DROIT SOCIAL
2007 Daphnée Principiano
LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE
La clause de non-concurrence est pour l'employeur un moyen d'éviter que ses bons travailleurs quittent subitement la société.
Lors de l'engagement d'un employé – dans la plupart des cas un employé supérieur – l’employeur optera souvent pour l’insertion d’une clause de non-concurrence dans le contrat de travail.
En vertu d’une telle clause, il est interdit au travailleur d'exercer des activités similaires, que ce soit en qualité d'indépendant ou pour le compte d'un autre employeur, pendant une durée de 12 mois après la fin du contrat de travail. En contrepartie, l'employeur devra payer une indemnité égale à six mois de rémunération brute.
Il s'ensuit que, dans l'hypothèse où le travailleur déciderait de mettre fin à son contrat de travail, par exemple après avoir reçu une proposition alléchante d'un concurrent de son employeur, il sera moins rapidement tenté de donner suite à une telle proposition lorsque son contrat de travail contient une clause de non-concurrence.
Le salarié est débiteur d’une obligation de non concurrence.
En principe avec la rupture du contrat de travail l’obligation disparaît et le salarié retrouve sa liberté.
Dans cette hypothèse seule une action en responsabilité délictuelle pour concurrence déloyale fondé sur l’art 1382 code civil pourrait être exercé par l’ancien employeur contre le salarié.
Cependant parfois l’ancien salarié demeure lié postérieurement à la rupture du contrat de travail par une obligation de non concurrence à l’égard de son ancien employeur en vertu d’une clause de non concurrence.
§1 Les conditions de validité des clauses de non concurrence
La jurisprudence a posé différentes conditions de validité eut égard à la restriction apportée par la clause a une liberté fondamentale (liberté d’entreprendre, liberté du travail). L 120-2
- Condition préalable quant à l’existence même de la clause de non concurrence.
Elle doit être rédigée par écrit et ses conditions d’application doivent être strictement et précisément déterminées
Généralement la CNC est prévue pas le contrat de travail au moment de l’embauche, mais elle peut aussi intervenir en cours d’exécution du contrat de travail a l’occasion d’un changement de fonction. L’introduction de la CNC constitue une modification du contrat de travail qui doit être expressément accepté par le salarié.
La CNC peut aussi être prévue par la convention collective applicable à l’entreprise.
Se pose alors la question de son opposabilité au salarié.
La jurisprudence estime comme pour la période d’essai que si la convention collective prévoit simplement l’éventualité d’une clause de non concurrence, le contrat de travail doit alors expressément mentionner cette clause.
En revanche, si la convention l’impose pour ce type d’emploi, il n’est pas nécessaire d’insérer dans le contrat de travail une clause relais. En cas de contentieux sur l’opposabilité de la clause de non concurrence, l’employeur devra rapporter la preuve que le salarié a bien été informé de l’existence de la convention collective applicable a l’entreprise et qu’il a été mis en mesure d’en prendre connaissance.
Ici la chambre sociale ne précise pas à quel moment cette information doit lui être donnée.
Est-ce au moment de l’embauche ? Est-ce en cour de contrat ? Selon le professeur c’est pendant l’embauche.
- Première condition : caractère légitime de la CNC
Cette condition a été posée dans chambre sociale 14 mai 1992 arrêt dit « du laveur de vitre » . La chambre sociale pose pour la première fois une nouvelle condition : « la CNC doit être justifiée par la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l’entreprise. »
Il y a deux libertés qui s’affrontent : la liberté du salarié et les intérêts de l’entreprise.
Concrètement les juges vont se livrer a une appréciation « in concreto » et vont prendre en considération plusieurs critères :
- activité de l’entreprise - nature de l’emploi
- fonction réellement exercée par le salarié - niveau de qualification
- Les juges vont s’attacher a vérifier que le salarié a pu a l’occasion de ses fonctions acquérir un savoir faire spécifique, détenir des informations sur l’entreprise, ou si il est en contact direct avec la clientèle.
Ainsi, le préjudice du passage du salarié à la concurrence doit porter un préjudice a
‘l’entreprise supérieure au préjudice normal de concurrence.
Dans l’arrêt du laveur de vitre, pour la première fois, la chambre sociale pose le principe du caractère légitime de la CNC qui doit être strictement nécessaire à la sauvegarde des intérêts de l’entreprise.
Dans cet arrêt, la Cour de cassation a estimé que la CNC n’était pas légitime compte tenu de la nature de l’activité.
- Deuxième condition : La clause doit être limitée dans le temps et dans l’espace, et elle doit tenir compte des spécificités du salarié.
o Dans le temps : 1ans, 2 ans
o Dans l’espace : petit secteur, ou secteur plus large si cela est justifié
Les juges vont rechercher si le salarié conserve malgré la CNC la possibilité d’exercer une activité professionnelle conforme a se qualification et a son expérience.
Exemple : une CNC imposé a un salarié ingénieur chimiste sur le territoire de l’UE.
Les juges ont considérés la clause valable malgré le secteur immense concerné car ce salarié avait la possibilité de s’embaucher dans une entreprise d’un autre secteur que celui de la cosmétologie, son métier étant polyvalent.
Les juges prennent en compte : - l’expérience
- L’age
- La qualification
De plus, la clause doit préciser l’activité interdite.
Généralement cela concerne l’interdiction d’exercer directement (en tant qu’indépendant) ou indirectement (en tant que salarié) TELLE activité concurrente à l’entreprise.
La jurisprudence considère eut égard à la restriction à la liberté professionnelle que la CNC est d’interprétation stricte, et elle ne peut pas être étendue au delà de ses prévisions.
- Troisième condition : elle est posée par trois arrêts du 10 juillet 2002, revirement de jurisprudence : L’exigence d’une contre partie pécuniaire.
Jusqu'à ces arrêts, la chambre sociale considérait qu’aucune contre partie n’était, nécessaire.
Par ce revirement la chambre sociale pose l’exigence d’une contre partie pécuniaire et prononce la nullité des clauses dépourvues de compensation pécuniaire.
Par l’effet de la rétroactivité de la jurisprudence certaines clauses de contrat de travail ou de conventions collectives étaient devenues illicites , il a donc fallu renégocier et modifier les contrats.
Le salarié doit expressément accepter la modification, or s’il refuse , il y a problème.
Un problème s’est posé également pour les salariés qui étaient en train d’exécuter une CNC sans contre partie pécuniaire. La chose a acceptée les réclamations des salariés en paiement d’une indemnité pour la durée de non concurrence non indemnisée.
Chambre soc 15 noc 2006 : « une contre partie financière dérisoire à la CNC équivaut à une absence de contre partie », la CNC est déclarée illicite et donc frappée de nullité.
Ces conditions sont cumulatives : si l’une d’entre elles n’est pas remplie, la CNC est illicite et le salarié peut en demander la nullité. Il s’agit d’une nullité relative, seul le salarié peut s’en prévaloir.
Lorsque la clause est illicite et que a nullité est encourue, notamment en cas d’absence de contre partie pécuniaire, le respect par le salarié de cette clause lui cause nécessairement un préjudice qu’il appartient au juge d’apprécier et a l’employeur de réparer cass. Soc 11 jan 2006.
Lorsque le juge estime que la CNC a une portée excessive soit au regard de son étendue géographique soit au regard de sa durée, il peut néanmoins refuser le prononcer la nullité de la clause si celle –ci lui parait nécessaire à la protection des intérêts de l’entreprise.
Dans ce cas, la chambre sociale reconnaît au juge un pouvoir de réfaction puisque celui-ci peut décider de maintenir la clause mais d’en réduire sa portée dans le temps ou dans l’espace voir même sa portée quant a l’activité interdite.
Cela signifie que si le salarié a violé la clause dans les limites raisonnable fixées par le juge , sa responsabilité contractuelle peut alors être engagée, cela s’appelle : la « validité sanction ».
§2 La mise en œuvre de la CNC
Normalement la clause prend effet après la rupture du contrat quelque soit le mode de rupture du contrat de travail et quelque soit le motif de la rupture, a moins que les parties ou la convention collective n’ait exclue son application dans certaines hypothèses particulières.
Le fait que le licenciement soit jugé sans cause réelle et sérieuse n’a pas d’effet sur l’obligation de la CNC.
La chambre sociale estime que la CNC a une valeur patrimoniale, le salarié doit la respecter même si l’entreprise est en liquidation judiciaire.
En principe la CNC commence a jouer après l’exécution du préavis. Si l’employeur dispense de l’exécution du préavis, l’employeur verse une indemnité compensatrice de préavis.
A quel moment la CNC commence a jouer ? à la fin du préavis non exécuté ? Au moment du départ de l’entreprise ?
Selon la Cour de Cassation la CNC commence à jouer au jour du départ effectif du salarié de l’entreprise et il importe peu que le préavis soit exécuté ou non.
Le salarié pourra à la fois percevoir l’indemnité compensatrice de préavis et en même temps la contre partie pécuniaire de la CNC.
Cette contre partie peut être versée à la fin du contrat de travail sous forme d’une indemnité forfaitaire ou mensuelle. La plupart du temps, l’entreprise verse une indemnité mensuelle.
En cas de violation du salarié de la clause, le salarié perd pour l’avenir le droit a l’indemnité quant bien même la violation n’aurait durée que quelques mois quelques semaines ou quelques jours.
En cas de violation immédiate après la rupture du contrat, le salarié peut être condamné a rembourser a l’employeur les indemnités indûment perçues.
En revanche si le salarié a respecté la clause pendant une période, il conserve le droit au paiement de l’indemnité afférente à cette période.
La chambre sociale considère que la contre partie pécuniaire a une nature salariale.
Elle est soumise à cotisation sociale et à prescription quinquennale.
En cas de manquement de l’employeur a son obligation de verser la contre partie, le salarié peut soit se considérer comme libre de l’interdiction, soit il peut réclamer en justice le paiement non seulement de l’indemnité prévue mais également des dommages et intérêts en raison du préjudice subit du fait du non paiement par l’employeur.
La contre partie pécuniaire est indépendant du préjudice causé au salarié par la restriction apportée à sa liberté professionnelle.
Exemple : Peu importe que le salarié ait retrouvé immédiatement un emploi.
Surtout la contre-partie pécuniaire doit être versée quelles que soient les circonstances de la rupture et quelle que soit la cause de la rupture, il importe peu que le salarié ait ou non la possibilité de reprendre une activité professionnelle.
Exemple : un salarié licencié en raison d’une inaptitude physique totale et définitive.
La contre partie financière doit être versée pendant toute la durée de l’interdiction même s’il n’exerce pas de profession car il ne peut plus ou car il est à la retraite sauf si le contrat ou la convention collective en écarte l’application dans ces cas.
Il est fréquent que la clause prévoit en cas de violation par le salarié, le paiement a l’employeur d’une indemnité destinée à réparer le préjudice subit.
La cour de cassation considère que c’est une clause pénale, le juge dispose donc d’un pouvoir de réfaction, il peut modifier le montant.
En l’absence de clauses particulières, ce sont les juges qui vont fixer de manière souveraine le montant des dommages et intérêts en fonction du préjudice.
La chambre sociale considère que la violation d’une obligation de non concurrence cause nécessairement un préjudice au créancier qu’il appartient au juge d’évaluer.
L’employeur peut également saisir le juge afin de faire cesser la violation.
A ce titre, la cour de Cassation admet que la violation de clause constitue un trouble manifestement illicite et que dés lors le juge des référé est compétent pour faire cesser ce trouble.
Le juge peut ordonner à l’ancien salarié sous astreinte, la cessation de son activité.
La chambre sociale estime que le juge des référés peut ordonner sous astreinte au nouvel employeur de mettre fin au contrat de travail mais en revanche, il ‘na pas le pouvoir de prononcer la résiliation judiciaire du contre de travail.
La dissimulation par le salarié au nouvel employeur de la CNC est constitutive d’une faute grave.
Le nouvel employeur a tout intérêts a licencier dès la découverte de la CNC car l’ancien employeur peut également agir contre le nouvel employeur par une action en droit commun (TGI, ou tribunal de commerce)
Arrêt 11 juillet 2000. Le nouvel employeur ayant embauché un salarié lié par une CNC peut voir sa responsabilité engagée non pas sur le fondement de l’art 1382 cciv mais sur le fondement de l’art 1383 ie quasi –délit.
La chambre commerciale considère qu’il appartient à l’employeur de s’informer lors de l’embauche de la liberté professionnelle du salarié.
Dès lors en ne procédant pas a cette vérification, l’employeur a commit une négligence.
La question se pose de savoir si l’employeur peut renoncer au bénéfice d’une CNC. La jurisprudence avait admis la possibilité d’une renonciation unilatérale en estimant que la CNC a pour objet de protégeait les intérêts de l’entreprise.
Il y a eu un revirement de jurisprudence le 17 février 1993 avec un arrêt de la chambre sociale
Désormais la renonciation unilatérale n’est pas possible lorsque la CNC est assorti d’une contre partie pécuniaire.
Exception : La renonciation unilatérale n’est possible que si cette faculté est expressément prévue soit pas la convention ne soit pas le contrat de travail. Si la convention collective est muette concernant le CNC, la renonciation doit être décidée d’un commun accord.
LES EVENEMENTS SUSCEPTIBLES D’AFFECTER L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL
Le contrat de travail peut voir son exécution perturbée par différents événements susceptibles même d’altérer le lien contractuel unissant les parties.
Des solutions spécifiques ont été adoptées par le droit du travail afin d’assurer le maintien du contrat et donc la stabilité des emplois malgré la survenance de situations de nature à entraîner la rupture des relations de travail.
Il y a :
- La modification du contrat de travail
- La modification dans la situation juridique de l’employeur.
CHAPITRE I : LA MODIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun.
Le principe d’immutabilité des contrats posé à l’art 1134 code civil s’applique et interdit aux parties de modifier unilatéralement les termes du contrat.
Cependant la jurisprudence reconnaît à l’employeur en tant que responsable de la bonne marche de l’entreprise, la faculté de modifier les conditions de travail.
Cette prérogative trouve son fondement dans le pouvoir de direction.
Avant, on distinguait les modifications substantielles ou non substantielles, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation est revenue sur cette terminologie et elle distingue aujourd’hui les situations qui caractérisent une modification du contrat de travail de celles qui ne comporte qu’un simple changement des conditions de travail.
Section I : La distinction modification du contrat ou simple changement des conditions de travail
Il ne peut y avoir modification du contrat de travail que si le changement porte sur un élément qui trouve sa source dans le contrat de travail. Si l’élément modifié trouve sa source dans un acte juridique
Exemple : engagement unilatéral ou usage sauf en cas d’avantage individuel acquis.
Quels sont les éléments qui relèvent du contrat de travail ? o Le salaire
C’est non seulement le montant du salaire mais également le mode de calcul ou de détermination de la rémunération.
L’employeur ne peut pas modifier même de façon minime le salaire, ni même le système de détermination.
A propos des clauses de variation des salaires : ce sont des clauses qui prévoient une modification du salaire.
La jurisprudence admet une validité de principe de ces clauses inscrites dans le contrat de travail mais elle en subordonne la validité à certaines conditions.
Première condition : La clause doit être formée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur.
2° condition : elle ne doit pas faire supporter au salarié les risques de l’entreprise.
3° condition : elle ne doit pas avoir pour effet de diminuer la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.
Exemple : Admission d’une prime inscrite dans le contrat de travail liait a l’existence d’un contrat de sous-traitance.
La chambre sociale accepte qu’en cas de rupture du contrat de sous-traitance, l’employeur puisse ne plus verser la prime.
o La qualification professionnelle
L’employeur ne peut pas unilatéralement modifier la qualification. En cas de promotion, les parties signent un avenant au contrat (voir droit disciplinaire, sanction de rétrogradation, cette sanction ne peut pas être imposé, elle ne peut qu’être proposé)
L’employeur ne peut pas demander au salarié d’exécuter des taches qui ne correspondent pas à sa qualification.
Ex : une salariée caissière qui refuse de nettoyer lors d’une inondation
En revanche le salarié ne peut pas refuser d’effectuer des taches différentes dès lors que celles-ci entre dans sa qualification et que sa rémunération, son degré de subordination et son niveau hiérarchique reste inchangé. Chambre soc 1999 arrêt citron –banane
o La durée du travail
La chambre sociale pose le principe que la durée du travail tel que mentionnée au contrat de travail constitue en principe un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.
Ch soc 20 oct 1998. L’employeur a toujours le droit d’imposer au salarié des heures supplémentaire, en revanche il est interdit de modifier la durée du travail.
Lors du passage aux 35 h, il y eu maintient du salaire à 39h.
La chambre sociale a considéré qu’en cas de licenciement du salarié pour refus de diminution du salaire il s’agissait d’un licenciement pour cause économique.
o Le lieu de travail
Il peut faire l’objet d’une clause particulière qui reconnaît à l’employeur la faculté de modifier unilatéralement le lieu d’exécution du travail.
C’est ce que l’on appelle une clause de mobilité. Par cette clause, le salarié accepte par avance a modification de son lieu de travail.
La chambre sociale par un arrêt 2 février 2005 a posé une présomption de bonne foi en faveur de l’employeur dans la mise en œuvre de la clause de mobilité.
C’est au salarié qu’il revient de prouver que la décision de l’employeur de mettre en œuvre la clause de mobilité a un caractère abusif. (L’employeur doit laisser un temps suffisant)
Récemment, la chambre sociale a précisé que la clause de mobilité doit préciser l’étendue géographique de la mobilité du salarié ;
La clause peut être prévue par le contrat de travail ou par la convention collective.
Dans ce cas cette clause de mobilité instituée de façon obligatoire par la convention collective est opposable au salarié même en l’absence de clause relais dans le contrat de travail.
En cas de contentieux, il appartient a l’employeur de prouver que le salarié au moment de l’embauche a été informé de l’existence de la convention collective applicable et mis en mesure d’en prendre connaissance Cassation Chambre Sociale 30 novembre 2005
Le contrat de travail peut aussi fixer expressément le lieu d’exécution de la prestation, c’est le cas par exemple pour les salariés représentant ou VRP. L’employeur ne peut pas modifier ce secteur.
Lorsque le salarié a été embauché en tant que travailleur à domicile, l’employeur ne peut pas lui imposer e venir travailler dans un local de l’entreprise.
Lorsque le contrat de travail ne dit rien, la cour de Cassation considère que la mention du lieu de travail dans le contrat n’a qu’une simple valeur informative a moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement en ce lieu Cass soc 3 juin 2003 .
La chambre sociale reconnaît à l’employeur la possibilité de déplacer le lieu de travail a l’intérieur d’une même secteur géographique.
La cour de cassation essaie de concilier les intérêts du salarié et de l’entreprise.
L’employeur peut modifier le lieu d’exécution du travail dans la limite d’un secteur géographique.
Il n’y a pas de définition de la notion de secteur géographique. Le juge prend en compte différents critères.
- distance séparant les deux sites - Existence de voie de communication
- Desserte par des moyens de transport public - Notion de bassin d’emploi ou de zone urbaine
La cour de cassation rappelle au juge du fond que l’appréciation doit se faire de manière objective. Les juges pour déterminer s’il y a modification du contrat ou simple changement des conditions de travail n’ont pas à tenir compte de la situation personnelle propre a chaque salarié. Ce qui compte ce n’est pas la distance entre le domicile et le nouveau lieu de travail mais la distance entre les deux lieux de travail.
La jurisprudence considère que certains emplois indiquent de part leur nature une certaine mobilité. Chambre sociale 4 janvier 2000.
o Les horaires de travail
Les horaires de travail relève du pouvoir de direction de l’employeur, et il peut décider unilatéralement de modifier la répartition de l’horaire soit au sein de la journée soit au sein de la semaine .( la durée du travail ne doit pas être modifiée).
Exception :
- lorsque le contrat est un contrat de travail a temps partiel, la loi prévoit que les horaires de travail doivent être fixés de manière précise dans le contrat de travail ; Dans ce cas, il y a impossibilité de modification dans l’accord du salarié.
- Hypothèse ou les horaires de travail ont été contractualisés Ex : pause prévue dans le contrat
- Lorsque le changement des horaires caractérise objectivement une modification du contrat en raison du bouleversement apporté dans l’organisation du travail
Ex : Changement d’un horaire de jour en horaire de nuit, ici il y a une obligation d’accord du salarié.
Ex : Horaire fixe/ horaire variable.
Section II : Le régime juridique de la modification du contrat de travail
Art 1134 : Principe d’immutabilité .
En vertu de cet article l’employeur ne peut imposer unilatéralement le contrat de travail.
La clause par laquelle l’employeur se réserve le droit de modifier en tout ou partie e contrat de travail est nul.
L’employeur ne peut que proposer la modification du contrat de travail et solliciter l’accord du salarié.
Sinon le salarié aurait la possibilité de céder les relations de travail et de prendre acte de la rupture du contrat aux tord de l’employeur en faisant valoir qu’il s’agit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
- Soit le salarié accepte la modification proposée : L’employeur doit se ménager la preuve de l’acceptation du salarié en lui faisant signer un avenant au contrat stipulant la modification acceptée.
La jurisprudence pose le principe qu’il n’y a pas d’acceptation tacite de la modification du contrat depuis la jurisprudence Raquin du 18 octobre 1987.
La chambre sociale rappelle que la seule poursuite du travail par le salarié aux nouvelles conditions imposées par l’employeur n’implique pas l’acceptation de la modification de son contrat.
- Soit le salarié refuse la modification proposée
Dans ce cas, soit l’employeur renonce à la modification, soit l’employeur licencie.
Le salarié a le droit de refuser la modification, le licenciement devra être fondé non pas sur le seul refus du salarié mais sur le motif qui a entraîné la modification envisagée.
Soit la cause est économique et le licenciement sera un licenciement pour motif économique, soit la cause est personnelle lorsque la modification du contrat a été proposée après une faute
du salarié (sanction disciplinaire de la rétrogradation), dans ce cas, le licenciement aura une cause personnelle.
Si l’employeur dans la lettre de licenciement se contente de viser le refus du salarié de la modification du contrat, le licenciement sera nécessairement jugé sans cause réelle et sérieuse.
Section III : Le régime juridique des mesures comportant simple changement des conditions de travail
Le salarié ne peut pas ici légitimement refuser de s’y soumettre. La décision de l’employeur relève de son pouvoir de décision et le salarié est tenu de se conformer a cette décision.
Le refus du salarié de poursuivre son travail aux nouvelles conditions caractérise une faute, un manquement a ses obligation contractuelle. L’employeur est en droit de sanctionner ce comportement fautif au besoin par le licenciement.
Dans cette hypothèse, le licenciement est disciplinaire, généralement le refus du salarié caractérise une faute grave, cela entraîne donc un licenciement immédiat, sans préavis et sans indemnité de licenciement.
La chambre sociale depuis quelques années admet que des considérations subjectives liées à la personne du salarié peuvent venir atténuer les degrés de gravité de la faute.
Exemple : Il peut s’agir de circonstances relevant de la vie personnelle du salarié : un salarié qui ne peut plus rentrer pendant la pause chez lui alors que sa femme est gravement handicapée. L’employeur avait licencié pour faute grave, les juges ont réduis la faute à la simple cause réelle et sérieuse.
Dans l’hypothèse ou l’employeur invoque une simple faute réelle et sérieuse, le salarié n’a droit qu’a l’indemnité de licenciement, s’il refuse d’exécuter le préavis dans les nouvelles conditions.
En revanche si l’employeur a retenu la qualification de faute grâce et que le juge ne retiens pas cette qualification l’employeur devra payer l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis.
Le licenciement pourra être jugé sans cause réelle et sérieuse si la décision de l’employeur révèle un abus ou repose sur un motif illicite ou sur une intention de nuire au salarié.
Exemple : Décision brutale, harcèlement sexuel
Lorsque le salarié refuse de se plier au simple changement des conditions de travail et cesse son activité, l’employeur doit mettre en œuvre une procédure de licenciement ; il ne peut pas considérer le salarié comme démissionnaire, ni se contenter de prendre acte de la rupture du contrat ( la prise d’acte est réservée au salarié).
CHAPITRE II : LA MODIFICATION DANS LA SITUATION JURIDIQUE DE L’EMPLOYEUR
Art Important L 122-12, il pose la règle qui a pour objet d’assurer le maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entreprise.
Ce texte constitue une exception au principe de l’effet relatif des contrats Art 1165 cciv et au caractère intuitu personae des contrats de travail.
Cela vise l’hypothèse d’un changement d’employeur, cependant les contrats de travail vont continuer avec le nouvel employeur.
Loi 18 juillet 1928 : « s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond ou mise ne société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ».
Par la présence de l’adverbe notamment, la jurisprudence est intervenue.
De plus une directive communautaire de 1967 modifiée en 78 est intervenue et a posé différents principes.
Cette directive concerne le rapprochement des législations, des Etats membres relative aux maintient des droits des travailleurs en cas de transferts d’entreprise , d’établissement , ou de partie.
Section I : Le domaine d’application de l’art L 122-12
Le texte vise la modification dans la situation juridique de l’employeur.
La chambre sociale dans un 1er temps s’est montrée très favorable a une application extensive du texte puis, elle est revenue sur cette interprétation.
L’art L 122-12 s’applique :
- En cas de succession , le décès de l’employeur ne constitue pas un cas de FM.
L’entreprise est transférait aux ayants-droit.
- Il y a également la vente . Le cessionnaire doit reprendre tous les contrats de travail qui liaient le cédant a son personnel
- Hypothèse de la fusion , il y a maintient des contrats de travail, cela peut être une fusion absorption, ou l’hypothèse ou une société décide de créer une filiale et d’extérioriser une activité qu’elle exploitait
- Hypothèse de la transformation du fond : exemple : l’entreprise qui devient société, la jurisprudence a admit d’autres situations
- 27 février 1934 Arrêt Goupy, dans cet arrêt, la Cour a admis que L 122-12 est destinée a assurer aux salariés la stabilité de leur emploi et qu’il doit recevoir application dans tous les cas ou c’est la même entreprise qui continue de fonctionner sous une direction nouvelle.
Dans l’arrêt Goupy, il s‘agissait d’une succession dans la personne morale exploitant une concession de SPIC. En cas de changement de concessionnaire, c’est la nouvelle entreprise qui reprend le marché qui récupère les employés de l’ancienne entreprise concessionnaire.
Ici la particularité est qu’il n’existe aucun lien juridique qui unit les deux employeurs successifs.
- Progressivement la chambre sociale va étendre le champ d’application a différentes situation notamment à l’hypothèse de la perte de marché, ou a celle de la reprise en gestion directe d’une activité jusqu’alors confié a une tiers.
La chambre sociale va considérer qu’une activité économique ou une branche d’activité peut caractériser une entreprise dès lors, les salariés affectés à cette activité doivent passer au service du repreneur.
Cette position a été critiqué par la doctrine et par 3 arrêts du 16 mars 90 arrêt Onet .
La Cour de Cassation réunie en association plénière va adopter le critère de l’entreprise organisation dégagé par la CJCE a propos de l’interprétation de la directive communautaire.
L’assemblée plénière va poser le principe que l’art L 122-12 doit recevoir application en cas de : « transferts d’une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est reprise et poursuivie.
Ass. plén., 16 mars 1990 ( 3 ème espèce ), Bull. civ. n° 3.
Contrat de travail - Modification dans la situation juridique de l'employeur - Prestation de services - Reprise en gestion directe d'une activité de nettoyage - Activité confiée auparavant à un prestataire de services - Application de l'art. L. 122-12 al.2 C. trav. ( non ).
« Attendu que l'Art. L. 122-12 C. trav. n'est pas applicable dans le cas de la seule perte d'un marché ».
Les deux premiers arrêts marquent un revirement par rapport à la solution dégagée dans la jurisprudence Desquenne et Giral de 1986, dans la mesure où l'Assemblée plénière abandonne l'exigence d'un lien de droit entre les employeurs successifs.
Par ailleurs, dans ces deux affaires (S.A. Nîmoise de tauromachie et Sté d'exploitation du Touring club de Paris-Ouest) qui concernaient une succession de concessionnaires dans l'exploitation d'une activité commerciale, la haute juridiction se rallie à la position de la CJCE, en subordonnant l'application de l'article L122-12 à la seule condition de l'existence d'une entité économique ayant conservé son identité et dont l'activité est poursuivie.
Le revirement de jurisprudence n'est pas cependant total puisque, dans la troisième espèce (SARL Onet), où il s'agissait de la reprise en gestion directe d'une activité de nettoyage jusqu'alors exécutée par un prestataire extérieur, l'Assemblée plénière écarte l'application de l'article L 122-12. Pour cela, elle reprend la motivation qu'elle avait déjà utilisée dans l'arrêt du 15 novembre 1985, à savoir que cet article ne s'applique pas dans le cas de la seule perte d'un marché. Cependant, prenant le contre-pied de cette position jurisprudentielle, certaines conventions collectives du secteur des services ont prévu le maintien des contrats de travail dans cette hypothèse.
§1 Le transfert d’une entité économie autonome
La chambre sociale va s’inspirer des solutions et des critères dégagés par la CJCE pour définir cette notion d’entité économique.
Chambre sociale 1998 MGEN , la chambre sociale va poser le principe que l’entité économique se caractérise par un ensemble organisé de personne et d’éléments corporels ou incorporel permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.
La CJCE précise qu’il y a lieu de prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait caractérisent l’opération en cause et notamment le type d’entreprise dont il s’agit, le transfert d’éléments corporels, la reprise de la clientèle, le transfert d’éléments incorporels et
la valeur de ces éléments et enfin le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert. La CJCE considère que la liste n’est pas exhaustive.
Dans l’arrêt Suzenne 11 mars 97, la CJCE admet que lorsque l’on se trouve dans le cadre d’une activité qui repose essentiellement sur la main d’œuvre, une collectivité de travailleur qui réunit durablement une activité commune peut caractériser une entité économique.
Elle en déduit qu’il y a maintien de l’identité lorsque le repreneur de l’activité a repris une partie essentielle des travailleurs qui étaient affectée a cette activité par son prédécesseur.
Exemple : action de gardiennage, ou de nettoyage.
La chambre sociale a toujours refusé de suivre la justice de la CJCE, elle accorde une prééminence au transfert des éléments d’exploitation corporels ou incorporels.
Le simple transfert d’activité ne suffit pas a caractériser une entité autonome.
La perte d’un marché ne constitue pas en soit le transfert d’une entité économique.
S’il n’y a pas transfert des éléments d’exploitation, la perte d’un marché ne constitue pas un transfert d’entreprise au sens de l’art L 122-12.
L 122-12 est susceptible de s’appliquer aux opérations dites d’externalisation.
C’est lorsqu’une entreprise décide de confier a un tiers une activité accessoire qu’elle exploitait précédemment elle même.
Ici la Cour de cassation n’exclue pas l’application de L 122-12 et la directive européenne de 2001 rappel que le transfert peut porter sur une activité économique accessoire, mais pour la Cour de cassation L 122-12 ne s’applique que tout autant que l’activité en cause caractérisait une entité économique autonome au sein de l’entreprise. Les juges vont recherchés si l’activité était exploité avec des moyens propres tels que locaux matériels éléments incorporels, et si un personnel était spécialement et durablement affecté a cette activité.
Exemple: Affaire concernant Perrier l’activité qui consistait a la fabrication réparation des palettes en bois n’étaient pas uen activité autonome, il n’y avait donc pas transfert d’entreprise.
Le transfert suppose également que l’entité économique ait conservé sont identité. La question s’est posée de l’application de L 122-12 lorsque le mode d’exploitation de l’activité est profondément modifié c’est à dire passage d’un mode d’exploitation de droit privé a un mode d’expression de droit public ?
Dans un 1er temps la cour de cassation avait exclut l’application de L 122-12 mais la CJCE en a décidé autrement.
La Cour de cassation aujourd’hui s’est alignée sur la position de la CJCE et elle admet que L 122-12 s’applique en cas de reprise par une personne publique d’une activité jusqu’alors concédé a une personne de droit privé. Les salariés seront donc soumis au droit public, cela ne leur est pas forcement favorable.
§2 La poursuite de l’activité
Cette condition est cumulative avec la première
Elle caractérise davantage la continuité de l’activité et surtout les mêmes possibilités d’emploi plutôt que la permanence de l’exploitation.
La chambre sociale considère que le fait que l’activité ait été temporairement interrompue ne fait pas échec à l’application de L 122-12
Dans l’hypothèse ou l’entreprise fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire.
La loi 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises consacre une autonomie du régime juridique du transfert des entreprises en difficulté. Le plan de cession peut prévoir un nombre déterminé de licenciement économique et c’est le juge qui va autoriser ces licenciements par l’agrément donné à ce plan de cession.
Dans ce cas L 122-12 ne va pas jouer car la loi permet d’admettre un nombre de licenciement déterminé.
Section II : Les effets juridiques de l’art L 122-12
Il y a des conséquences sur le contrat de travail et sur le statut collectif.
§1 Le maintien des contrats de travail
C’est l’objet de l’art L 122-12 ; assurer la pérennité des emplois en cas de transfert d’entreprise.
La chambre sociale confère à ce texte un caractère d’ordre public qui s’impose aux employeurs et aux salariés.
Ce sont les mêmes contrats de travail qui se poursuivent avec le nouvel employeur.
Le nouvel employeur ne peut pas imposer une modification.
La difficulté est lorsque l’on passe d’un mode d’exploitation de droit privé à un mode d’exploitation de droit public.
Le salarié passe au service de la personne publique : en vertu de la jurisprudence Berkani son contrat devient un contrat de droit public.
Le CE avait posé comme solution que la personne publique pouvait opter par le maintient des contrats de droit privé ou bien proposer aux salariés un contrat de droit public reprisant les clauses substantielles de leur ancien contrat. Arrêt 22 octobre 2004 Arrêt Lambin.
C’est dans ce contexte qu’a été adoptée la loi 26 janvier 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique.
Cette loi a posé le principe : « lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est pas transfert de cette entité reprise par une personne publique dans le cadre d’un SPA, il appartient a cette personne publique de proposer a ses salariés un contrat de droit public a durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaire ».
Avant, le principe était que les agents contractuels étaient liaient par un CDD. Cette loi pour la première fois va admettre que la personne publique va pouvoir engager a durée indéterminée.
La loi précise que le contrat que la personne publique propose doit reprendre les clauses substantielles du contrat de travail dont les salariés sont titulaires et en particulier concernant la rémunération.
En cas de refus des salariés d’accepter les modification de leur contrat la personne publique procède à leur licenciement dans les conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat.
Qu’elle est la nature de ce licenciement ?
La question aujourd’hui n’est pas tranchée peut être sommes nous en présence d’un 3° type de licenciement qui serait suis generis ni économique, ni personnel.
Dors et déjà , le tribunal des conflits considère que le transfert de l’activité n’a pas pour effet de transformer la nature juridique des contrat de travail en cause qui demeure des contrats de droit privé tant que les salariés n’ont pas accepté cette modification de la nature de leur contrat.
C’est donc le juge judiciaire qui est compétent pour statuer sur ces litiges.
Il y a transfert au nouvel employeur de certaines obligations et droits.
- Le nouvel employeur reste créancier de l’obligation de rembauchage des salariés licenciés pour motif économique par l’ancien employeur.
Les salariés restent débiteurs de l’obligation de non concurrence envers le nouvel employeur prévu par une CNC.
- La jurisprudence admet que le nouvel employeur puisse invoquer a l’appui d’une sanction disciplinaire des faites commis alors que le salarié se trouvait sous l’autorité du précèdent employeur.
- Les salariés conservent l’ancienneté qu’ils ont acquise auprès du précèdent employeur.
Les contrats de travail s’imposent aux employeurs successifs.
Les licenciements opérés par l’ancien employeur avant le transfert sont considérés comme dépourvus d’effet la jurisprudence reconnaît au salarié une option il peut soit exiger la poursuite de son contrat de travail avec le nouvel employeur soit réclamer a l’auteur du licenciement des indemnités pour licenciement sans causes réelles et sérieuses.
La chambre sociale considère que les salariés ne peuvent pas s’opposer a leur transfert, leur refus de passer au service du nouvel employeur produit alors les effets d’une démission.
CJCE 16 décembre 1992 contrairement la CJCE considérait que les salariés pouvaient se voir reconnaître le droit de refuser leur transfert.
Le maintient des contrats de travail comporte aussi des conséquences concernant la répartition des charges entre les employeurs successifs.
Exemple: Problème des reliquats de salaires
L 122-12-1, pose le principe que le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont les contrats de travail contiennent des obligations qui incombaient a l’ancien employeur à la date de la modification.
Le texte prévoit toutefois la possibilité pour le nouvel employeur de se faire rembourser les sommes payaient qui incombaient a l’ancien employeur. Le texte prévoit deux exceptions a ce principe.
- lorsque le transfert de l’entreprise dans le cadre d’une procédure collective
- Lorsque la substitution d’employeur est intervenue sans qu’il n’y ait eu de convention entre eux. Exemple : la substitution de prestations de service.
La jurisprudence a été amenée a se prononcer sur les effets d’un transfert conventionnel.
C’est l’hypothèse ou le texte n’est pas applicable car les conditions ne sont pas remplies mais ou les deux employeurs successifs vont conclure un accord prévoyant la reprise en tout ou partie du personnel affecté au marché.
La Cour de cassation reconnaît au salarié le droit de s’opposer à ce transfert et pose l’existence d’un accord exprès des salariés concernés par le transfert.
Certaines conventions collectives ou accords de branche ont aménagé les conditions du transfert. Ce type de transfert conventionnel a été conclut dans le secteur de la restauration collective, sécurité gardiennage, nettoyage industriel. La chambre sociale dans un arrêt du 9 nov. 2005 a rappelé que les salariés ont le droit de s’opposer à ce transfert et le refus ne saurait a lui seul constituer une cause légitime de licenciement,
La Cour précise que dans cette hypothèse, la mutation décidée par l’employeur est rendue nécessaire par la perte de marché ; elle s’impose au salarié dès lors qu’elle ne modifie pas le contrat de travail .
Cette fois le refus de la mutation constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.
§2 Le sort du statut collectif
L 122-12 ne vise que le maintient des contrats de travail, il ne règle pas le sort du statut collectif des salariés faisant l’objet d’un transfert.
L 132-8 al 7 prévoit expressément la survie provisoire du statut collectif des salariés transférés. Les salariés vont continuer de bénéficier de la convention ou accord collectif qui leur était applicable jusqu’ l’entrée en vigueur d’un nouvel accord « accord d’adaptation ou d’harmonisation » ou a défaut pendant une durée d’un an.
Si au terme de ce délais aucun accords n’a été conclut les salariés transférés sont alors soumis au nouveaux textes conventionnelles, mais conservent le bénéfices des avantages individuels acquis sous l’empire de l’ancien statut collectif.
La jurisprudence a précisé toutefois que si le nouvel employeur est lié par une convention collective différente, celle-ci s’applique automatiquement au salarié dès le jour du transfert mais sous réserve de disposition plus favorables découlant de leur ancien statut.
Concernant les usages d’entreprise et les accords unilatéraux la Cour de Cassation estime que le nouvel employeur est tenu par les usages d’entreprise et par les engagements unilatéraux du nouvel employeur, il lui appartient éventuellement de procéder à leur dénonciation.
LE DROIT DISCIPLINAIRE
L’employeur se voit reconnaître un pouvoir disciplinaire qui constitue le corollaire indispensable de son pouvoir de direction.
Quel est le fondement de ce pouvoir ?
Le fondement est-il contractuel ou institutionnel ? est il inhérent à la qualité d’employeur ? La jurisprudence a consacré le fondement institutionnel et en a tiré la conséquence qu’il s’agit d’un pouvoir fonctionnel qui a pour finalité d’assurer la bonne marche de l’entreprise. Dès lors seule la preuve d’un détournement de pouvoir ou abus de pouvoir peut venir limiter l’exercice de ce pouvoir disciplinaire.
Jusqu’en 1973 l’employeur était seul juge de l’opportunité d’engager des poursuites disciplinaire et le juge ne pouvait s’immiscer dans le choix de la sanction décidée par l’employeur.
En 1973, la loi va poser l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Cette fois, le juge peut contrôler la proportionnalité de la sanction concernant le licenciement.
C’est la loi du 4 août 1982 relative aux libertés des travailleurs dans l’entreprise et aux droits disciplinaire qui va instituer un ensemble de disposition venant limiter et encadre l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire.
Cette date est symbolique car il y a référence à la nuit du 4 août, c’est la fin des privilèges du patron.
Cette loi reconnaît aussi pour la première fois l’existence et la reconnaissance du pouvoir disciplinaire de l’employeur mais ce pouvoir est encadré et limité.
C’est une des premières lois AUROUX. Dans sont rapport le ministre du travail Jean Auroux déclarait que rien ne justifie que l’entreprise soit le dernier endroit ou subsiste le droit de se faire justice a soit même sans contrôle. Le droit disciplinaire est donc nécessaire a l’exercice d’une citoyenneté réelle dans l’entreprise et constitué de garanties nouvelles applicables du seul fait de l’exercice du pouvoir disciplinaire. C’est la théorie du salarié citoyen de l’entreprise.
Section I : Le domaine d’application du droit disciplinaire
Le législateur a adopté une large définition du droit disciplinaire
L 122-40 « constitue unes sanction toute mesure autre que les observations verbales prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par lui comme fautif , que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise , sa fonction, sa carrière, ou sa rémunération ».
- avertissement écrit
- Mise a pied disciplinaire : sanction qui a pour effet d’écarter le salarié de l’entreprise pour une durée limitée a quelques jours. L’effet principal et que la suspension du contrat de travail entraîne la perte du salaire pour la durée afférente
Attention : Mise a pied conservatoire : ce n’est pas une sanction, elle a pour objet d’écarter le salarié de l’entreprise pendant le temps nécessaire au déroulement de la procédure de licenciement.
La mise a pied conservatoire n’est légitime que si le licenciement est fondé sur une faute grave ou lourde du salarié.
Ici aussi le salarié ne touche pas son salaire.
- La mutation ou rétrogradation
o Mutation , elle peut être géographique, ou dans un autre service de l’entreprise.
La mutation s’impose au salarié a condition qu’elle ne comporte pas modification du contrat de travail
o Rétrogradation : sanction qui affecte le salarié sur un poste de qualification inférieure, ce qui va entraîner une diminution de la rémunération : Il faut l’accord du salarié.
- Le licenciement disciplinaire soit pour simple faute réelle et sérieuse, pour faute grave ou lourde.
Cependant L 122-40 donne une définition large : Il y a donc difficultés lorsque l’employeur va penser utiliser son pouvoir de direction et donc ne respect pas la procédure disciplinaire.
Le risque pour l’employeur est de voir sa mesure annulée par le juge qui estime qu’il s’agit d’une mesure de sanction.
Exemple : Un salarié conducteur de train TGV de la SNCF, ce salarié va passer outre certaine consignes de sécurité. La direction décide de l’affecter à la conduite d’autres trains avec une formation concernant la sécurité. Le problème est que le conducteur d’un TGV touche une prime que ce conducteur a donc perdue.
Il y a ici conflit entre le pouvoir de direction et le pouvoir de sanction. LA cour a considéré qu’il s’agissait d’une sanction disciplinaire car elle fait perdre au conducteur l’avantage de la prime et que la SNCF a décidé cette mesure après un comportement du salarié que la SNCF considérait comme fautif ( manquement aux obligation de sécurité) Inversement si l’employeur se place volontairement sur le terrain disciplinaire, il est tenu par cette qualification ex : insuffisance professionnel ( ce n’est jamais un motif disciplinaire).
C’est l’appréciation par l’employeur du caractère fautif des faits ayant motivés sa décision qui conditionne l’application du droit disciplinaire . c’est cette analyse qui conduit les juges a considérer que la rupture anticipée d’un CDD en raison d‘une faute grave reprochée au salarié constitue une sanction disciplinaire au sens de L 132-40 et nécessite l’application des règles du droit disciplinaire.
Exemple : CNE : si l’employeur invoque une faute pendant la période de 2 ans dans ce cas, il devra respecter la procédure disciplinaire .
Il y a notamment dans cette procédure une obligation de motivation .
Section II : La mise en œuvre du droit disciplinaire
C’est l’ensemble des règles qui encadrent l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire, elles ont pour objet essentiel d’accorder au salarié différentes garanties contre un pouvoir arbitraire et de leur assurer le respect des droits de la défense. L 122-41 et suivants Il y a des garanties en amont et des garanties une fois la sanction prononcée
§1 Les garanties entourant le prononcé des sanctions
Certaines sont des garanties fondamentales, d’autres sont procédurales , elles ont pour objet de permettre au salarié qui fait l’objet de poursuites disciplinaires d’exercer les droits de la défense. Le législateur a institué un droit a l’oubli par le jeu de mécanisme d’effacement des fautes mais aussi des sanctions prononcées.
A. Les garanties fondamentales
Il s’agit de règles considérées comme ayant la valeur de principes généraux ; d’autre ont pour objet de protéger l’exercice par le salarié de droit qui lui sont reconnus en sa qualité de travailleur.
Il y a trois principes généraux :
- prohibition des sanctions discriminatoires L 122-45,
En cas de sanction discriminatoire c’est la nullité qui est encourue et s’il s’agit d’un licenciement, le salarié peut soit exiger sa réintégration dans son emploi, soit préférer son indemnisation qui ne peut être inférieure quelque soit son ancienneté a 6 mois de salaire. Il y a également Renversement de la charge de la preuve.
- L 122-42 code du Travail : La prohibition des sanctions pécuniaires.
Ce texte interdit à l’employeur de prononcé une amende . cette règle a été érigé par le CE en principe général du droit du travail. Donc c’est une disposition qui est applicable également dans le secteur public.
Exemple :Certains syndicats font valoir que la mise a pied disciplinaire est une sanction pécuniaire déguisée. La chambre considère que cette sanction st licite car si elle emporte privation du salaire, elle n’est pas une sanction pécuniaire.
Exemple : Mouvement populaire de la grève perlée : C’est le mouvement qui consiste a ralentir le mouvement du travail.
La jurisprudence considère que ce mouvement est illicite.
Si l’employeur retient sur le salaire , ce sera considéré comme une sanction pécuniaire prohibée.
Dès lors que la mesure est prise à la suite d’un comportement du salarié jugé fautif et qu’elle n’a pour seul effet qu’une diminution du salaire , elle s’analyse en une sanction pécuniaire prohibée.
- La règle du non cumul des sanctions
Elle n’est pas prévue par le code du travail mais la jurisprudence l’applique de manière constante depuis de nombreuses années, elle est souvent appliquée sous la formulation NON BIS IN IDEM , il ne peut y avoir deux sanctions pour un même comportement fautif.
Exemple : L’employeur prévoit dans le règlement intérieur que la mise a pied est possible qu’après deux avertissements.
L’employeur ne peut utiliser la mise a pied qu’après 3 comportement fautifs.
Si le comportement fautif est continue, il se poursuit dans le temps, il peut y avoir plusieurs sanctions.
Exemple : L’Affaire du Bermuda. La jurisprudence donne a ce principe un large champ d’application puisqu’elle estime que l’employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire à l’égard des faits ayant donné lieu a notification d’une sanction quant bien même cette sanction n’aurait pas été exécutée. Si l’employeur notifie une seconde sanction au lieu et place de la première non exécuté le juge prononcera la nullité en vertu du principe non bis in idem.
Si la deuxième sanction est un licenciement celui-ci ne sera pas annulé mais il sera jugé sans cause réelle et sérieuse.
Il y a une exception a ce principe de non cumul : C’est l’hypothèse ou le salarié refuse une sanction emportant modification de son contrat de travail.
Dans cette hypothèse, l’employeur pourra substituer une autre sanction sans qu’il y ait atteinte au principe de non cumul.
La qualité de salarié emporte la jouissance dans l’entreprise de certains droits tel que le droit de grève , le droit d’expression ou encore le droit de retrait. Le salarié doit pouvoir librement exercer ses droits dans l’entreprise.
Le législateur a entendu garantir les salariés contre les éventuelles atteintes que l’employeur pourrait porter a ses droits essentiels par le biais de son pouvoir disciplinaire.
Le code du travail prévoit la nullité des sanctions disciplinaire prononcées à l’occasion de l’exercice par le salarié de l’un de ses droits .
La protection n’est pas la même selon les droits considérés. :
- S’agissant du droit de grève L 521-1 le Code du Travail dispose
« La grève ne rompt pas le contrat de travail sauf faute lourde du salarié, Tout licenciement prononcé en violation de ces disposition est nul de plein droit ».
L 122-45 assure également la protection des salariés grévistes, en posant le principe qu’aucun salarié ne peut être sanctionné en raison de l’exercice normal du droit de grève.
- S’agissant du droit d’expression (différent de la liberté d’expression)
L 461-1 Code du Travail. C’est le droit reconnu a chaque travailleur a l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions, l’exercice et l’organisation de leur travail. Le droit s’exerce de manière collective par le biais de cercle de qualité. Le texte précise que le salarié ne peut faire l’objet d’une sanction ou licenciement en raison des opinions émises dans le cadre de l’exercice de ce droit et ce quelque soit leur place dans la hiérarchie. Le texte ne donne pas la sanction en cas de violation. La conséquence est que la jurisprudence estime que le juge peut prononcer la nullité d’une sanction autre qu’un licenciement, sur le fondement de L 122-43, mais en revanche si la sanction est un licenciement celui-ci ne peut qu’être déclaré sans cause réelle et sérieuse.
- S’agissant du droit de retrait : L 231-8 le Code du Travail donne au salarié un droit de se retirer de leur poste de travail s’ils ont un motif raisonnable de penser que la situation de travail dans laquelle ils se trouvent présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé. Exemple : un Bus avec un jeune violent à bord ou encore un local avec un risque d’incendie….
L 231-8-1 prévoit expressément que l’exercice de ce droit de retrait en peut donner lieu a aucune sanction ni a aucune retenue de salaire. Ici aussi le problème viens de ce que la sanction de la violation n’est pas précisée.
En cas de sanction autre qu’un licenciement, le juge prononcera la nullité . En cas de licenciement ,il ne sera pas annulé mais seulement jugé sans cause réelle et sérieuse. Certains auteurs proposent de frapper de nullité le licenciement fondé sur l’utilisation d’un droit de retrait.
Les textes rappellent que lorsque le salarié exerce son droit de retrait , il doit s’assurer qu’il ne crée par un risque grave et imminent pour les tiers ou pour l’environnement.
Ce qui importe au juge est de savoir si raisonnablement le salarié pouvait se sentir en danger, peu importe que le danger existe ou non.
B. Les garanties procédurales
Le législateur a institué différentes règles de procédure venant encadrer l’exercice par l’employeur de son pouvoir disciplinaire ces règles ont pour objet essentiel le respect des droits de la défense du salarié, et la procédure s’inspire largement de celle applicable en cas
de licenciement pour motif personne. Cette procédure est prévue a L 122-41 , ce texte impose :
1) Un entretien préalable
C’est la même procédure que pour le licenciement . s’agissant des sanctions autres que le licenciement, il n’y a pas de délai minimum imposé entre la date de la convocation est celle de l’entretien préalable.
Lors de l’entretien , le salarié a la possibilité de se faire assister par une personne appartenant au personnel de l’entreprise.. La loi ici ne prévoit pas la faculté d’assistance par un conseiller extérieur lorsque l’entreprise n’a pas de représentant du personnel.
2) La notification de la sanction
L 122-41 dispose que la sanction ne peut intervenir moins d’un jour franc ( ou deux jours si licenciement ) ni plus d’un mois , après le jour fixé pour l’entretien.
La jurisprudence considère que cette règle est une règle de fond impérative et toutes sanctions notifiée après ce délais sera annulé.
S’il s’agit d’un licenciement, il sera réputé sans cause réelle et sérieuse.
La Cour de Cassation considère que le délai d’un mois cours a compté de la date prévue pour l’entretien même si le salarié ne s’est pas présenté.
La lettre « doit être motivée », la chambre sociale considère que la motivation doit être suffisante pour permettre au salarié de connaître exactement les faites qui lui sont reprochés et pour permettre également au juge d’exercer son contrôle.
Cette procédure s’impose pour les sanctions mais la loi prévoit qu’en matière d’avertissement l’employeur est dispensé de la formalité de l’entretien préalable.
Certaines conventions collectives prévoient parfois une procédure disciplinaire particulière faisant notamment intervenir un organe disciplinaire. « Un conseil de discipline ».
Ils sont constitués de façon partiaire entre les représentants de l’employeur et du salarié. Le conseil de discipline doit émettre un avis.
- La chambre sociale considère que l’employeur doit procéder à l’articulation de la procédure légale et de la procédure conventionnelle et que la comparution du salarié devant un conseil de discipline ne dispense pas l’employeur de convoquer le salarié a un entretien préalable.
- La chambre sociale considère que si l’employeur à l’obligation de consulter un organe disciplinaire , cette procédure permet à l’employeur de reporter le point de départ du délais d’un mois pour la notification de la sanction à la date de la notification de l’avis rendu par le conseil de discipline.
- La Cour de cassation considère que bien que l’avis du conseil de discipline ait un simple caractère facultatif, le non respect par l’employeur de la procédure conventionnelle emporte la nullité de la sanction disciplinaire. Si la sanction est un licenciement, il sera réputé sans cause réelle et sérieuse.
C. Les mécanismes d’effacement des fautes et des sanctions
L 122-44 institue non seulement une prescription des fautes mais également un effacement des sanctions disciplinaire prononcées
1) La prescription des fautes
L 122-44al 1 « aucun fait fautif ne peut donner lieu a lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au delà d’un délai de 2 mois à compter du jour ou l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ».
Le législateur reprend ici la jurisprudence antérieure qui considérait que lorsque l’employeur était demeuré sans réaction pendant un délai appréciable après avoir eu connaissance des fautes commis par le salarié, il ne pouvait plus les invoquer à l’appui d’une sanction.
Désormais, le délai est de 2 mois à compter de la connaissance par l’employeur des faits fautifs. La chambre sociale pose une présomption simple selon laquelle l’employeur est réputé avoir eu connaissance des faits à la date de leurs commission par le salarié. Les juges considèrent que la connaissance par l’employeur des faits fautifs s’entend d’une connaissance exacte et précise de la réalité de la nature et de l’ampleur des faits ainsi que de l’identité de leur auteur.
C’est à la date de la réception par le salarié, de la convocation à l’entretien préalable qu’il faut se placer pour déterminer si les poursuites ont bien été engagées dans ce délai de deux mois.
La convocation n’interromps le délai de prescription que tout autant que la date de l’entretien préalable y est expressément fixée.
La jurisprudence considère que ni l’incarcération du salarié, ni la maladie, ni l’absence du salarié pour un congé quelconque n’interrompt le cours de la prescription, l’employeur peut, à la demande du salarié ou spontanément reporter la date de l’entretien préalable mais dans cette hypothèse, la convocation doit intervenir dans un délai de 2 mois qui court a compter de la première convocation.
Si le délai est dépassé, il y a nullité des sanctions prises par l’employeur, s’il s’agit d’un licenciement, il sera jugé sans cause réelle et sérieuse.
Si le salarié fait l’objet de poursuites pénales sur le fondement des mêmes faits, la prescription de deux mois est interrompue. Les poursuites pénales peuvent avoir étaient déclenchées par l’employeur ou par un tiers
Exemple : Un salarié qui se plaint de la part d’un autre salarié de harcèlement sexuel.
L’intérêt pour l’employeur d’attendre la décision du juge pénal avant de prendre une sanction disciplinaire est qu’il évite ainsi une contrariété entre la décision pénale et la décision disciplinaire.
La Cour de cassation a admis que l’employeur pouvait prendre des mesures conservatoire pendant le jugement pénal notamment la chambre sociale a admis que l’employeur prenne a titre conservatoire a l’encontre du salarié une mesure de rétrogradation et cette mesure ne l’empêche pas de prononcer ultérieurement un licenciement après que la juridiction pénale ait définitivement statué.
2) L’effacement des sanctions disciplinaires
L 122-44 al 2 « Aucune sanction antérieure de plus de 3 ans à l’engagement des poursuites disciplinaire ne peut être invoquée a l’appui d’une nouvelle sanction. »
L’employeur peut a l’appui d’une nouvelle sanction notamment un licenciement invoquer des comportements fautifs antérieurs du salarié ayant donné lieu en leur temps a une sanction.
C’est la date de la notification de la sanction qui fixe le point de départ du délai de 3 ans.
§2 Les garanties issues du contrôle judiciaire
L’apport le plus important de la loi du 4 Août 82 est mentionné a L 122-43 : « Le conseil de prud’homme peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. La nullité ne peut pas être prononcée dans l’hypothèse ou la sanction est un licenciement ».
Ce texte institue un contrôle judiciaire approfondit de la sanction puisque désormais, le juge peut contrôle non seulement la légalité de la sanction mais également sa proportionnalité.
A. Le contrôle de la légalité de la sanction
L 122-43 al 1 « En cas de litige, le conseil de prud’homme apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ».
1) Le contrôle de la légitimité
Avant la loi 4 août 1982, les juges vérifiaient la réalité des faits reprochés au salarié, leur caractère fautif et leur imputabilité à l’intéressé. La sanction, autre cas que le licenciement, pouvait être annulée en raison de son caractère illicite.
Exemple : Motif discriminatoire, mais également en raison d’un abus de pouvoir commis par l’employeur.
Les juges vérifiaient que l’employeur n’avait pas mis en œuvre son pouvoir disciplinaire dans un but étranger à l’intérêt de l’entreprise ou encore dans le but de nuire au salarié.
La jurisprudence considère que l’employeur peut parfois être tenu d’exercer son pouvoir disciplinaire afin de faire cesser une situation illicite ayant cours dans l’entreprise et dont il a connaissance.
Exemple : salarié délégué syndical licencié , l’autorisation de l’inspecteur du travail est annulé. L’employeur normalement doit réintégrer le salarié.
Lorsque l’employeur ne réintègre, pas un salarié, après annulation de son licenciement, il encourt des dommages et intérêts et des sanctions pénales pour délit d’entrave. La cour de cassation n’a pas retenu l’argumentation de l’employeur qui invoquait l’hostilité des autres salariés de l’entreprise à la réintégration du salarié. Le chambre sociale a considéré que l’employeur devait imposer la réintégration du salarié aux autres en utilisant si besoin son pouvoir disciplinaire.
La jurisprudence déduit du pouvoir disciplinaire la faculté pour l’employeur de prononcer des sanctions différentes à l’égard des salariés co-auteurs d’une même faute. La jurisprudence reconnaît à l’employeur un pouvoir d’individualisation des sanctions, elle estime que la différence de traitement peut être conforme à l’intérêt de l’entreprise.
L’apport essentiel de la loi de 82 réside dans le régime de la preuve.
Jusqu'à la loi de 82, il appartenait au salarié contestant le caractère légitime de la sanction de rapporter la preuve de l’abus de pouvoir commis par l’employeur, ou de l’absence de caractère fautif des faits reprochés. La loi du 4 août va renverser ce mécanisme avec l’art L
