Nouveau droit des sanctions : premier examen de quelques points sensibles

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Nouveau droit des sanctions : premier examen de quelques points sensibles

ROTH, Robert

ROTH, Robert. Nouveau droit des sanctions : premier examen de quelques points sensibles.

Revue pénale suisse , 2003, vol. 121, no. 1, p. 1-23

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ZStrR · Band{fome 121 · 2003 1 ' Robert Roth, Genève

Nouveau droit des sanctions: premier examen de quelques points sensibles*

Table des matières

I. Tableau général II. Les peines principales

l. Unités pénales et privation de liberté 2. Sursis simple et sursis partiel

III. Les mesures de sûreté et l'internement de sécurité IV. Conclusions: un code pour cinq, dix ou cent ans?

l. Tableau général

Le 13 décembre 2002, le Parlement a définitivement adopté une «modification du Code pénal»l, qui regroupe en réalité trois volets de portée différente^2:i) wJe révision totale du droit des sanctions; ii) une révision partielle de la «partie générale»

du Code; iii) l'introduction d'un nouveau régime de responsabilité pénale, la «res- ponsabilité de l'entreprise» ( art.l 02-l 02a CP). Ce dernier volet mérite d'être détaché du reste de la partie générale, dans la mesure où il représente l'aboutissement d'un processus initié dans le cadre d'un autre programme législatif, Je train de mesures

Cet article a été rédigé dans le contexte d'w1e recherche «Sanctioru1er les infractions pénales en Europe», soutenue par le Ministère de la justice français et l'Université de Genève. !:auteur a énormément profité de son dialogue constant avec la coresponsable de la recherche, la prof.

Pierrette Poncela, <le l'Université de Paris-X. Il adresse ses remerciements à M• Anne jung, assis- tante à la Faculté de droit, pour ses recherches complémentaires et à Mm< Jeanne Dürlemann pour sa relecture attentive.

FF 2002 7658. Le délai référendaire court jusqu'au 3 avri12003. Un référendum apparaît haute- ment improbable à l'heure où ces lignes sont écrites. En revanche, le peuple et les cantons seront amenés à se prononcer indirectement sur quelques dispositions du nouveau texte (art. 64 ss) à l'occasion de la votation sur l'initiative «pour l'internement à vie des délinquants jugés très dan- gereux et non amrndables», initialement prévue pour le mois de mai 2003, mais qui a été ren- voyée à une date uJtérieure, étant donné que les Chambres viennent de commencer leur examen de l'initiative, rejetée sans opposition par la Commission des affaires juridiques du Conseil na- tionalle 22 janvier 2003.

2 Nous laissons ici de côté la révision du Code pénal militaire, menée à bien parallèlement à celle du Code «civil», ainsi que la révision complète du droit pénal des mineurs, encore inachevée à ce jour (janvier 2003; cf. en dernier lieu BO CN 2002 123 ss; BOCE 2002 302-303 et 315).

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2 Roben Roth ZStrR ·Band/Tome 121 · 2003

destiné à renforcer le dispositif en matière de droit pénal économiqueJ. Alors que les conditions générales de la répression pénale (art. 1-34 et 101-110 du Code actuel) n'ont subi que des révisions partielles- parfois même de détail-sur lesquelles nous reviendrons dans une prochaine contribution• , on peut légitimement parler d'un ((nouveau Code pénal» s'agissant du droit des sanctions. Cet article a pour objet d'en proposer une présentation succLncte, qui insistera sur quelques points qui apparaissent d'ores et déjà comme névralgiques dans l'application du nouveau droit.

Une remarque générale sur la phase législative du travail d'élaboration s'impose tout d'abord. La conclusion de ce travail a été rendue possible en décembre 2002 par le ralliement complet du Conseil des Etatss au projet tel qu'il avait été adop- té par le Conseil national lors de la session d'automne 20026. Les derniers points de divergence ont ainsi été effacés, dont le plus important est sans nul doute la fixation à deux ans7, et non à trois ans comme le voulaient le Conseil fédéral dans son projet du 21 septembre 1998 [ci-après P-CP)B et le Conseil des Etats tout au long de la navette législative9, de la durée maximale d'une peine privative de liberté susceptible d'être assortie du sursis10• Ce ralliement final ne signifie toutefois pas que le nouveau

3 Le tout a démarré avec l'avant-projet de 1991, qui concernait également la punissabilité de l'organisation criminelle, le droit de communication du financier, ainsi que la révision du droit de la confiscation. Les réactions négatives rencontrées dans le cadre de la procédure de consultation avaient conduit dans un premier temps le Conseil fédéral à •geler» le volet «responsabilité de l'entreprise•. Sur la suite du processus législatif, voir la présentation très complète de]. Hurtado Pozo, Droit pénal. Partie générale Il, Zurich, 2002, 264 ss., ainsi que l'article de G. Heine clans ce fascicule. A l'heure oû ces lignes sont écrites, on ignore si les art. 102-102a vont entrer en vigueur avant le reste de «nouveau Code», à l'occasion de J'adoption probable par les Chambres fédérales du dispositif de répression du financement du terrorisme, cf. Je projet du Conseil fédéral, FF 2002 5014, sensiblement amendé par Je Conseil des Etats BOCE 2002 1078 s., mais qui com- prend toujours un art. lOOqu•"' sur la responsabilité pénale de l'entreprise pour financement d'activités terroristes au sens d'un nouvel arl. 260><>cies CP.

4 Sur un des chapitres les plus remaniés, celui des conditions d'application de la loi pénale dans l'es- pace (art. 3-7 CP actuel), nous pouvons déjà renvoyer à U. Cassani!R. Roth, Le juge suisse au ser- vice de la «communauté des peuples•?, in: Festschrift für Stefan Trechsel, ZUrich, 2002,449 ss.

5 BO CE 2002 1060 ss.

6 BO CN 2002 1178 ss.

7 En réalité, par le jeu du sursis partiel dont le maximum est fixé à trois ans dont un minimum de six mois fermes, la peine suspendue peut atteindre deux ans et demi; voir ci-après ch.ll2 B.

8 FF 1999 Il 1787,2114 sur ce point.

9 Dernière décision de la Chambre haute dans cc sens: BOCE 2002 1060.

JO On peut relever un certain retournement ironique de l'histoire, puisqu'à l'occasion de la révi- sion de 1971, la Chambre «libérale• (sur ce point, mais aussi globalement) était le Conseil national, qui a dO faire preuve de persévérance, puis d'esprit de compromis, afin d'amener à laso- lution de l'art. 41 actuel (dix-huit mois de privation de liberté) un Conseil des Etats qui ne voulait pas de la possibilité d'assortir du sursis une peine de réclusion et voulait s'en tenir à un plafond de douze mois, cf. en particulier BO CN 1969 103 ss et 1970 520 ss et BO CE 1970 93 ss.

L'analyse des raisons politiques de cet échange de rôles entre les deux Chambres dépasse le cadre de cet article et même du débat sur la révision du droit des sanctions.

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Nouveau droit des sanctions: premier examen de quelques points sensibles 3

Code (nCP)- nous nous permettrons d'utiliser ce raccourci par la suite- soit un

«projet Conseil national»; la majorité des modifications importantes apportées par le Parlement au projet du Conseil fédéral ont d'abord été adoptées par la Chambre haute, qui s'est, il est vrai, penchée la première sur le texte11 . On peut finalement parler - en paraphrasant l'un des principes toujours applicables à la peine pécu- niaire- d'«équilibre des sacrifices»l2.

Comment évaluer le texte issu de ces travaux parlementaires? Parmi les nombreux critères d'évaluation qui pourraient être envisagés (en partiCLùier la comparai- son internationale, qui sera pour l'essentiel négligée ici, mais qui méritera de faire l'objet d'une autre contribution), on doit en tout cas en retenir delL'<: la cohérence générale du texte et la réalisation des ambitions et des objectifs affirmés à l'origine.

1. Il serait excessif de qualifier le nouveau dispositif sanctionne! incohérent.

Dans l'ensemble, il tient la route. Il souffre toutefois de défauts de cohérence, et cela essentiellement dans la manière dont s'organise l'articulation entre les sanctions.

Ces défauts sont à la fois logiques ou systématiques d'une part et de politique criminelle d'autre part.

Les incohérences logiques sont parfois le résultat du télescopage entre phases ou intervenants de la révision: c'est ainsi que l'application aux entreprises pénale- ment responsables des principes régissant l'in1position des jours-amende (art. 34 ch. 2 nCP) exigera pour le moins du juge un sens de l'adaptation¹3; les va-et-vient relatifs aux objets possibles de sursis ont conduit à ce que le sursis à l'amende soit possible seulement pour les crimes et délits mais pas pour les contraventionsl4. Ces incohérences ne sont pas nécessairement imputables aux aléas d'un travail parlementaire difficile dans un tel dossier (c'est le cas pour le second exemple, mais pas pour Je premier). Toutefois, ces aléas rendent parfois très difficile la reconstitution de la «rationalité du législateur»¹\ s'agissant du statut exact de la courte peine pri-

11 BOCE 1999 1104 ss.

12 Voir ci-après (ch. II 1) le mixage opéré avec les art. 37,40 et 42 nCP. Outre le cas de l'art. 42 P-CP, qui sera commenté ci -dessous, le Conseil des Etats a dû par exemple également renoncer à la «mesure d'éloignement du droit des étrangers» qu'il avait dans un premier temps introduite (art. 66bis dans la version CE du 14 décembre 1999). En revanche, pour les art. 3-7, commentés in Cassa- l'li/Roth (n. 4), c'est dans une large mesure la version du Conseil des Etats qui s'est imposée; il en va de même à l'art. 59 («traitement des troubles mentaux»); c'est également le Conseil des Etats qui a introduit !'«interdiction de conduire» de l'art. 67b (voir ad note 27 ci-après).

13 Nous donnons quelques premières indications sur ce besoin d'adaptation dans R. Roth, L'entreprise, nouvel acteur pénal, in: Fr. Berthoud (éd.), La responsabilité pénale du fait d'autrui, Lau- sanne, 2002, 101 ss.

14 Relevé et développé parR. Binggeli, Die Geldstrafe, Revue de l'avocat 1/2001, 15.

15 Notion dont on connaît bien la fragilité, en particulier depuis le travail fondateur de Fr. Ost/

f. Lenoble, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mythologique de la rationalité juridique, Bruxelles, 1980.

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vative de liberté et du rapport entre les sanctions qui sont dorénavant à disposition du juge pour punir la délinquance moyenne à légère. Nous y revenons ci-après16.

Le résultat le plus marquant des travaux parlementaires est la suppression de la forme de probation proposée par le Conseil fédéral, et avant lui par les divers experts et groupes d'experts, à savoir l' «ajournement de la peine» (art. 42 P-CP). Les ex- plications données par la Chambre haute, auteur du forfait, sont minimales et insa- tisfaisantes17; peut-être l'accès aux procès-verbaux de la commission, une fois le texte définitivement adopté, mettra-t-il au jour les intentions profondes des sénateurs.

Toutefois, comme c'est le cas pour une décision en soi arbitraire, qui peut être <<Sau- vée» par son résultat, un processus erratique peut conduire malgré tout à un résultat satisfaisant18: les «unités pénales», innovation majeure du nouveau Code, étaient à l'origine liées en grande partie à l'introduction de la probation, puisqu'elles permet- taient de répondre aux critiques classiques adressées à cette institution dans les pays qui la connaissent, parfois depuis longtempst9: l'ajournement du prononcé de la sanction exposerait le condamné à un risque d'être puni plus sévèrement en cas de réitération, la première infraction étant réévaluée à l'aune de la seconde (un vol ayant donné liett à ajournement étant par exemple considéré par la suite comme un «premier pas» en direction d'un brigandage, commis quelques mois plus tard). Or, les unités pénales ont survécu à la suppression de l'ajournement et elles marquent sans doute la plus grande originalité du nCP2o, queJies que soient les difficultés d'application qu'elles ne manqueront pas de soulever, en tout cas dans un premier temps.

Quant aux incohérences de politique criminelle, elles découlent de la réalisa- tion imparfaite des objectifs assignés à la révision.

2. Le «programme législatif>> a-t-il été réalisé?

a) Pour une étude approfondie de cette question, qui n'est pas l'objet principal du présent article, il conviendrait d'abord de se demander quel programme lé- gislatif. Déjà, le projet du Conseil fédéral trahissait aux yeux des auteurs de l'avant- projet de 1993 certaines de leurs aspirations fondamentales²¹•

Il existait toutefois un accord sur quelques objectifs: à titre principal, la ré- duction de l'usage de la privation de liberté en général et de la courte peine privative de liberté en particulier; une adaptation aux standards européens sur quelques

16 Ch. li 1.

17 R. 8inggeli(n.l4), 14. Voir BOCE 19991117.

18 Cf. en dernier lieu ATF !27138 consid. 2a; 127154 consid. 2b.

19 Cf. déjà H. Schultz, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemcinen Teils ... des Schweizc- rischen Strafgesetzbuches, Bern, 1987, 158 ss.

20 Cf. infra 11 1.

21 Cf. en particulier Fr. Riklin, Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, RPS 117 ( 1999) 255 ss;

G. Srratenwertlr, Revue de J'avocat 6-7/1998, avec un écho dans les trois articles publiés à un sta- de intermédiaire de la phase parlementaire dans Revue de l'avocat 1/2001.

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points: introduction du travail d'intérêt général en tant que peine et de la probation;

élévation de la peine maximale qui peut être assortie du sursis.

A titre complémentaire, les objectifs étaient: une mise en ordre du droit des mesures (il n'était plus question de leur suppression22); la réduction des sanctions privatives et restrictives de droits23 et la suppression des peines accessoires; un renforce- ment modéré de la réglementation fédérale en matière d'exécution des peines2⁴^•

b) Qu'est-il advenu de ce programme? na été réalisé, en partie plus ou moins grande selon les points de vuezs: l'usage de la courte peine privative de liberté devrait

22 Comparer G. Stratenwerth, Zur Rechtsstaatlichkeit der freiheitsentziehenden Massnalunen im Strafrecht, RPS 82 (1966), 337 ss et idem, Zur Rechtfertigung freiheitsbeschrankender sichem·

der Massnalunen, RPS 105 ( 1988), 105 ss.

23 Ou «appliquées dans la communauté>> selon la terminologie du Conseil de l'Europe, cf. les Re- commandations R (92) 16 et R (2000) 22. La terminologie répandue de «sanctions accessoires>>

est en revanche erronée, puisque les mesures des art. 57 et 58 CP peuvent être prononcées sans condamnation à titre principal. Sur ce chapitre, on peut toujours revenir aux développements de Schultz (n. 19), 90-93, dans lesquels J'inspirateur du nCP retourne brillamment l'argument de Lombroso, qui reprochait aux juristes classiques de «soigner toutes les maladies avec le même médicament>>. Pré·cisément, explique Schultz, la sanction n'est pas un médicament qui fait J'objet d'une prescription personnalisée; elle doit conserver un caractère général; le développement des sanctions privatives et restrictives de droits conduit à l'éclatement du droit pénal. Une divergence importante entre les choix du nCP et celui de nombreux autres pays européens trouve là son origine.

24 Dans ce domaine complexe, la réforme de la justice approuvée par le peuple et les cantons le 12 mars 2000 (FF 2000 2814) est venue fort heureusement modifier et simplifier la donne. La dis- parité irrationnelle du système actuel- instauration obligatoire d'une voie de recours cantonale seulement pour les décisions pouvant être portées devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif (art. 98a 0)), alors que les décisions qui ne reposent pas sur une base légale fédérale peuvent n'être soumises à un contrôle juridictionnel qu'à l'échelon du Tribu- nal fédéral - sera enfin résorbée lorsque entrera en vigueur la loi sur le Tribunal fédéral, pour l'heure encore en cours d'examen devant le Parlement, dont les art. 80 ch. 2 et 103 imposeront aux cantons l'instauration d'un contrôle judiciaire de pleine cognition pour toutes les décisions susceptibles d'être portées devant le Tribunal fédéral. Se réalise ainsi le programme de rationa- lisation déjà ébauché dans l'avant-projet Schultz, qui établissait (art. 81) une liste de décisions dont l'importance matérielle justifiait qu'elles puissent faire l'objet d'un recours devant une juridiction cantonale. L'avant-projet de 1993 prolongeait la proposition en précisant que la pro- cédure judiciaire cantonale devait être «simple, rapide et gratuite>> (art. 92 ch. 2). Le Conseil fé- déral fit un pas en arrière pour des raisons «fédéralistes»: il fallait éviter un «empiètement inacceptable sur la souveraineté des cantons en matière de procédure administrative>> (FF 1999 II 1932). Dès lors, seul l'élargissement des matières faisant l'objet d'une réglementation de droit fédéral (congés par exemple) conduisait, via l'art. 98a 0], à une extension des «droits judiciaires du détenu>>. Avec l'entrée en vigueur prochaine de la loi sur le Tribunal fédéral, cette extension sera généralisée quant à la matière. En revanche, la garantie de la procédure «simple, rapide et gratuite>>, prévue dans le projet de la commission d'experts, a disparu, en tant que témoignage d'un «empiètement inacceptable sur la souveraineté des cantons».

25 Voir par exemple le bilan très critique dressé par G. Stratenwerth, Das künftige System der Sank- tionen im Erwachsenenstrafrecht - ein kriminalpolitischer Fortschritt?, in: Groupe suisse de

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être restreint; aux fins de permettre cette diminution, le travail d'intérêt général est érigé au rang de «peine alternative»26. Les ambitions se sont toutefois bien réduites.

L'élévation modeste de la durée de la peine susceptible d'être assortie du sursis en est le témoignage le plus spectaculaire; l'introduction par le Parlement de l' «interdiction de conduire» (en réalité le retrait du permis de conduire, avec tous les pro- blèmes de compatibilité avec la sanction administrative ayant le même objet qui ne vont pas manquer d'occuper la jurisprudence)2⁷est une concession au «pragmatis- me judiciaire», tout comme celle du sursis partielzs.

c) On peut estimer que l'adoption de l'essentiel du programme «libéral» du Conseil fédéral et, en amont, des experts est en partie due au fait que l'attention du Parlement a été accaparée, en tout cas durant la dernière phase du travail parlementaire, marquée par une «pression sécuritaire» assez forte, par le débat sur l'internement. C'est sur ce sujet-là que «libéraux» et «sécuritaires» se sont affrontés, délais- sant largement le débat sur la courte peine privative de liberté, ses effets bénéfiques et négatifs et ses alternatives.

d) Une dernière remarque générale s'impose: le législateur a choisi sur plusieurs points névralgiques du nouveau droit des notions juridiquement (très) indé- terminées: voir en particulier les art. 41 ch. 2 («motivation circonstanciée») et 43 ch.

2 («circonstances particulièrement favorables»), qu.i seront commentés ci-après: le travail judiciaire sera aussi vaste dans sa dimension traditionnelle d'interprétation de telles notions que dans la tâche, elle entièrement nouvelle, de donner corps à la grande innovation du nouveau droit: les «unités pénales».

II. Les peines principales

1. Unités pénales et privation de liberté

a) Le système des unités pénales représente dorénavant la contribution suisse à un programme de politique législative européenne, exprimé avant tout dans la Recommandation R (92) 17 relative à la cohérence dans le prononcé des

travail ^er1criminologie (éd.), Entre médiation et perpétuité, ZUrich, 2002, 371 ss. Le rétablisse- ment de la clause restrictive («uniquement•) à l'art. 41, qui avait été biffée par le Conseil des Etats (cf. la critique d' E. Sa luz, Kune Freiheitsstrafen, bedingte Verurteilung, gemeinnüttige Ar- beit, Revue de l'avocat 112000, 5) traduit malgré tout une certaine fidélité au chapitre essentiel du programme initial (avant-projet Schultz, avant-projet de la commission d'experts 1993) concernant la réduction de l'usage de la courte peine privative de liberté, nécessairement ferme puisque le prononcé d'une teUe peine avec sursis devient impossible.

26 Voir toutefois sur ces points infra ch. Il 1.

27 Art. 67b nCP.

28 Art. 43 nCP dans la numérotation définitive. Voir ci-après ch. 1!2 b.

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peines29. Le nouveau dispositif s'inscrit en apparence dans le projet énoncé dans cette Recommandation; il s'en éloigne toutefois sur un ou deux points essentiels.

Le propos général est commun à la Recommandation et au nCP: réduire l'usage de la peine privative de liberté- et pas seulement de la courte peine privative de liberté si on lit l'exposé des motifs à l'appui de la RecommandationJO; assurer la cohérence et la transparence dans le système de prononcé des peines. Pour les auteurs de la Recommandation, la peine privative de liberté doit être réservée à des infractions ou à des auteurs dont la culpabilité apparait particulièrement lourde: «li est potentiellement injuste de prononcer l'emprisonnement alors que l'infraction initiale n'a pas été jugée suffisamment grave pour rendre l'incarcération inévita- ble ... Infliger une amende signifie généralement que l'affaire est bien inférieure au

degré de gravité nécessaire à une peine privative de liberté.»³¹Or, la démarche du

législateur suisse est différente: parmi les deux objectifs affichés par la Recomman- dation, il privilégie la transparence et la convertibilité vis-à-vis de la réduction de l'emprisonnement. De ce fait, l'appréciation de la culpabilité est détachée du type de sanction infligée: le juge fixe d'abord des unités pénales, puis convertit (provisoire- ment) ces unités en peine pécuniaire, travail d'intérêt général ou privation de liber- té. Nous discuterons plus bas des conséquences possibles de ce choix.

b) Il convient d'abord de se demander si la convertibilité placée au premier rang de ses objectifs par le législateur est complète, ce qui amène à discuter les rapports entre l'ensemble des sanctions mises à disposition du juge dans le cadre de la délinquance moyenne à légère.

Les trois dispositions clefs sont les articles 37 (norme de base sur le travail d'intérêt général) 40 (norme de base sur la peine privative de liberté) ct 42 (règle sur le sursis «Ordinaire», qui a porté le numéro 43 tout au long des travaux prépara- toires). Ces trois dispositions entrent dans le nouveau Code dans des versions qui émanent de trois acteurs différents du processus législatif: l'article 37 a été rédigé par le Conseil des Etats, l'article 40, par le Conseil fédéral et J'article 42, par le Conseil national. Le tableau ci-après résume de manière simplifiée les étapes de la navette parlementaire.

29 Sur celle Recommandation et son programme, d'un point de vue suisse, voir M. Ki/lias Précis de droit pénal général, 2• éd., Berne, 2001, N. 1229-1230; Basler Kommcntar (BSK) StGB 1-H. Wi- prl1chtiger, Art. 63 N. 148.

30 Exposé des motifs, Strasbourg 1993, spéc. 29.

31 Ibidem, 32. On aurait presque tendance à dire que le législateur suisse a pris le chemin inverse, puisqu'il a limité à six mois les jours-amende pouvant être transformés en travail d'intérêt gé- néral. Le texte de l'art. 37 nCP ne parait pas pouvoir être interprété comme autorisant la conver- sion d'1me partie seulement des jours-amende (comme c'est le cas avec l'an. 49 ch. 3 al. 3 du Co- de actuel), sauf à envisager une «double conversion» (six mois de TIG et trois mois de privation de liberté par exemple). Celle-ci n'est pas expressément interdite par le Code, mais elle l'est indirectement par l'art. 43 ch. 3, aux termes duquel la portion de peine à exécuter dans le cadre d'un sursis partiel ne doit pas être inférieure à six mois.

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8 Robert Roth ZStrR ·Band/Tome 121 · 2003

Comparaison simplifiée des trois versions des art. 37, 40 et 43 P-CP

Version Conseil Version Conseil Version Conseil Code pénal d11

fédéral (CF) des Etats natio11al 13 décembre 2002

14décembrel999 (CE) 7 juin 2001 (CN) (nCP)

art.37: art.37: art.37: art.37:

Travail d'intérêt géné- TIG à la place d'une Version CE Version CE rai (TIG) à la place peine privative de

d'une peine pécu- liberté de moins de niaire s'élevant à 180 six mois ou d'une jours-amende au plus peine pécuniaire

de l 80 jours au plus

art.40: art. 40: art.40: art.40:

Peine privative de ppdJ de dix jours à Version CF Version CF liberté (ppdl) en règle vingt ans

générale de six mois au moins et de vingt ans au plus

art.43: art.43: art.43: art.43 (42):

Sursis pour les peines Sursis pour les Sursis pour les Version CN de un à trois ans peines de dix jours peines de six mois

à trois ans à deux ans

Dans un tel contexte, des décalages sont inévitables: ainsi, la modification de l'art. 37 a été présentée au Conseil des Etats par sa commission comme la consé- quence de modifications des art. 40 et 42 ( 43 à l'époque), qui n'ont ensuite pas pas- sé le cap du Conseil national. Le Conseil des Etats proposait d'atténuer considé- rablement la proscription des courtes peines privatives de liberté, en biffant la «règle générale» de renoncement aux peines de moins de six mois telle que formulée à l'art. 40 dans la version du Conseil fédéral; en contrepartie, pourrait-on dire, la Chambre haute rétablissait le sursis pour les peines de dix jours à un an³²^•Dès lors, la courte peine privative de liberté rentrait dans la «bourse aux sanctions» visant la petite et moyenne délinquance et pouvait être «remplacée» par un travail d'intérêt général.

L'incohérence provient du fait qu'alors même que cette dernière mesure a été conservée, le texte définitif en est pour l'essentiel revenu au projet du Conseil fédé-

32 Voir sur cet état du texte les critiques d:.E. Saluz (n. 25}, 7.

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ral, en rétablissant une clause d'ultima ratio des courtes peines privatives de liberté³³ et en abrogeant en apparence la possibilité d'assortir ces peines du sursis. En apparence seulement, car, sur ce plan, la cohérence du projet du Conseil fédéral s'est définitivement diluée34.

Le projet prévoyait en effet une articulation entre l'ajournement de la peine et le sursis. La première institution devait s'appliquer aux peines privatives de liber- té inférieures à un an, la seconde aux peines comprises entre un et trois ans. Logi- quement, l'art. 41 P-CP ne mentionnait que l'ajournement dans le cadre de l'examen auquel le juge tenté de prononcer une courte peine privative de liberté devait procéder. Ayant supprimé l'ajournement, le Conseil des Etats l'a remplacé par le sursis et, tout aussi logiquement, a abaissé la limite des peines pouvant être assorties du

sursis à dix jours. Lorsque le Conseil national est revenu au projet du Conseil fédé·

ral, tout en réduisant d'un an à six mois la peine minimale pouvant être assortie du sursis, il n'est en revanche pas allé au bout de sa logique et n'a pas supprimé la réfé- rence au sursis à l'art. 41. Dès lors, l'art. 42 est, dans sa version définitive, misleading, lorsqu'il laisse entendre qu'il n'existe de sursis que pour les peines égales ou supé- rieures à six mois et que, par conséquent, il n'existe en-dessous de six mois que les peines fermes. L'art. 41 énonce, certes indirectement, le contraire3s.

A cette première incohérence risque de s'en ajouter une autre. Deux mesures législatives de renoncement aux courtes peines cohabitent dans le texte définitif: celle de l'art. 37 et celle de l'art. 41. Elles ne sont certes pas contradictoires: on peut in- terpréter le dispositif comme suggérant au juge le travail d'intérêt général comme alternativeJ6 à la peine privative de liberté, peine à laquelle on lui impose par ailleurs de ne pas recourir sauf circonstances particulières. Mais alors pourquoi présenter de manière entièrement neutre, trois articles plus haut, la sanction qui est par excellen- ce l'alternative à la prison, à savoir la peine pécuniaire (art. 34)3⁷?

L'art. 3 7 ne s'accorde pas non plus au mieux avec l'art. 36 ch. 3 lit. cet 4. L'enjeu est la conversion de la peine pécuniaire non exécutée. L'art. 36 paraît clairement réserver la possibilité d'ordonner un travail d'intérêt général aux cas d'inexécution

«sans la faute (du condamné) ... » (ch. 3 in initio ), et la clause de l'art. 37, beaucoup plus large, ne s'applique pas à ce cas; le renvoi de l'art. 36 ch. 4 à l'art. 37 vise claire-

33 Art. 41 ch. 2, avec l'obligation, également introduite par le Conseil des Etats, de fournir une «motivation circonstanciée» du choix de la peine privative de liberté, sur lequel nous revenons ci- après (ch. II 1 in fine). Quelques brèves indications quant à ce que pourrait être cette «motivation circonstanciée» chez Sa luz (n. 25), 6.

34 Cf. la démonstration implacable de Stratenwerth (n. 25), 374.

35 Interprétation confirmée par le libellé de J'art. 46 ch.l in fine.

36 Et non à proprement parler une peine de substitution, puisqu'elle ne remplace pas la privation de liberté; sur la distinction entre ces deux notions, voir R. Roth, Peines restrictives de droits (peines de substitution) in Dictionnaire suisse de politique sociale, 2< éd., Lausanne, 2002, 230.

37 Toutefois, J'art. 39 ch. 3 contient une clause de subsidiarité de la peine privative de liberté vis-à-vis de la peine pécuniaire, au moment de la conversi~n d'un travail d'intérêt général non exécuté.

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10 Robert Roth ZStrR · BandiT ome 121 · 2003

ment les conditions matérielles de l'imposition du travail d'intérêt général. Pourquoi cette différence de traitement avec le cas du travail d'intérêt général non exécuté, à propos duquel l'art. 39 ch. 3, non remanié par les Chambres, instaure la subsidiari- té de la peine privative de liberté vis-à-vis de l'amende?

c) Ces exemples et cet exercice d'exégèse législative montrent à notre avis deux choses. D'une part, la conversion universelle apparemment mise en œuvre aux art.

36-41 présente quelques asymétries38, qu'il appartiendra sans doute à la jurisprudence de corriger partiellement. D'autre part, le statut de la courte peine privative de liberté demeure incertain. Ainsi, le débat de politique criminelle des années quatre- vingt-dix, que l'on pouvait estimer clos en faveur des partisans, nettement majori- taires dans la doctrine39, de la réduction drastique des courtes peines, avec l'adoption par le Parlement d'un texte proche dans son esprit du projet du Conseil fédéral, ap- paraît en seconde analyse encore ouvert. La «politique criminelle» des tribunaux-et avant tout du Tribunal fédéral-sera décisive; quelle signification donneront-ils par exemple à l'exigence d'une «motivation circonstanciée» de l'art. 41 ch. 240?

Dans ce débat qui va se prolonger, il faudra distinguer le volet «courte peine ferme» du volet «courte peine avec sursis». Pour compléter- et compliquer - le tableau, le législateur, suivant un Conseil fédéral pendant longtemps hésitant41, a introduit le sursis partiel. De plus, il a étendu le sursis aux sanctions (prononcées à titre principal) autres que la privation de liberté.

38 Asymétrie également dans le taux de conversion, d'après Saluz (n. 25), 8: quatre heures de travail d'intérêt général pour un jour de prison et surtout un jour-amende est,selon cet auteur, par- ticulièrement peu favorable au premier nommé. L'avant-projet de 1993 prévoyait deux heures de travail d'intérêt général par «unité•. A notre avis, le taux de conversion finalement retenu, qui reprend celui de l'art. 3a OCP (RS 311.03), est toutefois plus réaliste. li rend en tout cas moins aigu 1111 problème pratique, qui pourrait néanmoins se poser: sera-t-il possible de raccourcir la durée de l'obligation de travail en travaillant huit et non quatre heures par jour? La réponse in- tuitive devrait être négative: une telle modalité enlèverait de la lisibilité à l'ensemble du système des unités. Elle irait pourtant dans le sens de la réduction de la durée- cxcessivemem longue puisqu'elle peut atteindre une demi-année- de l'astreinte au travail, objectif que visait égale- ment l'art. 34 de l'avant-projet de 1993, qui prévoyait une •remise de peinu,soit le renoncement à l'exécution du dernier tiers de la prestation, «Si le condamné a donné entière satisfaction dans l'exécution du travail d'intérêt général>>. Cette disposition a disparu par la ~uite.

39 Cf. l'avis isolé {dans la doctrine, mais bien évidemment pas dans la pratique, surtout en Suisse romande) de B. Bertossa, Une réforme surréaliste: peut-on encore parler de peines privatives de liberté?, RPS 112 (1994), 430 ss, ainsi que le scepticisme «scientifique» d'A. Ku lm, Les effets possibles de la révision du droit suisse des sanctions, RPS 117 ( 1999), 291 ss.

40 ~Le juge doit motiver le choix de la courte peine privative de liberté ferme de manière circons- tanciée.•

41 Ces hésitations bien connues sont rappelées, dans un (dernier?) réquisitoire contre le sursis partiel par Stratenwerth (n. 25), 376.

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2. Sursis simple et sursis partiel

a) La réglementation du sursis simple ne change pas fondamentalement, et c'est sans doute dans ce domaine que le tableau final du législateur est le plus proche de celui qu'avaient dressé les experts, à commencer par H. Schultz42 • A une exception importante près, issue de la dernière phase du processus: l'objectif d'augmenter à trois ans la peine maximale qui peut être assortie du sursis n'a pas été pas atteint43.

Pour le reste, le législateur a manifesté sa confiance à l'égard de cette institution clef du droit sanctionne! suisse44, de plusieurs manières: en renonçant à son

«concurrent» l'ajournement de la peine; plus positivement, en réduisant vis-à-vis du droit actuelles cas dans lesquels le sursis ne peut pas être accordé (comparer l'art. 41

ch. 1 al. 2 CP et l'art. 42 ch. 2 nCP); et surtout en introduisant une «clause de la se- conde chance» (art. 46 ch. 2, qui a son pendant s'agissant de la libération conditionnelle à l'art. 89 ch. 2): le juge doit renoncer à la révocation du sursis lorsque, bien que les conditions, plus strictes45, de cette dernière sont réalisées, «il n'y a pas lieu de pré- voir que le condamné commettra de nouvelles infractions» (pourquoi une formu- lation aussi alambiquée?). Ici, le renoncement à la clause des cas «de peu de gravité»

(art. 41 ch. 3 al. 2 CP) réduit d'une unité le nombre de notions juridiques indéter- minées du droit des sanctions, cela toutefois au bénéfice d'un pronostic sur l'efficaci- té d'un emprisonnement aux fins de prévenir une (nouvelle) réitération: opération pour le moins problématique46.

Le nouveau Code traduit ainsi une orientation de politique criminelle plus claire qu'à propos de la courte peine privative de liberté. Sa réception dans la pratique éveille quelques doutes, si l'on se réfère, au-delà des opinions forcément di- vergentes des juges cantonaux, à quelques décisions dans lesquelles le Tribunal fé- déral n'a pas craint d'assumer la «Schock- und Warnungswirkung» de la courte peine privative de liberté ferme47.

42 Voir l'appréciation globalement positive sur ce point de Stratenwerth (n. 25 ), 377-378. Les critiques d'E. Saluz (n. 25), 6, qui parle par exemple à tort d'aggravation (Versclrllrfimg) à propos de l'art. 42 ch. 2 (dans sa numérotation d~finitive) vis-à-vis du droit actuel, nous apparaissent comme infondées_

43 Sous réserve de la remarque formulée ci-dessus note 7.

44 «Der bedingte Strafvollzug hat sich in der Praxis ausserordentlich gut bewahrt•, constatait déjà, en 1969, le rapporteur du projet de révision devant le Conseil national, BO CN 1969, 103 (A. Schmid).

45 Commission d'un crime ou d'un délit. La violation des règles de conduite et le fait de se sous- traire à l'assistance de probation ouvrent une palette large de possibilités (art. 95 ch. 3-4), y compris en ultime recours la révocation (an. 95 ch. 5); cette décision prend assez clairement ici la forme d'une mesure de prévention de «nouvelles infractions».

46 Cf. BSK (n. 29) StGB 1 - R.M. Schneider Art. 41 N. 347, citant et reprenant semble-t-il à son compte les positions de F. Riklin.

47 On pense ici explicitement et directement à I'ATF 116 IV 97, dom cette expression frappante est tirée (consid. 2b p. 100). Voir également dans la jurisprudence récente I'ATF 1281V 193, dans le-

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12 Roben Roth ZStrR. Band/Tome 121 · 2003

b) Tout au long des travaux préparatoires s'est posée la question des rapports entre le sursis simple et limité aux peines privatives de liberté, seul connu du droit actuel, et les autres «alternatives» qu'il conviendrait d'ajouter à cette mesure. L'enjeu était à la fois de politique criminelle- ne risquait-on pas de diluer une mesure qui avait largement fait ses preuves dans une série de dispositifs aux effets plus incer- tains? - et de technique d'application du droit: le «petit juge» ne risquerait-il pas d'être confronté à un ensemble tellement complexe qu'il serait amené à.choisir? Ces choix accentueraient les disparités dans les pratiques sanctionnelles⁴s.

La réponse du législateur est en définitive mi-chair mi-poisson. Le renoncement à l'ajournement de la peine a incontestablement éliminé le «concurrent» le plus important du sursis simple; mais ce dernier a été étendu aux peines autres que la privation de liberté49, et le sursis partiel fait son entrée dans Je Code.

Il n'est pas question de rouvrir ici le débat sur cette innovation, qui divise les rangs des spécialistes comme aucune autreso. L'on relèvera seulement deux points.

a a) Phénomène déjà rencontré plus haut, un processus législatif chaotique peut produire un dispositif satisfaisant. Certains adversaires résolus du sursis partiel étaient prêts à admettre que ce dernier pourrait se voir reconnaître quelque mérite si son plafond se situait au-dessus de celui du sursis simple51• Avec le ralliement du Conseil des Etats au plafond du Conseil national, c'est bien ce qui va se produire, raison pour laquelle le maximum de la peine qui peut être suspendue atteint en réalité deux ans et demi52• Même si, sur ce point, la transparence du système est loin d'être optimale, le résultat rapproche le nouveau Code d'un objectif important fixé par les experts.

bb) Le législateur a opté pour la non-application des règles de la libération conditionnelle à la partie exécutée. Là aussi, l'ensemble des arguments pour et contre cette solution sont connus. On ne peut toutefois s'empêcher de relever, avec

quel, il est vrai, on ne lit pas de déclaration de politique criminelle semblable à ceUe de l'arrêt précédemment cité.

48 Phénomène analogue à celui qui s'est produit après la réforme de 1991 du droit des mineurs, dans le cadre de laqueUe les graduations surréalistes des art. 91 ss CP (adolescents «très difficiles», «extraordinairement difficiles», «insupportables») n'ont jamais été appliquées rigoureu- sement dans la pratique (cf. M. Stettler, Une révision totale du droit pénal des mineurs; options générales et particulières, RPS 103 (1986) 139 ss, qui parle d'cinflation de superlatifs•, p. 139).

Voir ensuite FF 1999 Tl 104 t.

49 Sévère critique sur ce point de G. Stratenwerth (n. 25), 372-374.

50 Cf. la bibliographie déjà imposante d'A. Kulm, Le sursis partiel: un moyen pour lutter contre les longues peines?, RPS 113 (1995), 194-196.

51 K-L. Kunz, Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schwcizerischen Erwachsenenstrafrechts, RPS 117 ( 1999), 250; dans le même sens, sous la plume cette fois d'un partisan du sursis partiel A Kuhn (n. 39), 305. A vrai dire, la proposition de Kunz était plus radicale: n'admettre le sursis partiel que pour les peines privatives de liberté supérieures au plafond de la peine pouvant être assortie du sursis. Peut-être la pratique ira-t-elle dans le sens préconisé par Kunz.

52 Le minimum de la peine non suspendue est fixé à six mois (art. 43 ch. 3).

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A. KuhnSJ, qu'une (portion de) peine incompressible s'est ainsi introduite dans notre Code. La souplesse, qui est une des caractéristiques indiscutables du nouveau droit, est ici entamée.

III. Les mesures de sûreté et l'internement de sécurité

Il est difficile de résumer en quelques traits un nouveau droit des mesures de sûreté, qui n'a que peu gagné en lisibilité vis-à-vis du droit actuel. Certes, la structu- re générale du nouveau chapitre 2 section 1 («mesures thérapeutiques et internement>) )54 est plus claire et plus satisfaisante que la précédente ( 1 ); mais le nouveau Code met en œuvre de manière subtile et discutable la souplesse dans l'exécution des mesures et les passerelles entre sanctions (2).

1. Les principes directeurs des avant-projets Schultz et de la commission d'experts de 1993 ont été respectés: rédaction d'une «partie générale», séparation nette entre mesures d'amélioration et de sûreté d'une part et mesures de pure sûreté d'autre part (et donc entre les art. 43 ch. l al. 1 et 43 ch. 1 al. 2 du droit actuel); auto- nomisation du traitement ambulatoire; maintien des mesures actuelles à l'exception de l'art. 42 mais y compris- ce qui est discutable au regard de l'effectivité de cette sanction- du renvoi en maison d'éducation au travail. Le dualisme représentatifss en tant que principe général du rapport entre peines et mesures est maintenu, voire élar- gi, puisque le renvoi en maison d'éducation au travail rejoint le régime ordinaire.

Tout cela n'a fait l'objet que de peu de passions et de peu de débats contradictoires dans les dernières phases des travaux préparatoires. Il en va différemment de l'institution qui a focalisé les attentions, voire les passions, l'internement de sé- curité de l'art. 64 nCP. L'intensité du débat sur ce sujet traduit l'évolution du climat politique; que penser du résultat?56

Tout d'abord, le lecteur assidu des débats préparatoires du Code actuel (dans sa version initiale, celle de 193 7) ne peut manquer d'être frappé par la ressemblance entre les espoirs placés à la fin du XIX• siècle dans l'internement des délinquants d'habitude, $lUi deviendra l'art. 42 CP, et ceux qui entourent le nouveau dispositif des art. 64-64a-64b. Le prof. Gautier parlait en 1912 de «perle du projet>)S7; un

53 (N. 39), 305.

54 La deuxième section est consacrée aux «autres mesures>> (ci-après ch. III).

55 Voir BSK (n. 29) StGB I-M. HeerVor Art. 42 N. 8 ss;ATF 1261 177.

56 Cf. également l'analyse de f. P. Weber, Zur Verhaltnismassigkeit der Sicherungsverwahrung- Ausblick auf die künftige Anwendung von Art. 64 EStGB, RPS 120 (2002), 398 ss.

57 Citation exacte: «un véritable bienfait, une des perles du projet>>, Procès-verbaux de la II• Commis- sion d'experts, vol. 1, 251. Gautier cite l'avis enthousiaste de la Société suisse des aliénistes (déjà l'am- biguïté des limites de la «dangerosité»!) et ne tait pas les critiques que le futur art. 42 suscite.

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14 Robert Roth ZStrR-Band/Tome 121 · 2003

sénateur influent parle en 1999 de Kernstück du nouveau droits&_ La désuétude qui a frappé l'art. 42 CP⁵⁹menace-t-elle le nouveau dispositif? On peut Je craindre (ou l'espérer), dans la mesure où l'art 64 paraît avoir atteint ou franchi!' abermass sous trois angles: i) la liste des «infractions prétexte>> (Anlasstaten) de J'art. 64 ch. 1 nCP;

ü) l'élargissement de l'internement aux personnes ne relevant pas de la catégorie des

«délinquants mentalement anormaux» de l'art 43 CP (art 64 ch. llit a nCP); üi) le rétablissement d'une forme de dualisme cumulatif dans l'exécution de la combinai- son internement-peine privative de liberté.

L'on passera rapidement sur les deux premiers points, qui ont fait l'objet de vifs débats durant les travaux parlementaires⁶⁰et, s'agissant en particulier du deuxiè- me, dans la doctrine61• La liste des infractions prétexte relève essentiellement d'un choix politique; le seul angle d'analyse critique juridique tient à la compatibilité de ce choix avec Je principe de la proportionnalité qui sert maintenant de soubassement lé- gislatif-et non plus seulement jurisprudentiel - aux mesures de sûreté, aussi bien dans leur prononcé que dans leur exécution (cf. art. 56 nCP). Sous ce même angle, mais également sous celui de la cohérence interne de la disposition, on peut s'interro- ger sur le rapport entre la clause très stricte imposée à l'art. 64 ch. 1 lit. b pour l'internement de personnes atteintes <<d'un grave trouble mental chronique et récurreno>

(trois adjectifs cumulatifs pour qualifier l'état de l'interné, alors qu'aujourd'hui, un

«état mental>> [anormal] suffit) et la clause caoutchouc de la lit. a du même chiffre («caractéristiques de la personnalité de l'auteur, circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et son vécu>>). Le législateur n'a-t-il pas suivi là deux voies diver- gentes qui, pourtant, conduisent au prononcé de la même sanction6²?

58 H. R. Merz in BO CE 1999 1124.

59 De 1996 à 2000,la moyenne des condamnations à l'art. 42 CP s'élève à moins de 4 condamnations par an. La décroissance est spectaculaire ~ur la durée: 141 condamnations en 1950, 120 en 1960,68 en 1970,30 en 1980,6 en 1990, 4 en 2000. Comme l'histoire s'accélère dans tous les do- maines, on peut prévoir un phénomène analogue, mais beaucoup plus rapide avec l'art. 64 CP.

Nous saisissons cette occasion de remercier Daniel Fink, chef de la section droit et justice de l'Of- fice fédéral de la statistique, de son appui toujours aimable et efficace.

60 Avant tout BO CN 2001 574 ss et 2002 1181 ss.

61 Cf. H. Wipriichtiger, Die Revision des Strafgesetzbuches: Freiheitsentzichende Massnahmen- ei- ne Bestandaufnahme nach den Beratungen des Standerates,A)P/PJA 2001, 143 ss; P. Müller, Die Verwahrung- Anfragen des Strafrechts an die Psychiatrie, in: A. Baechtold!A. Senn (éds.), Re- gards sur la détention, Berne, 2002, 23 ss; Weber (n. 56), 400 et 405; Stratenwert/1 (n. 25}, 380-383.

62 Voulant aller jusqu'au bout de cette logique d'assimilation, la commission des affaires juridiques du Conseil national proposait d'appliquer par analogie aux «internés non psychiatriques» la mesure de traitement de l'art. 59 nCP,qui vise spécifiquement les personnes souffrant de •graves troubles mentaWO>, soit en gros la clientèle de l'actuel art. 43 ch. 1 al. 1. Cette solution était qua- lifiée par une des porte-parole de la majorité elle-même comme «une hérésie, un monstre en quelque sone• (A. C Menetrey, BO CN 2002 1182). C'était en effet Kafka: les «délinquants dangereux» mentalement perturbés auraient été internés, alors que les délinquants dangereux

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Nous nous arrêterons ici sur le troisième sujet, qui doit être replacé dans Je contexte général des transitions entre sanctions. La question en apparence systéma- tique, voire dogmatique, de la forme de dualisme mis en place par le nCP recèle en effet en réalité des enjeux extrêmement délicats au regard de l'art. 5 de la Conven- tion européenne des droits de l'homme (CEDH) et du principe ne bis in idem⁶³^•

2. On peut parler à propos des art. 64 ss de dualisme cumulatif tempéré: le rapport actuel est renversé, puisque la peine est exécutée avant l'internement; les deux sanctions sont en principe exécutées l'une et l'autre; toutefois, une mesure de substitution à l'internement est prévue à la fin de la peine, sous forme de «traitement institutionnel» au sens de l'art. 59 nCP (art. 64 ch. 3). En revanche, le renoncement immédiat à toute mesme de sûreté n'est pas prévu.

Il convient en premier lieu de vérifier pourquoi le système du Code actuel, et en particulier de son art. 43, est compatible avec la Convention6⁴•

«Sains» auraient bénéficié (par analogie) du traitement réservé am délinquants non dangereux souffrant d'affections mentales. La proposition a été rejetée de justesse en plénum ibidem, 1184.

Le dialogue entre le législateur et les psychiatres a donc débouché sur des malentendus, tout au- tant que lors de la 'évision précédente (cf. G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemei- ner Teil li, Bern,1989, § 11 N. JOss): Je message entendu par la majorité du Parlement (ct déjà par le Conseil fédéral) est que des indices de dangerosité suffisants pour justifier l'internement exis- tent chez des personnes non atteintes de troubles psychiatriques (cf. le grand débat de fond du CN du 7 juin 2001, cité n. 60); celui qu'a retenu la minorité est que la distinction entre personnes saines et malades étant «formaliste», il n'y a pas de raison de ne pas traiter les premières comme les secondes (cf. les interventions de Darde/ et Menetrey, BO CN 2002 1182-1183)

63 Voir en particulier [c très important arrêt Stafford c. Royaume-Uni du 28 mai 2002, qui portait en substance sur la situation suivante: Dennis Stafford est condamné en 1967 pour meurtre à une «peine perpétuelle obligatoire»; celle-ci se décompose en une période «punitive» et une période de «pro- tection du public». A l'issue d'une analyse extraordinairement approfondie de la législation et de la pratique du Royaume-Uni, la Cour considère que Stafford «doit passer pour avoir purgé l'élément punitif;> de sa peine et que, par conséquent son maintien en détention ne saurait être justifié que par le risque «que l'instabilité mentale et la dangerosité de l'intéressé exposeraient le public à d'autres violences» (ch. 81 ). Or, Stafford, qui avait été libéré conditionnellement dans l'intervalle, avait com- mis de nouvelles in fractions, mais sans aucun caractère de violence. Le ministre de l'intérieur avait refusé de libérer à nouveau Stafford en <<invoquant expressément le risque que le requérant ne com- mette des infractions à caractère non violent» (ibidem). Dès lors, <<la Cour n'aperçoit pas le lien de causalité voulu par la notion de régularité figurant à l'article 5 § 1 a) dela Convention ... entre la pos- sibilité que le requérant se rende coupable d'infractions à caractère non violent et la peine qui lui avait été infligée à l'origine pour meurtre en 1967» (ibidem; c'est nous qui avons souligné).

64 Cf. pour le droit actuel entre autres A. Haejliger/Fr. Scl1iirmann, Die EMRK und die Schweiz, 2< éd., Bern, 1999, 91 ss. Sans qu'il soit nécessaire d'en faire la démonstration ici, on peut admettre que le dispositif des nouvelles mesures de s(lreté ne pose guère de problèmes au regard de l'obligation conventionnelle d'un contrôle régulier de la détention (art. 5 ch.4 CEDH), ce qui n'était pas toujour.s évident avec le droit actuel; cf. le très intéressant arrêt de la Cour de cassa- tion pénale du Tribunal cantonal vaudois à propos de l'art. 42 CP in JT 1991 JIJ, 109.

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16 Robert Roth ZStrR-Band/Tome 121 · 2003

a) Selon ce système, la peine et la mesure se rapportent l'une et l'autre direc- tement à J'infraction ou aux infractions sur la base de laquelle ou desquelles la condamnation a été prononcée; et cela, chronologiquement aussi bien que logique- ment. S'agissant plus spécifiquement de l'hospitalisation ou de l'internement, la privation de liberté liée à la mesure est en relation directe avec l'infraction. Dès lors, la peine et la mesure ont, dans le langage de la Convention, la même cause, et il s'agit d'un élément essentiel sous l'angle de la compatibilité du dispositif avec l'art. 5 CEDH6S (ou avec son pendant helvétique, l'art 31 Cst. féd., qui est toutefois moins analytique66).

L'analyse doit être poussée plus loin: il faut reconnaître à l'internement, mesure de pure sûreté et non pas mesure mixte d'amélioration et de sûreté comme l'hospitalisation de l'alinéa précédent (ch. 1 al. 2 vs. ch.l al. 1 de l'art. 43 CP)67, la qualité de «peine» au sens de l'art. 7 CEDH; selon les critères autonomes de définition de la notion, on doit en effet constater que celle-ci a, au sens de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, un caractère punitif prédominant68. Dès lors, il faut aussi admettre que la peine privative de la liberté et la mesure ne forment en réalité qu'une seule «peine», toujours au sens autono- me de l'art. 7 CEDH. Ce constat est important sous l'angle de l'organisation des rapports entre les sanctions et de l'application du principe de proportionnalité, au même titre que la pratique toujours plus large de l'imputation de la durée de la mesure sur celle de la peinc69.

b) La structure mise en place par le nouvel art. 64 est à la fois semblable et dif- férente de celle de l'art. 43 CP. La peine et l'internement consécutif ne forment toujours en réalité qu'une seule «peine» au sens de l'art. 7 CEDH. Mais l'articulation est différente: si les deux sanctions sont prononcées ensemble, la peine est exécutée en premier lieu; dès lors, il n'y a logiquement plus de place pour un processus d'imputation, puisque la seconde sanction (dans l'ordre dans lequel elles sont exécutées) est à durée indéterminée. On peut se demander si, organisée de cette manière, cette

65 Surtout arrêts de la Cour (ACEDH) van Droogenboeck du 24 juin 1992, Pub!. de la Cour Série A No 50; Eriksen du 27 mai 1997 Rec. des arrêts et décisions 1997 Ill, 839 ss. Stafford cité n. 63 ch. 81 et opinion concordante Rozakis; Haefliger/Schürmnnn (n. 64), 93; }. Velu/R. Ergec, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles, 1990,258-261

66 Cf. St. Trechsel, La CEDH éclipsée par la nouvelle Constitution?, RPS 119 (2001) 206 ss.

67 Sur ces catégories, essentielles pour l'analyse qui va suivre, voir avant tout G. Stratenwertl1 (n. 62), § 9, N. 3 ss.

68 Cf. ACEDH Welch du 9 février 1995, Série A No 307; opinion concordante Zagrebelsky/Tulkens dans l'affaire Stafford (n. 63). On ajoutera que •la notion de peine ne saurait avoir des accep- tions différentes selon les différentes dispositions conventionnelles», ACEDH G6ktan c. France du 2 juillet 2002, ch. 48.

69 ATF 120 IV 176; BSK StGB I- M. Heer, Art. 43 N. 257 ss.