° 2020/6 ; Cerclab n° 8032 (maintenance et location financière de plusieurs photocopieurs pour un expert-comptable - commissaire aux comptes ; rejet de l’argument tiré de « la dématérialisation des documents, spécialement en matière comptable et financière »), sur appel de TGI Marseille, 7 décembre 2017 : RG n° 16/10296 ; Dnd. § V. aussi : CA Paris (pôle 5 ch. 11), 30 novembre 2018 : RG n° 17/06625 ; Cerclab n° 7651 (crédit-bail portant sur une imprimante et un photocopieur pour un garagiste ; contrat conclu dans le cadre de l’activité de garagiste et dans les locaux de sa société avec le tampon de sa société), sur appel de T. com. Paris, 2 février 2017 : RG n° J2017000018 ; Dnd - CA Paris (pôle 1 ch. 8), 10 mai 2019 : RG n° 18/20891 ; Cerclab n° 7721 (location de deux photocopieurs et d'un serveur informatique par un architecte ; absence de contestation sérieuse sur la demande du bailleur en paiement, aux motifs que le contrat serait nul pour violation de l’art. L. 121-16-1, III, dès lors que le locataire ne démontre pas que le nombre de ses salariés est inférieur ou égal à cinq, ni que le contrat a été conclu hors établissement et qu’enfin il est manifeste que l'usage du matériel loué, à savoir des photocopieurs, correspond naturellement à l'exercice de son activité d'architecte étant encore souligné que le contrat de location porte la mention du cachet de celui-ci es qualité d'architecte DPLG avec les coordonnées de son cabinet), sur appel de TGI Bobigny (réf.), 6 juillet 2018 : RG n° 18/00650 ; Dnd.

Dictée vocale pour un avocat. La loi a fixé un critère objectif tenant au champ de l'activité principale ; l'activité d'un avocat comporte, à titre habituel, la rédaction de courriers et de conclusions ; dès lors, l'objet du contrat litigieux, portant sur des systèmes informatiques de dictée vocale adaptés aux professions juridiques et sur des prestations de service associées, entre dans le champ de l'activité principale de la société dont l'objet consiste dans la mise en commun de moyens pour l'exercice de la profession d'avocat. CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 17 octobre 2019 : RG n° 18/11926 ; arrêt n° 2019/419 ; Cerclab n° 8172 ; Juris-Data n° 2019- 018456 (location financière d’un équipement de dictée vocale, de « secrétaire vocal » et des prestations associées d'assistance et de maintenance pour un avocat), sur appel de T. com.

Cannes, 28 juin 2018 : RG n° 2018F00102 ; Dnd - CA Aix-en-Provence (ch. 3-3), 17 octobre 2019 : RG n° 18/11935 ; arrêt n° 2019/420 ; Cerclab n° 8173 ; Juris-Data n° 2019-018459

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(idem), sur appel de T. com. Cannes, 28 juin 2018 : RG n° 2018F00101 ; Dnd.

Logiciel de comptabilité. L'acquisition et l'utilisation d'un logiciel de comptabilité ne relève pas, à l'évidence, de l'activité principale de commercialisation de véhicules automobiles. CA Lyon (8^e ch.), 14 mai 2019 : RG n° 18/06030 ; Cerclab n° 7715 (fourniture et installation d'un logiciel comptable, avec formation du personnel et service d'abonnement, pour une SAS de commercialisation des véhicules automobiles), sur appel de T. com. Lyon (réf.), 25 juin 2018 : RG n° 2018R00805 ; Dnd.

Téléphonie. Pour un refus d’application : CA Colmar (3^e ch. civ. A), 9 septembre 2019 : RG n° 17/05381 ; arrêt n° 19/551 ; Cerclab n° 8158 (location longue durée d’un standard téléphonique par une pharmacie ; l'objet du contrat a été commandé dans le cadre et pour les besoins évidents de l'activité de la pharmacie, l’apposition du cachet humide de la pharmacie dont le contrat est revêtu confirmant également cette analyse : la location d'un standard téléphonique présente donc un rapport direct avec l'activité professionnelle), sur appel de TI Strasbourg, 24 novembre 2017 : Dnd.

Création de site internet. Une interprétation large de la notion de « champ de l’activité principale » pourrait rendre assez inutile l’extension consacrée par le texte (V. les motifs de l’arrêt de Douai, précités). Si, au contraire, l’expression est conçue comme synonyme de l’activité spécifique du professionnel, les contrats de création de site Internet peuvent en être exclus et la protection prévue par l’art. L. 221-3 C. consom. accordée.

Dans le sens de l’extension de la protection : le contrat de création d’un site internet pour un auto entrepreneur dans le domaine de l'architecture n'entre pas dans le champ de l'activité principale du professionnel sollicité. CA Douai (ch. 1 sect. 1), 23 mars 2017 : RG n°

16/00837 ; arrêt n° 194/2017 ; Cerclab n° 6802 ; Juris-Data n° 2017-005550 (conséquence : utilisation efficace du droit de rétractation), sur appel de TI Lille, 15 janvier 2016 : RG n° 15- 000806 ; Dnd, pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 12 septembre 2018 : pourvoi n° 17-17319 ; arrêt n° 1084 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7862 (ayant souverainement estimé que la communication commerciale et la publicité via un site Internet n’entraient pas dans le champ de l’activité principale de la cliente, architecte, la cour d’appel n’a pu qu’en déduire que celle- ci bénéficiait du droit de rétractation prévu par l’anc. art. L. 121-21 C. consom., conformément à l’ancien art. L. 121-16-1, III, devenu L. 221-3 C. consom.) - CA Lyon (3^e ch. A), 16 janvier 2020 : RG n° 18/01862 ; Cerclab n° 8306 (licence d'exploitation de site internet pour un garagiste ; l'activité principale de la société qui exploite un garage n'est pas en lien avec la fourniture de site objet du contrat), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 30 janvier 2018 : RG n°

2018j44 ; Dnd. § Si un système de communication visant à porter à la connaissance du public une activité, même étrangère au domaine de la communication électronique, a un rapport direct avec cette activité, puisqu'il a vocation à en faciliter l'exercice, il n'entre pas nécessairement dans le champ de cette activité, celui-ci n'étant pas défini par l'utilité pour celle-ci de ce système ; doivent donc être étudiées les caractéristiques particulières du service en cause, rapportées à celles de l'activité qu'il a vocation à servir ; si le service internet est destiné à promouvoir l'activité d’un avocat, par ses caractéristiques, il n'entre nullement dans le champ de son activité principale d'avocat, le droit. CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 14 janvier 2020 : RG n° 18/05927 ; Cerclab n° 8309 (abonnement et licence de site internet), sur appel de TGI Nanterre, 5 juillet 2018 : Dnd - CA Versailles (1^re ch. 1^re sect.), 28 janvier 2020 : RG n°

18/06448 ; Cerclab n° 8323 (même solution et même motivation pour le site internet d’un ostéopathe : le service internet destiné à promouvoir l'activité d’un ostéopathe n'entre nullement dans le champ de son activité principale, l'ostéopathie ; N.B. l’arrêt écarte aussi l’argument tiré de l’anc. art. L. 121-21-8 C. consom., la prestation n’étant pas jugée suffisamment personnalisée), sur appel de TGI Pontoise, 10 juillet 2018 : RG n° 16/00100 ; Dnd. § Si le

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contrat portant sur la création et de l'exploitation d'un site Internet présente un rapport certain avec l'activité professionnelle de l'artisan qui l'a conclu lorsque le site est destiné à l'exercice de son activité, il ne participe pas, par son objet, à la réalisation de ladite activité. CA Amiens (1^re ch. civ.), 4 avril 2019 : RG n° 17/03147 ; Cerclab n° 7711 ; Juris-Data n° 2019-005973 (location financière de site web pour une entreprise d'électricité, de plomberie et d'aménagement intérieur), infirmant TI Compiègne, 11 mai 2017 : Dnd. § Dans le même sens, admettant l’extension : si un système de communication visant à porter à la connaissance du public une activité a un rapport direct avec celle-ci, dont il a vocation à faciliter l'exercice, il n'entre toutefois pas nécessairement dans le champ de cette activité qui, contrairement à ce que soutient la requérante, n'est pas défini par l'utilité d'un tel système pour celle-ci, mais bien par les caractéristiques propres au service proposé, rapportées à celles de l'activité qu'il a vocation à servir ; dès lors, des prestations consistant principalement en la création et la maintenance de sites internet doivent être regardées comme n'entrant pas dans le champ de l'activité principale des clients, à l'exception des cas où ces derniers exerceraient leur activité dans le domaine des communications électroniques. CAA Bordeaux (3^e ch.), 25 juillet 2019 : req. n° 17BX01995 ; Cerclab n° 7769, rejetant le recours contre TA Bordeaux, 24 mai 2017 : req. n° 1503738 ; Dnd (refus d’annuler l’injonction de la mise en conformité des contrats avec notamment l’insertion d’un bordereau de rétractation).

N.B. En opportunité, l’extension semble de loin préférable. Les multiples décisions consultées pour le site du Cerclab (Cerclab n° 5944) fournissent en effet de nombreuses illustrations des abus qui ont été commis en la matière : site présenté mensongèrement comme achevé pour déclencher le paiement, dissimulation de la location financière et de la clause de divisibilité qui accompagne la prétendue cession (laquelle s’apparente à une transformation puisque l’exception d’inexécution est perdue), dissimulation du fait que, derrière la location financière du contrat et du site, c’est en réalité l’activité du prestataire sur la totalité de la durée du contrat, y compris pour des prestations qui ne seront pas exécutées du fait de la défaillance de ce dernier, qui est financée. L’application de la protection contre le démarchage, même insuffisante, obligera en tout état de cause les professionnels à faire apparaître clairement à leur cocontractant l’économie de l’opération.

S’agissant des clauses abusives, compte tenu de la nouvelle rédaction de l’article liminaire du Code de la consommation, le contrôle de ces contrats pourra opportunément basculer sur le fondement du nouvel art. 1171 C. civ. § V. cep. en sens contraire pour la CEPC, en dépit de la lettre du texte dépourvue de toute ambiguïté : la loi du 17 mars 2014 (ancien art. L. 121-16-1- III C. consom.) remplace dans certains cas la notion de lien direct par la notion d’activité principale du professionnel ; si les contrats de de création et d’hébergement de site internet pour des jeunes diplômés désirant travailler comme podologues avaient été conclus après l’entrée en vigueur de cette loi, les règles relatives aux clauses abusives auraient pu s’appliquer car il s’agit de contrats conclus hors du champ de l’activité professionnelle des co-contractants. CEPC (avis), 17 avril 2015 : avis n° 15-03 ; Cerclab n° 6590.

Ordre d’insertion publicitaire. N.B. Comme les contrats de site internet, les contrats publicitaires visent à promouvoir l’activité principale (ce qui justifiait leur exclusion de la protection consumériste dans le cadre du critère du rapport direct). Mais dans une interprétation étroite, si la finalité du contrat est bien l’activité principale, il n’est pas acquis que son objet entre dans le champ de celle-ci.

Pour des décisions excluant l’application de l’extension : cassation pour violation de l’ancien art. L. 121-16-1, III, C. consom., ensemble l'art. L. 121-21, devenu L. 242-3 et L. 221-18 du même code, du jugement accordant l'extension du bénéfice du délai de rétractation, alors qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la cliente exerçait la profession de sophrologue et avait

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été démarchée dans le cadre de son activité professionnelle pour souscrire le contrat d'insertion publicitaire litigieux, la juridiction de proximité, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés. Cass. civ. 1^re, 29 mars 2017 : pourvoi n° 16- 11207 ; arrêt n° 418 ; Cerclab n° 6976, cassant Jur. proxim. Libourne, 25 novembre 2015 : Dnd. § Dans le même sens pour les juges du fond : concerne au premier chef l'activité principale d’une Sarl ayant pour objet social la réalisation de transactions en matière immobilière un contrat portant sur ordre d'insertion publicitaire. CA Paris (pôle 1 ch. 8), 31 mars 2017 : RG n° 16/02325 ; arrêt n° 186 ; Cerclab n° 6977 (entreprise employant de surcroît six salariés), sur appel de T. com. Paris (réf.), 18 décembre 2015 : RG n° 2015067488 ; Dnd. § Absence d’application de l’extension à un contrat de partenariat conclu entre les parties, à savoir la réalisation d'une vidéo avec autorisation d'exploitation, une campagne e-mailing auprès d'environ 100.000 cadres et dirigeants et managers, la présence de la vidéo pour une durée d'un an sur une plate-forme, la mise en relation directe et pendant toute la durée de l'opération, avec les cadres dirigeants et managers intéressés, et la présentation d'un article sur le recrutement dans le secteur de la vente de biens immobiliers en France : l'objet de ce contrat destiné à promouvoir et développer la franchise du client entre précisément dans le champ de l'activité principale de la société qui, selon son extrait Kbis, est « la création, l'achat, la vente, la licence, et plus généralement toutes formes de commercialisation de marque, de modèles, savoir-faire, franchise et tout objet relevant de la propriété industrielle et artistique ». CA Paris (pôle 1 ch.

3), 20 novembre 2019 : RG n° 19/08947 ; arrêt n° 414 ; Cerclab n° 8179, sur appel de T. com.

Paris (réf.), 20 mars 2019 : RG n° 2019000037 ; Dnd. § V. aussi : Jur. proxim. Libourne, 17 mai 2017 : Dnd (contrat hors établissement ; rapport direct ; contrat d’insertion d’encarts publicitaires à paraître dans un répertoire familial pratique d’urgence pour un ostéopathe ; l’objet, bien qu’il concerne un domaine de compétence totalement étranger à la profession d’ostéopathe, est cependant incontestablement en lien direct avec l’activité principale, puisque le but poursuivi n’est autre que le développement de l’activité principale), pourvoi rejeté par substitution d’un motif de pur droit par Cass. civ. 1^re, 6 février 2019 : pourvoi n° 17-20463 ; arrêt n° 136 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 7708 (nullité pour objet illicite, une telle publicité étant interdite aux ostéopathes).

V. cependant en sens contraire : TI Périgueux, 9 juillet 2018 : Dnd (un contrat d’insertion publicitaire n’entre pas dans le champ de l’activité principale d’une entreprise de production et de fourniture de bois de chauffage), pourvoi rejeté par Cass. civ. 1^re, 27 novembre 2019 : pourvoi n° 18-22525 ; arrêt n° 988 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8246 (pouvoir souverain d’appréciation).

Systèmes de protection, télésurveillance. Si l’arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 2017 (n°

16-11.207) semble encore se référer au critère de la finalité du contrat pour apprécier le « champ de l'activité principale du professionnel », un arrêt postérieur et publié de la même chambre du 12 septembre 2018 (n° 17-17.319, FS-P+B) adopte pour sa part la solution proposée par la Sarl de restauration estimant qu’un contrat de télésurveillance n’entre pas dans le champ de son activité principale. CA Besançon (1^re ch. civ. com.), 2 avril 2019 : RG n° 17/02321 ; Cerclab n° 7712 (contrat de télésurveillance pour une Sarl de restauration), sur appel de T. com.

Besançon, 11 octobre 2017 : RG n° 2016006386 ; Dnd. § Pour l’application de l’extension, V.

aussi : CA Colmar (3^e ch. civ. A), 17 juin 2019 : RG n° 18/01052 ; arrêt n° 19/432 ; Cerclab n° 7714 ; Juris-Data n° 2019-012998 (location financière de matériels à usage professionnel, en l’espèce un stockeur numérique et des caméras pour un système de surveillance ; l'activité principale étant l'exploitation d'un bar-tabac, la location d'une vidéosurveillance n'entre pas dans son champ d'activité principal), sur appel de TI Strasbourg, 15 décembre 2017 : Dnd.

En sens contraire : CA Dijon (2^e ch. civ.), 5 juillet 2018 : RG n° 16/01798 ; Cerclab n° 7643 ; Juris-Data n° 2018-013733 (des contrats portant sur la location avec abonnement d'une

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installation de télésurveillance et de vidéo protection destinée à sécuriser un magasin de boulangerie, le laboratoire et le fournil exploités par une Eurl entrent dans le champ de l’activité principale puisque l'installation a pour finalité d'assurer la protection des biens nécessaires à l'exercice de cette activité), sur appel de T. com. Dijon, 8 septembre 2016 : RG n° 2015/7771 ; Dnd è CA Chambéry (ch. civ. sect. 1), 24 septembre 2019 : RG n° 17/02526 ; Cerclab n° 8154 (location avec abonnement d'une installation de télésurveillance destinée à sécuriser un magasin de matériel de télécommunication exploité par une société : le contrat entrait donc dans le champ de son activité principale puisque l'installation avait pour finalité d'assurer la protection des biens nécessaires à l'exercice de cette activité), sur appel de T. com. Chambéry, 13 septembre 2017 : RG 2017F00052 ; Dnd.

Taille de l’entreprise : nombre de salariés. Pour être applicable, le nombre de salariés employés par le professionnel doit être inférieur ou égal à cinq. Le critère semble simple, mais il n’est pas sûr que son application ne soulève pas de difficultés. Tout d’abord, les supports juridiques des « employés » peuvent être très variés (CDI, CDD, intérimaires, apprentis, stagiaires, etc.) et il conviendra de déterminer ceux qui doivent être pris en compte. Par ailleurs, si la protection est accordée aux personnes morales, il risque d’être fréquent de rencontrer, par exemple dans des Sarl, des gérants salariés : faut-il également le prendre en compte parmi les employés ?

Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; cassation au visa de l’art. 7 CPC du jugement qui retient qu’il n’est pas contesté que l’entreprise emploie moins de cinq salariés, alors que ce fait n’était pas dans le débat. Cass. civ. 1^re, 27 novembre 2019 : pourvoi n° 18-22525 ; arrêt n° 988 ; Bull. civ. ; Cerclab n° 8246 (ordre d’insertion publicitaire dans un annuaire local pour une entreprise de production et de fourniture de bois de chauffage), cassant TI Périgueux, 9 juillet 2018 : Dnd.

Exclusion de la protection lorsque l’entreprise possède plus de cinq salariés. CA Paris (pôle 1 ch. 8), 31 mars 2017 : RG n° 16/02325 ; arrêt n° 186 ; Cerclab n° 6977 (ordre d'insertion publicitaire pour une Sarl ayant pour objet social la réalisation de transactions en matière immobilière ; présence de six salariés établie par une copie du registre du personnel ; arrêt estimant par ailleurs que le contrat concerne l’activité principale), sur appel de T. com. Paris (réf.), 18 décembre 2015 : RG n° 2015067488 ; Dnd.

V. pour le cas d’une entreprise comprenant exactement cinq salariés : CA Lyon (3^e ch. A), 16 janvier 2020 : RG n° 18/01862 ; Cerclab n° 8306 (licence d'exploitation de site internet pour un garagiste ; preuve rapportée du nombre de salariés : 1/ contrat mentionnant une croix cochant la case « moins de 5 salariés » après la phrase dactylographiée « L'abonné/Locataire certifie sur l'honneur à la date de signature du contrat embaucher... » ; 2/ communication du registre du personnel mentionnant cinq salariés ; N.B. l’arrêt estime qu’il n’existe aucune contradiction dès lors que le contrat n’offre comme possibilité que moins de 5 ou plus de 5 ; nullité faute de bordereau de rétractation), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 30 janvier 2018 : RG n°

2018j44 ; Dnd.

Admission de la protection lorsque l’entreprise possède au plus cinq salariés. CA Lyon (3^e ch.

A), 25 janvier 2018 : RG n° 16/06783 ; Cerclab n° 7400 (client produisant un état de ses effectifs l’année de la conclusion du contrat établissant que sa société avait au 31 décembre un effectif total de 3,46 salariés et que celui-ci avait toujours été inférieur à quatre tout au long de l'année), sur appel de T. com. Saint-Étienne, 6 septembre 2016 : RG n° 2016f00598 ; Dnd - CA Colmar (3^e ch. civ. sect. A), 4 février 2019 : RG n° 17/04004 ; arrêt n° 19/099 ; Cerclab n° 7713 (preuve rapportée que l’effectif était de deux salariés par la production d'un tableau récapitulatif des cotisations URSSAF pour l’année de conclusion du contrat), sur appel de TI Strasbourg, 5 juillet 2017 : Dnd - CA Lyon (8^e ch.), 14 mai 2019 : RG n° 18/06030 ; Cerclab

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n° 7715 (preuve rapportée par une copie d’écran du site Tese de l'Urssaf que la société n’employait pas plus de cinq salariés à la date du contrat, conclu en mars 2016 alors que les embauches ont été effectuées en 2017 et 2018) - CA Colmar (3^e ch. civ. A), 9 septembre 2019 : RG n° 17/05381 ; arrêt n° 19/551 ; Cerclab n° 8158 (preuve qu’une pharmacie employait en moyenne trois salariés l’année de conclusion du contrat, apparemment admise par l’arrêt, à partir d’une attestation de l'expert-comptable complétée par une liste sur papier libre des employés présents cette année-là), sur appel de TI Strasbourg, 24 novembre 2017 : Dnd. § V. aussi pour l’admission par le bailleur du fait que le nombre de salariés remplit la condition posée par le texte : CA Colmar (3^e ch. civ. A), 17 juin 2019 : RG n° 18/01052 ; arrêt n°

19/432 ; Cerclab n° 7714 ; Juris-Data n° 2019-012998.

Toutes les décisions consultées estiment que la charge de la preuve repose sur le contractant qui revendique l’extension de la protection (ce qui implique le rejet de la prétention lorsque cette preuve n’est pas rapportée). Pour une illustration explicite : il appartient au professionnel revendiquant l’application du texte pour solliciter la nullité du contrat d’apporter la preuve qu’il n’emploie qu’un nombre de salariés inférieur ou égal à cinq, critère nécessaire de l'application de cette disposition. CA Lyon (3^e ch. A), 29 mars 2018 : RG n° 17/03256 ; Cerclab n° 7488 (location de photocopieur par une Sarl d’auto-école ; N.B. en utilisant l’imparfait,

« employait », l’arrêt semble implicitement admettre que le nombre de salariés s’apprécie à la date de conclusion du contrat), sur appel de T. com. Saint- Étienne, 21 février 2017 : RG n° 2017f00083 ; Dnd. § Rejet de l’extension dès lors que le client se contente de produire une attestation de son expert-comptable ainsi qu'un extrait d'un annuaire électronique de sociétés, qui ne permettent pas de s’assurer qu'au jour de la signature de la convention, l'entreprise comptait l'effectif requis, alors qu'il lui suffisait de produire des copies de son registre du personnel. CA Besançon (1^re ch. civ. com.), 2 avril 2019 : RG n° 17/02321 ; Cerclab n° 7712 (contrat de télésurveillance pour une Sarl de restauration), sur appel de T. com. Besançon, 11 octobre 2017 : RG n° 2016006386 ; Dnd. § V. aussi : CA Poitiers (2^ech. civ.), 18 juin 2019 : RG n° 18/00994 ; arrêt n° 432 ; Cerclab n° 7724 (location avec option d'achat d’une batterie de condensateur et d’un kit d'éclairage led par un exploitant agricole ; absence de fourniture d’information sur le nombre de salariés), sur appel de TGI Les Sables-D'olonne, 6 février 2018 : Dnd - CA Lyon (3^e ch. A), 21 novembre 2019 : RG n° 18/01340 ; Cerclab n° 8175 (location financière d'un copieur pour une Sarl exerçant l'activité de désinfection, désinsectisation et dératisation ; les extraits du site societe.com sont inopérants à établir le nombre des salariés alors embauchés, alors surtout qu'ils ne sont pas datés et reflètent une situation au mieux concomitante à leur dernière mise à jour en 2018 alors que le contrat datait de 2016), sur appel de T. com. com. Saint-Étienne, 5 décembre 2017 : RG n° 2017f00873 ; Dnd.

Indifférence de la surface financière. Pour une illustration de décision où le prestataire évoquait au surplus le chiffre d’affaires et les résultats financiers de son client pour tenter d’échapper au texte, argument sans portée dans le cadre de l’art. L. 121-16-1 C. consom., devenu L. 221-3 C. consom. CA Paris (pôle 1 ch. 8), 31 mars 2017 : RG n° 16/02325 ; arrêt n° 186 ; Cerclab n° 6977.

Responsabilité du professionnel. Engage sa responsabilité le fournisseur qui, en sa qualité de professionnel, ne pouvait ignorer les obligations qui étaient les siennes et qui, en contrevenant aux dispositions du code de la consommation, a nécessairement causé un préjudice à son client consistant à le priver de la protection qui lui est offerte par le législateur, en le contraignant à diligenter une action en justice pour faire respecter ses droits. CA Douai (ch. 1 sect. 1), 15 novembre 2018 : RG n° 17/05259 ; Cerclab n° 7649 (commande de menuiseries ; 2.000 euros de dommages et intérêts), sur appel de TGI Boulogne-sur-Mer, 25 juillet 2017 : RG n°

16/01690 ; Dnd.