Le droit douanier illustre parfaitement l’émergence d’un droit global.
Il est gouverné par des normes internationales, universelles et régionales.
Les acteurs publics et privés coopèrent de plus en plus dans le cadre d’économies et de systèmes juridiques de plus en plus intégrés.
Le droit douanier : un droit global ?
A
pparu au cours des années 2000, le concept de droit global a connu un essor considérable conduisant à se demander s’il s’agit d’une dimension nouvelle dans l’évolu- tion du droit, des systèmes juridiques, ou bien s’il ne s’agit que d’un phénomène de mode, une conceptualisation du droit liée à une forme de mondialisation de la norme juridique.Champ de recherche de nombreux laboratoires, le droit global n’en est pas moins très contro- versé.
Le professeur Rouvière avait publié en 20101un article intitulé «La globalisation du droit : une idée théoriquement inutile » qui l’avait amené à considérer que le droit global « n’est pas autre
chose que la théorie du droit elle-même », ajoutant qu’« une fois que le vêtement du droit global tombe, apparait, si on ose dire, la théorie du droit nue. À ce titre, l’idée théorique de globalisation du droit est bel et bien inutile ».
Cette approche qui, par certains côtés, a pu être considérée comme une défense sectorielle du droit et l’affirmation d’une forme de conser - vatisme captateur du droit, n’en est pas moins un apport important à la réflexion sur ce qu’est ou pourrait être le droit global, dès lors que l’on est amené à constater que sa définition et son iden- tification sont incertaines.
À cet égard, le professeur Mikhail Xifaras a pu
noter que cette notion est « confuse parce qu’elle 1Site HAL.
Jean-Luc ALBERT
Professeur Aix-Marseille Université
Centre d’études fiscales et financières (CEFF)
Mots-clés : droit - droit global - mondialisation - douane - droit douanier
désigne des phénomènes juridiques hétéro- gènes »2. À tout le moins, sa réflexion l’a conduit à affirmer que ce concept ne désigne pas un ordre juridique qui serait mondialisé et autonome mais serait « plutôt l’émergence de phénomènes juridiques supra- et transnationaux qui s’inscrivent dans un tissu de relations juridiques assez denses pour rendre indissociables les différents niveaux
« sub-globaux » que sont les ordres juridiques régionaux (Union européenne, MERCOSUR, etc.), nationaux et infranationaux (États fédérés, villes, régions, etc.) mais aussi les réseaux transversaux (églises, mafias, communautés linguistiques, anciennes colonies…) ou encore les flux sectoriels (flux migratoires, activités fortement intégrées – industrie automobile, Internet, etc.). C’est dans l’articulation de ces différents espaces que doivent être saisis les phénomènes juridiques planétaires ».
On peut sans doute considérer le champ très vaste des phénomènes d’interaction juridique qui est alors présenté par certains comme une forme de mondialisation du droit.
Jean-Marc Sauvé, vice-président du Conseil d’État, devait, pour sa part, affirmer clairement que « le droit global n’est pas un nouvel ordre normatif, hiérarchisé, articulé à la manière de la pyramide de Kelsen, mais il résulte d’une utilisation nouvelle du droit »3. Il devait cependant souligner qu’il est d’abord le fait d’acteurs trans- nationaux (entreprises, organismes professionnels, ONG) selon des circuits qui échappent souvent au contrôle des États, des lois nationales… Il en était jusqu’à identifier en matière contentieuse quatre caractères plus ou moins marqués : la profession- nalisation et la techni cisation (normes comp - tables, prudentielles, techniques), la privatisation (au stade de la production de la norme (soft law, consensus) des investigations, du règlement des conflits, la juridictionnalisation (importance de la CJUE, de la CEDH, justice pénale internationale), l’internationalisation (acteurs globaux, puissances, entreprises, défis globaux comme la maîtrise de l’économie, etc.), tout en soulignant que cette globalisation du droit s’accompagne d’un phéno- mène d’internationalisation du droit américain, même si d’autres analystes soulignent aussi une possible guerre des droits4.
Il en résulte aujourd’hui une abondance de travaux sur les sources de ce droit, sur les inter - actions entre systèmes juridiques, sur les juris - prudences, mais aussi des approches sectorielles, quasi disciplinaires : droit constitutionnel global, droit administratif global5…
Il est de fait assez curieux de noter qu’une telle réflexion n’a guère prospéré en matière fiscale et
en particulier en matière douanière, alors que le concept pouvait trouver là un champ d’études très spécifique car centré, sur la mondialisation, à savoir le commerce inter national, les échanges économiques et, en fin de compte, le traitement douanier (et fiscal, cf. TVA) des flux économiques.
N’y aurait-il pas un ordonnancement juridique douanier globalisé ?
Or, ce type de réflexion a peu avancé6en raison sans doute de l’absence de spécialistes sur le sujet.
Le droit douanier revêt en effet une dimension internationale (institutionnelle, normative…), régionale (UE, MERCOSUR, Union économique et monétaire ouest-africaine - UEMOA…), qui n’a pas totalement effacé un espace national marqué souvent par une administration spécifique, comme en France (Direction générale des douanes et droits indirects - DGDDI), qui est en fait un espace d’effectivité des règles et procédures douanières ; de plus, il associe, inégalement, acteurs publics et acteurs privés.
Si le droit douanier a conservé de fortes dimen- sions spécifiques (statut des marchandises, régimes économiques, territoire…), il est délicat à définir7. Le droit douanier serait « un ensemble de règles juridiques régissant l’entrée et la sortie de marchandises sur un territoire dit douanier et relevant du code des douanes et du code des douanes communautaire »8. Les droits de douane relèvent d’une dimension fiscale particulière, nos voisins helvétiques soulignant qu’« actuellement, dans la dogmatique du droit, les droits de douane sont une redevance de droit public perçue par l’État sur le trafic des marchandises franchissant la frontière au titre de sa souveraineté territoriale.
Ils sont dus sans condition et représentent un genre d’impôt particulier… »9.
Ce droit avec les éléments qui s’y raccrochent (droits de douane, procédures douanières…) s’applique au commerce mondial des marchan- dises, sachant que selon l’OMC, en 2013, la valeur des exportations mondiales de marchandises (produits manufacturés, matières premières notamment agricoles, produits énergétiques) a atteint les 18 800 milliards de dollars US (contre 5 600 pour les services). Toutefois, s’il est possible d’évoquer une mondialisation du droit douanier, il est difficile d’énoncer à ce jour l’existence d’un droit douanier unique.
Ce droit douanier global est marqué par la prédominance de normes, issues d’institutions in- ternationales, à vocation universelle (1), intégré sur le plan fonctionnel et juridique (2).
2Dans un article publié en 2012
«Après les Théories Générales de l’État : le Droit Global ? », Jus Politicum, n° 8, 2012.
3IHE sur la justice.
4Frydman B., Comment penser le droit global ?, Centre Pérelman de philosophie du droit, 2012.
5Cf. Un droit administratif global ?, Dir. Clémentine Bories, actes, colloque 2011, CEDIN, 2012.
6La Revue Française de Finances Publiques a consacré son numéro 3 à La Douane en 1983.
7Cf. Berr Cl.-J. «ensemble de techniques juridiques particulièrement efficaces, voisines de celles du droit commun fiscal, mais adaptées à la nature propre des mécanismes douaniers »,
« fonction aujourd’hui ambivalente », Berr Cl.-J., Trémeau H., Introduction au droit douanier, Dalloz, 1997 ; Berr Cl.-J., Introduction au droit douanier, 2008, Economica.
8Albert J.-L., Douane et droit douanier, PUF, 2013.
9Loi sur les douanes. Rapport explicatif, avant-projet, Berne, 31 janvier 2001, p.2.
Depuis la création du GATT (General agreement on tariffs and trade) en 1947, les marges de manœuvre des États n’ont cessé de se réduire en matière douanière. La création de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en 1994 n’a fait qu’accentuer le processus. Il en résulte que les notions auxquelles doivent nécessairement se référer les législateurs se trouvent dans cet arsenal juridique sans précédent complété ou fondé sur nombreuses conventions conclues sous l’égide de l’OMC et du Conseil de coopération doua- nière. Ces règles gouvernent la désignation et la codification des marchandises (le Système harmonisé - SH), la valeur en douane, mais aussi les transports internationaux, les régimes décla- ratifs, l’origine des marchandises, les formalités douanières10…
Les principales puissances économiques ont intégré cette dimension, tout en lui donnant parfois des particularités juridiques, juridiction- nelles, à l’instar des États-Unis qui ont institué en 1980 une cour américaine du commerce interna- tional11. L’Union européenne12 elle-même est entraînée de manière inexorable dans ce proces- sus. Le Code des douanes de l’Union, pleinement en application au 1er mai 2016, reflète avant tout les préoccupations communes et il ne présente pas d’originalité particulière13. Il en résulte une dimension juridique internationale incontournable (A) que viennent compléter sinon renforcer certaines dynamiques régionales (B).
A. Une dimension internationale affirmée
S’il n’existe pas d’organisation mondiale des impôts, le domaine douanier obéit à une approche bien spécifique et historiquement originale, au travers d’institutions techniques importantes, méconnues, qui viennent compléter les décisions et accords conclus au sein d’abord du GATT et à présent de l’OMC.
Cette originalité douanière repose sur l’existence de l’Organisation mondiale des douanes (OMD), créée en 1952 (en fait, le Conseil de coopération douanière - CCD) et qui compte à ce jour 180 mem- bres. Son rôle est « de s’occuper des procédures et réglementations douanières régissant le commerce entre les pays ».
Si l’on s’en tient aux missions que s’assigne cette organisation, l’OMD s’inscrit clairement dans un processus d’ouverture des marchés et de facilitation des échanges internationaux (normes
internationales – nomenclature des marchandises (Système harmonisé, application uniforme de l’Accord OMC sur l’évaluation en douane, dis - cussion sur les règles d’origine harmonisées préparées par l’OMD dans le cadre du processus d’élaboration de l’Accord sur les règles d’origine de l’OMC –, sécurisation, chaîne logistique inter- nationale, sécurité et lutte contre la fraude, assistance et coopération avec et entre les admi- nistrations douanières…). Le système tarifaire de l’Union européenne repose, depuis l’origine, sur un système tarifaire unifié14qui reprend et appro- fondit le Système harmonisé initié par l’OMD décliné par l’Union européenne au travers de la Nomenclature combinée (en sous-positions) et qui émane du Conseil, puis du Tarif intégré des communautés européennes (TARIC) – qui comprend les taux mais aussi les différentes mesures sectorielles, commerciales, statistiques…
Cette reprise du système OMD n’est pas propre à l’UE ; elle est quasi universelle, et ce, à des fins de facilitation des déclarations et des échanges.
La Cour de justice des communautés euro- péennes (CJUE) avait estimé en 1975 que les par- ties contractantes à la convention portant création du Conseil de coopération douanière (OMD), et donc la Communauté substituée aux États, n’étaient pas liées par les avis de classement émis par ce conseil mais constituaient des éléments d’interprétation émanant d’une autorité chargée
« par ces parties d’assurer l’uniformité dans l’inter - prétation et l’application de la Nomenclature ».
Il en résulte que ces avis peuvent être écartés s’ils sont inconciliables « avec les termes de la position en question ou si [l’interprétation] excède mani- festement le pouvoir d’appréciation consenti au Conseil de coopération douanière »15. Cette position est toujours rappelée par la CJUE : « les notes explicatives élaborées […] en ce qui concerne le SH, par l’OMD, contribuent de façon importante à l’interpré tation de la portée des différentes positions tarifaires, sans toutefois avoir force obligatoire de droit… »16. Cette analyse doit être désormais rapprochée en matière de rensei- gnements tarifaires contraignants du règlement 952/2013 du 9 octobre 2013 du Parlement euro- péen et du Conseil établissant le Code des douanes de l’Union, lequel énonce en son article 34 qu’un tel renseignement cesse d’être valable lorsqu’il devient incompatible notamment avec l’interprétation d’une nomenclature visée par une modification des notes explicatives de la nomen- clature du système harmonisé de désignation et
10R.K. Jain, Customs law manual 2015-2016, Centax publications, 2015.
11Cf. Damon V. Pike, Lawrence M. Friedman, Customs law, Carolina academic Press, 2012. Cour qui a succédé à la Cour des douanes des États- Unis créée en 1926.
12Dominik Lasok,The trade and customs law of the European Union, Kluwer Law International, 2015.
13Cf. Berr Cl.-J., « L’Union douanière européenne et l’inquiétante quête d’un Code à sa mesure », Revue européenne et internationale de droit fiscal, n° 1, 2015, pp.189-193.
14Code des douanes communautaire et règlements d’application.
15CJCE, 19 nov. 1975, Douaneagent der NV Nederlandse Spoorwegen, à Venlo, et Inspecteur der invoerrechten en accijnzen, aff. 38/75, Rec., 1440.
16CJUE, 17 sept. 2015, aff.
C-344/14, Kyowa Hakko Europe GmbH c.
Hauptzollamt Hannover, 26 ; CJUE, 6 févr. 2014, aff. C-2/13, Directeur général des douanes et droits indirects, Chef de l’agence de la direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières c/
Humeau Beaupréau SAS.
Des normes à vocation universelle
1
codification des marchandises adoptée par le conseil de coopération douanière et doit être révoqué17.
En tout état de cause, le classement tarifaire des marchandises doit être opéré en se référant « aux seuls textes douaniers » et non en invoquant des réglementations commerciales, fussent-elles européennes18.
La question de la compréhension des dispo sitifs tarifaires (qui eux ne sont pas unifiés) fait intervenir un autre acteur, le Bureau international des tarifs douaniers (BITD) qui recense l’ensemble des tarifs douaniers mis en œuvre par les juridictions doua- nières. Cet organisme, institué par la Convention du 5 juillet 1890 à l’origine de la création d’une Union internationale pour la publication des tarifs douaniers, est chargé de la traduction et de la publication des tarifs douaniers au travers du Bulletin international des douanes. Le BITD, dans sa mission de traduction des tarifs douaniers, indique s’inspirer de documents officiels tels que le Système harmonisé et les Notes explicatives élaborées par l’Organisation mondiale des douanes, le SAC, la Nandina, le MERCOSUR et les autres nomenclatures officielles, des dispo- sitions sur la valeur en douane et l’origine des marchandises. Le BITD précise qu’il est amené à collaborer avec ses pays membres pour « normali- ser » leur tarif, en les aidant à adapter leur texte national à la terminologie douanière suivant la codification et la classification du Système harmo- nisé, si leur langue nationale ne fait pas partie de celles reprises dans la Convention.
L’acteur « dynamique » du processus douanier est cependant l’Organisation mondiale du commerce19, créée en 1994, avec l’existence d’un Accord sur la mise en œuvre de l’article VII de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce.
Il résulte de son activité la détermination de la notion de « valeur en douane » d’une marchan- dise20, l’Accord sur l’inspection avant l’expé dition, celui sur les règles d’origine… et près d’une vingtaine de conventions en vigueur liant les États et territoires concernés dont la convention sur le Système harmonisé de désignation et de codifi- cation des marchandises ou encore la convention internationale pour la simplification et l’harmoni- sation des régimes douaniers. Elle compte en son sein un Comité de l’évaluation en douane chargé de procéder à des consultations sur les questions concernant l’administration du système d’éva - luation en douane par tout membre ainsi qu’un comité technique de l’évaluation en douane.
B. Une complémentarité régionale
Le droit douanier relève d’une dimension géo - graphique plus localisée, fruit d’accords parfois bilatéraux, voire plus fréquemment de traités multilatéraux. Cette dimension n’est pas condamnée par l’OMC et peut même être considérée comme encouragée, à défaut d’accords « mondiaux » en ce domaine. Ainsi, le Memorandum d’accord sur l’interprétation de l’article XXIV de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994 reconnait-il, sous certaines réserves, la
« contribution qu’une intégration plus étroite des économies des parties à de tels accords peut apporter à l’expansion du commerce mondial »21. De nombreux accords bi ou multi latéraux s’inscri- vent dans une telle démarche.
Il en résulte un important « maillage » conventionnel.
L’OMC a chiffré ceux-ci, en avril 2015, en indi- quant que 612 notifications d’accords régionaux sur le commerce lui avaient été adressées (contre 511 en 2008), 406 accords étant en vigueur (319 en 2008), nonobstant des accords de commerce préférentiel, mesures unilatérales de préférence22, 90 %de ces accords étant des accords de libre- échange, 10 % d’union douanière.
L’un des plus importants de ces accords régio- naux est à l’évidence l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) entré en vigueur en 1994 et qui a conduit à d’importantes élimi nations tarifaires entre les trois États concernés (États- Unis, Canada, Mexique) mais aussi à un accord plus spécifique de libre-échange entre le Canada et les États-Unis (ALECEU), ce texte affirmant qu’il constitue « un vigoureux manifeste contre le protectionnisme et pour la libération des échanges », tout en inscrivant cette démarche dans le cadre de la libéralisation des échanges au travers des dispositifs du GATT et donc de l’OMC.
Pour sa part, la Chine a développé, en parti culier sur le plan régional et depuis son adhésion à l’OMC, un ensemble d’accords régionaux de libre- échange, comme avec les pays de l’ASEAN, accords souvent sectoriels, fragmentés, dont on perçoit bien à la fois l’intérêt économique par un abaissement des barrières tarifaires chez ses partenaires asiatiques et une dimension quasi
« politique » au sein de cet espace.
De fait, ce type d’accord est relativement fréquent sur l’ensemble des continents, que cela soit en Afrique par exemple au travers de la Com - munauté économique et monétaire d’Afrique centrale (CEMAC)23, de l’Union économique
17Disposition qui ne fait que reprendre ce qu’énonçait antérieurement le règlement de 1992 relatif au Code des douanes communautaire.
Ex. : Communication Commission européenne, 2015/C341/01, JOUE, 16 oct. 2015, C341/1.
18Sur les notes explicatives du système harmonisé de la nomenclature établie par l’OMD et leur effectivité, CAA Paris, 21 déc. 2012, req.
n° 10PA03436, Établt national des produits de l’agriculture et de la mer (France AgriMer), inédit.
19161 membres.
20Question à laquelle la CIJ n’est elle-même pas étrangère ; cf. CIJ, 27 août 1952,Affaire relative aux droits des ressortissants des États-Unis d’Amérique au Maroc, Rec. 1952.
21Cf. OMC, Organe d’appel, 21 oct. 1999, WT/DS34 – Restrictions à l’importation de produits textiles et vêtements (Inde c/ Turquie) – notion d’union douanière et de régime extérieur essentiellement similaire.
JDI, 2, 2000, p.411 et s.
22Source : WTO, Regional trade agreements. L’OMC dispose à cet effet d’un Comité sur les accords sur le commerce régional.
23Cf. Bango A., L'élaboration et la mise en œuvre de la fiscalité dans les pays de la Communauté économique et monétaire de l'Afrique centrale (CEMAC),thèse doctorat, 2009, Université Jean Moulin Lyon 3.
et monétaire ouest-africaine (UEMOA), de la COMESA (Union douanière du marché commun d’Afrique du Sud et de l’Est), de l’Union doua- nière d’Afrique australe (SACU), en Amérique latine avec le MERCOSUR (mercado común del sur)24, la Communauté andine, etc.
Par ailleurs, ces entités « régionales » n’hésitent pas à conclure des accords avec des États ou organisations dans une démarche « transversale » ou interrégionale comme en 2004 entre l’Inde et le MERCOSUR au travers d’un accord de préfé- rence douanière.
L’OMC note qu’il existe cependant une tendance généralisée au développement de mesures restrictives, ne reposant pas nécessairement sur des dispositions tarifaires, portant atteinte à la liberté du commerce promue par cette organi - sation. La réintroduction par certains États membres de droits de douane ou leur relè vement à des fins de protection des productions natio- nales (comme la Chine en ce qui concerne les importations de charbon) n’est que l’un des aspects de cette nouvelle dimension, laquelle ne
peut conduire qu’à de nouveaux litiges devant l’OMC.
Toutefois, la conclusion en 2014 de l’Accord entre l’Union européenne et le Canada, l’approbation d’un Accord de partenariat économique entre l’Union européenne et les États de l’Afrique de l’Ouest (CEDEAO), puis en 2015 de l’Accord transpacifique, les développements sur la facili - tation des échanges sont d’autres facettes de cette avancée en direction de la mondialisation des échanges et de l’ouverture des marchés…
Il faut en outre souligner que l’Union européenne a développé des mécanismes de coopération25 avec l’essentiel de ses partenaires économiques (avec la création de comités mixtes de coopé - ration douanière) comme le Japon26.
L’actuel directeur général de l’OMC, Monsieur Roberto Azevedo, devait cependant souligner en septembre 2014 que l’évolution du commerce international ne pouvait être pleinement réa lisée par le développement d’accords commerciaux régionaux (ACR) à défaut d’accords multilatéraux.
27CJCE, 10 mars 2005, Royaume d'Espagne contre Conseil de l'Union européenne, aff. C-342/03.
28Source : US Customs and Border Protection.
Lorsque la DGDDI explicite sur son site qu’elle est en charge du respect des règles des politiques commerciales et agricoles communautaires
« dans le cadre fixé par l’Organisation mondiale du commerce » et lorsque la Cour de justice de l’Union européenne souligne qu’il n'existe pas juridiquement de préférence communautaire27, la
«préférence communautaire » étant « une des considérations à caractère politique sur lesquelles les institutions communautaires se sont fondées lors de l'adoption de régimes d'échanges avec des pays tiers. Toutefois, ainsi que la Cour l'a déjà précisé, cette préférence ne constitue aucune- ment une exigence légale qui pourrait entraîner l'invalidité de l'acte concerné... » (points 18 et 19), appréciation de la Cour méritant d'être complé- tée par le point 25 du même arrêt aux termes du- quel l'interdiction de mesures tarifaires suscepti- bles de modifier les conditions de la concurrence
«empêcherait la Communauté de contribuer à la suppression progressive des restrictions aux échanges internationaux », une telle similitude d’approche traduit la philosophie générale qui guide les acteurs administratifs et juridiques en ce domaine (A), approche particulière car faisant une place non négligeable à de nombreux acteurs privés (B).
A. Une recherche d’effectivité
L’effectivité des « règles universelles » précitées s’accompagne d’un ensemble d’initiatives plus localisées destinées à répondre à plusieurs objec- tifs et notamment la lutte contre les fraudes. La complexité et l’importance des échanges mon- diaux ont ainsi amené les États à conclure des accords d’assistance mutuelle en matière doua- nière. Les États-Unis ont fait état en 2014 de la conclusion cumulée de 71 accords d’assistance en matière douanière et notamment avec la Commu- nauté européenne et les principales puissances commerciales que sont la Chine, l’Inde, le Japon, le Brésil, l’Allemagne, la France, etc.28.
Les accords internationaux de coopération doua- nière sont présentés par l’Union européenne comme «jouant un rôle important dans la recherche d’un équilibre entre la libéralisation du commerce et les exigences croissantes de sécurité en matière d’échanges internationaux avec les principaux partenaires commerciaux ».
L’approche est donc « horizontale » et participe de la lutte contre les fraudes. L’Union indique ainsi avoir conclu de tels accords avec les principaux ensembles économiques ou plutôt les principales
Une intégration fonctionnelle et juridique
2
24Cf. Kasmi J., La nature juridique du MERCOSUR.
Contribution à la théorie de l’intégration à travers l’étude d’une organisation d’intégration non communautaire, Thèse, Université de Rennes 1, 2012.
25Présentés comme des Accords internationaux de coopération douanière et d’assistance administrative mutuelle dans le domaine douanier.
26Signé en janvier 2008 cet Accord sur la coopération et l’assistance administrative mutuelle en matière douanière est en vigueur depuis 2008 ; ses objectifs sont de favoriser la sécurité dans la chaîne
d’approvisionnement et de faciliter le commerce pour les commerçants fiables, de lutter contre la fraude et de développer la coopération en faveur de la protection des droits de la propriété intellectuelle. La Commission européenne fait état de la conclusion de tels accords avec un certain nombre d’États comme la Corée, l’Inde, la Chine, la Russie, les États-Unis, l’Ukraine, le Canada, Hong-Kong…
puissances économiques (Canada, États-Unis, Corée, Hong-Kong, Inde, Chine, Japon) tout en ayant conclu aussi des accords de partenariats avec la Russie. Ce qu’il y a d’intéressant dans l’ar- gumentaire européen est sans conteste de voir l’Union placer ces accords dans une volonté de simplification et d’harmonisation des procédures
« en tenant compte des travaux effectués par des organisations internationales telles que l’Organi- sation mondiale des douanes, l’Organisation mon- diale du commerce. Ils précisent que les parties coopèrent en matière d’informatisation des procédures et formalités douanières, en vue de faciliter les échanges entre elles ».
La lutte contre les fraudes repose en outre sur le développement d’accords de coopération poli- cière et douanière entre les États concernés. Ini- tiée dès 1997 avec l’Italie, l’Allemagne en 1998, avec l’Espagne, en 2001 avec le Luxembourg, la Belgique, mais aussi en 2007 avec la Suisse (accord complété par un protocole additionnel signé en 2013), cette démarche a été confortée par la conclusion par la France avec le Royaume de Belgique en mars 2013 d’un Accord de coopé- ration transfrontalière en matière policière et douanière.
La coopération ainsi conduite permet de créer des centres de coopération policière et douanière (CCPD) avec des systèmes de patrouille mixte, d’échange d’informations, le développement de ce processus se faisant avec l’appui des instances européennes, à défaut de l’existence d’une admi- nistration douanière européenne.
Le protocole additionnel conclu en 2013 avec la Suisse permet la mise en place d’un système commun informatisé de contrôle des affaires géré par le CCPD franco-suisse. Or, cette recherche d’effectivité a pris un tour particulier après les évènements du 11 septembre 2001 aux États- Unis. Un fort expansionnisme du droit américain fondé sur des motifs sécuritaires a amené cet État à imposer un ensemble de normes juridiques et de mécanismes de contrôle qui ont été imposés aux différents acteurs du commerce international.
Les États-Unis ont occupé le terrain juridique douanier avec l’adoption d’un ensemble de textes qui se sont imposés à la communauté internationale : le Customs trade partnership against terrorism (C-TPAT) dès 2001, adoption en 2002 du Container security initiative (CSI), réforme du Trade Act en imposant la transmission électro- nique d’informations avant le débarquement des marchandises importées, prolongé en 2003 par l’adoption par le nouveau service CBP («Us Customs and Border Protection »)29 de
l’Automated commercial environment (ACE) per- mettant de fédérer les informations relatives aux importations et exportations30, puis la règle des 24h (24h advanced vessel manifest), lancement dès 2002 avec le Canada de la première phase du Free and Secure Trade avec une coordination des programmes douaniers américain et canadien en novembre 2003, en 2007, la loi SPA (Safety Port Act 3) qui oblige les exportateurs à scanner dans le port ou l’aéroport d’embarquement 100 % des conteneurs à destination des USA.
L’OMD a été amenée à travailler sur l’aspect sécuritaire de la circulation des marchandises en concevant un processus destiné à renforcer « la sécurité et la facilitation du commerce international ».
Ce cadre énonce des principes et des normes, et en propose l’adoption en tant que « seuil minimal des mesures à prendre par les membres de l’OMD », 149 des pays membres de l’OMD ont signé cet accord. L’Union européenne a conclu le 22 avril 2004 avec les États-Unis un accord de coopération douanière « afin d’améliorer la sécurité du transport maritime transatlantique de conte- neurs » tout en indiquant que cette extension de l’accord à la coopération relative à l’ISC (ou CSI) « vise à maintenir un équilibre approprié entre la sécurité et la facilitation des échanges commerciaux ».
La certification AEO («Authorised economic operator »), imposée par les États-Unis, fruit d’un règlement communautaire n° 1875/2006 du 18 décembre 200631, lui-même conséquence d’un règlement n° 648/2005 du Parlement européen et du Conseil du 13 avril 2005 dit amen- dement sûreté. Ce dernier a imposé un cadre juridique impliquant pour les « opérateurs inter- venant dans la chaîne logistique internationale la transmission électronique anticipée de la décla- ration sommaire, en détail ou simplifiée, à l’impor- tation et à l’exportation » (analyse des risques à des fins de sécurité et de sûreté), ces opérateurs devant être en mesure de réaliser l’opération précitée par voie électronique. Pour cela, une certification est délivrée par les autorités doua- nières de chaque État membre. Cette certification (reconnue dans l’ensemble de l’UE) est présentée comme simplifiant les procédures, notamment de contrôle, écartant les autres formes d’agrément, mais elle amène les entreprises à devoir opérer désormais elles-mêmes une forme d’auto contrôle sur de nombreux points sécuritaires… L’Union et ses principaux partenaires commerciaux ont conclu des accords de reconnaissance mutuelle des Opérateurs économiques agréés. Ce fut le cas avec le Japon dès 201032et à présent avec la Suisse, la Norvège… Le plus significatif de ces
29Créé en 2003 notamment avec la fusion de l’US customs Service au sein du Department of Homeland Security (DHS) créé en 2002.
30Au travers du «ACE Secure Data Portal ».
31JOUE, 19 déc. 2006, L.360.
32Entrée en vigueur en 2011 de l’accord de reconnaissance mutuelle.
accords est bien sûr celui conclu le 7 mai 2012 avec les États-Unis.
En effet, UE et EU ont conclu une décision de reconnaissance mutuelle de leurs opérateurs agréés avec effet au 1er juillet 2012. Selon la Douane française, cette décision doit permettre de « fluidifier les mouvements de marchandises entre les deux continents. Elle assure également une meilleure protection des citoyens et une plus grande efficacité des inspections de conteneurs ».
Ce dernier accord intéresse les entreprises de l’Union ayant obtenu le statut d’Opérateur économique agréé (OEA) et du côté américain les « membres agréés du partenariat Douanes- Commerce contre le terrorisme » (US-C-TPAT).
Pour autant, les administrations douanières natio- nales n’ont pas disparu, ni certaines dimensions douanières nationales. Leur rôle est essentiel en termes de mise en œuvre de ces différents méca- nismes, de contrôle des flux, de lutte contre les trafics et encore de collecte des droits de douane.
La dématérialisation des procédures douanières est le passage au tout électronique du commerce international33destiné à la facilitation des échanges.
Elle accompagne un processus juridique essen- tiel, l'unicité du marché intérieur qui conduit à l'unification de ces procédures que traduit d’ailleurs le Code des douanes de l’Union, une seule déclaration en un seul lieu pour un dédoua- nement général pour l'Union européenne quel que soit le lieu de livraison.
Sur ce point, la promotion de la qualité douanière devient une condition de l’attractivité du territoire national. En ce sens, la charte des contrôles doua- niers instituée en 200934, rappelle, par certains aspects, la Charte du contribuable vérifié ; elle se veut un «Document destiné à renforcer la garantie des droits et à favoriser l’acceptabilité des contrôles… »35et offre aux acteurs des garanties plus assurées.
B. La place et l’influence des acteurs privés
Le commerce international est ainsi particulière- ment encadré par différentes organisations inter- nationales publiques à vocation générale ou sectorielle. Fruits d’actes internationaux initiés par les États, les accords conclus dans le cadre ou le prolongement de l’OMC ont acquis une dimen- sion majeure à laquelle il est difficile de se sous- traire. Toutefois, cette emprise « publique » ne saurait occulter l’importance des acteurs privés dans l’animation de ce commerce et les processus qui l’accompagnent. De nombreux opérateurs privés assument en effet pour les entreprises un certain nombre de fonctions.
Si les institutions privées sont ici nombreuses, on peut néanmoins mettre en avant le rôle important de la Chambre de commerce internationale, créée en 1919 à l’initiative d’opé rateurs écono- miques, dont les fonctions vont de l’arbitrage au conseil, aux guides de procédures (notamment en matière douanière) ou encore dans l’élaboration de règles en matière de transaction commerciale au travers des INCOTERMS36, auxquels l’adminis- tration des douanes française reconnait deux fonctions essentielles : l’identification des fonc- tions commerciales et leur répartition entre four- nisseur et acheteur et « indirectement » être des outils « d’optimisation en matière de valeur en douane »37. La CCI a revu en 2010 la typologie des INCOTERMS et leur contenu pour s’adapter aux normes imposées notamment par les États-Unis.
Par ailleurs, dans le cadre du système des carnets ATA38 destinés à l’admission temporaire des marchandises, ce sont des associations nationales professionnelles agréées par les douanes qui assurent la gestion et délivrance des carnets en question, dans le cadre d’un système de garantie internationale (chaîne de garantie internationale) dépendant de la CCI. La convention internatio- nale relative à l’admission temporaire39 était destinée à favoriser l’importation temporaire de marchandises en franchise de droits à l’importa- tion, les asso ciations en question garantissant aux autorités douanières de leur pays (lieu de leur siège) le paiement du montant des droits à l’importation et des autres sommes exigibles en cas de non-observation des conditions fixées pour cette admission ou le transit. Cette même convention fonde le carnet ATA dont il est précisé qu’il est délivré par une association émettrice correspondante40.
En outre, selon les secteurs d’activités, on re- trouve, par exemple en matière de transports, d’importantes organisations à forme associative sur le plan international41participant d’une cer- taine « standardisation » du droit du commerce par exemple en élaborant certains modèles de contrats. Ainsi, dans la même logique d’une implication professionnelle, c’est aussi le carnet TIR (Transit international routier) qui est délivré, pour sa part, par l’Union internationale du trans- porteur routier (IRU) aux associations nationales.
L’organisation, créée en 1948, est à la base des premiers accords internationaux qui ont conduit à la convention TIR de 1959 remplacée par celle du 14 novembre 197542qui permet aux véhicules agréés TIR43de transiter sur un territoire sans contrôle avec effet suspensif des droits et taxes pour un paiement au lieu de destination ; les mar- chandises transportées sous le régime TIR dans des véhicules routiers, des ensembles de véhi-
33Fouquet Cl., « Novelli veut accélérer la dématérialisation des procédures douanières », Les Échos, 29 août 2007, p.3. Sur les téléprocédures douanières : règlement CE n° 312/2009 de la Commission du 16 avr. 2009.
34Signée le 31 mars 2009 par M. Éric Woerth, ministre du budget et Mme Parisot, présidente du MEDEF et présentée par le ministère comme fixant «les droits et obligations de la Douane et des opérateurs ».
35DGDDI, Charte des contrôles douaniers, 2009, p.2.
36International commercial terms ; conditions inter - nationales de vente (CIV).
37Site Internet de la Douane.
38Système en vigueur en 2012 dans 71 « pays » dont tous les États membres de l’Union européenne.
39Conclue en 1961 et reprise par la convention d’Istanbul de 1990.
40L’association étant tenue
«conjointement et solidairement avec les personnes redevables des sommes » en question et à leur paiement.
41Cf. Bon-Garcin I., Bernadet M., Reinhard Y.,Droit des transports, Dalloz, 1reéd., 2010.
42JORF, 8 déc. 1979, p.3023 et s. Convention entrée en vigueur dans l’Union européenne en 1983 après agrément par un règlement communautaire. Le régime actuel relève d’une décision 2009/477/CE du Conseil du 28 mai 2009 (JO L.165 du 26 juin 2009). Le territoire douanier de l’Union constitue un territoire unique aux fins de mise en œuvre du système TIR. Une approche informatisée est désormais en application (Nouveau système de transit informatisé – NSTI).
43Délivrance par les administrations nationales ainsi que les autorisations d’utilisation…
cules ou des conteneurs scellés ne sont pas sou- mises (en règle générale) à la visite par la douane aux bureaux de passage et elles ne sont pas assu- jetties au paiement ou à la consignation des droits ou taxes à l’importation ou à l’expor tation aux mêmes bureaux de douane. Cette même conven- tion impose pour la délivrance des carnets TIR et la gestion de l’ensemble, l’existence d’associa- tions nationales agréées garantes de la délivrance de ces carnets pour elle-même mais aussi pour les délivrances opérées par des associations étran- gères, l’ensemble relevant d’une affiliation à une organisation internationale. L’IRU44centralise la gestion de ces carnets et les contrôles, contrôle les associations nationales45, assure là aussi la chaîne de garantie internationale.
Cette implication fonctionnelle se double d’une implication « consultative » dans différentes ins- tances, organisations, initiant ou mettant en œuvre la politique douanière. Cela est particuliè- rement prégnant au niveau de l’Union euro- péenne depuis la mise en place en 2007 du Trade contact Group (TCG) dénommé « Groupe de contact avec les opérateurs économiques » qui permet d’associer les organisations profession- nelles internationales à titre consultatif « aux vo- lets stratégique et opérationnel des initiatives de l’Union en matière douanière ». La présentation qu’en fait la Commission européenne est particu- lièrement claire en termes de liaison entre elle et les entreprises en permettant à celles-ci non seulement d’échanger avec la Commission sur les questions douanières mais aussi de parti ciper à
cette politique et de jouer un rôle direct dans son élaboration. Publié en 2008, un document de tra- vail de la Commission explicite le cadre de ce dia- logue et ses modalités au travers d’un « mandat » dans la perspective du Programme douanier 2013 et ce en liaison avec le Comité du code des douanes et le Groupe des douanes électroniques46. Il est enfin intéressant de remarquer que des questions fiscales peuvent reposer sur une appréhension douanière et donc technique (ori- gine, valeur…). Ainsi, a été créé en 2007 au sein de l’OMD, un « Groupe spécial sur les prix de transfert » qui s’appuie sur un Comité technique de l’évaluation en douane (CTED) (sur délégation OMC). Le secrétaire général de l’OMD pouvait in- viter des représentants d’organisations gouverne- mentales et professionnelles internationales à as- sister aux réunions du CTED en qualité d’obser- vateurs. La première réunion de ce groupe en 2007 comprenait des représentants d’administra- tions douanières et fiscales nationales (États-Unis, Japon, Chine…) et de cabinets : Price Waterhouse Coopers, KPMG, Baker & Makenzie, JMP Law, Gottlieb & Pearson, Ernst & Young…
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Au terme de cette analyse, il n’apparait pas cer- tain que l’on puisse encore faire état d’un droit douanier mondial et unifié mais l’universalité de la démarche et l’intégration juridique progressive des différentes économies conduisent clairement à faire de cet espace juridique un espace globa- lisé au sein duquel le droit douanier trouve une place centrale. ■
44Qui revendique actuellement 68 parties contractantes s’agissant de la convention TIR.
45Ayant des fonctions d’exécution dans la gestion des carnets TIR, de garantie des opérations, de contrôle…
46Commission européenne, Trade contact Group. Terms of reference. Working document,
ATXUD/1436/2007/ Révisé 2, Bruxelles, 18 déc. 2008.
À proposdes missions de la Douane, GFPa publié :.
– La fiscalité verte perçue par la Douane, n° 2-2016, pp.85-88.
– Les missions fiscales de la Douane par Jacques Pérennès, n° 7/8, 2014, pp.105-113.
– Mieux connaître les flux pour effectuer des contrôles plus pertinents par Hélène Croquevieille, n° 12, 2013, pp.34-38.
