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Reference
Droit du travail
AUBERT, Gabriel
AUBERT, Gabriel. Droit du travail. In: Schindler, Dietrich.. et al. Le droit suisse et le droit communautaire: convergences et divergences . Zürich : Schulthess, 1990. p. 121-134
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:12288
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Gabriel Aubert
Droit du travail
Sommaire
1. Aperçu du droit communautaire II. Remarques générales sur le droit suisse
A. "Sondcrfall Schweiz"?
B. Pesanteur du processus législatif
ru. L'égalité entre les sexes A. L'égalité des rémunérations
B. L'égalité de traitement en général, dans le domaine du travail IV. Les directives sur les restructurations des entreprises
A. Les licenciements collectifs
B. Le maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises V. La protection de la santé et de la sécurité des travailleurs
Vl. Conclusion
1. Aperçu du droit communautaire
lLe droit communautaire du travail se développe à quatre vitesses. La première, proche du point mort, donne le départ: c'est celle des déclarations de principe et des programmes qui ne lient personne, mais montrent le chemin à suivre. La plus
Pour approfondir la matière, on pourra consulter: Wolfgang Daubler, Sozialstaat EG? Die andere Dimension des Binnenmarktes, Gütersloh 1989; Eliane Vogel-Polsky, L'Acte unique européen ouvre-t-ill 'espace social européen?, Droit social 1989, p. 177; Ulrich Zachert, EG-Binnenmarkt und Arbeitsrecht, Arbeit und Recht 1989, p. 161; Patrick Vemurini, Un espace social européen à l'horizon 1992, Commission des Communautés européennes, Bruxelles 1988; Gérard Lyon-Caen et Antoine Lyon-Caen. Droit social international et européen, 6e éd., Paris 1985; Christian Philip, DroitsociaJ européen, Paris 1985; Fausto Pocar. Diritto comunitario dellavoro, Enciclopedia giu- ridica dellavoro, Padoue 1983; comme exemple d'étude de l'influence du droit communautaire sur un pays membre,RolfBirk, Der Eintluss des Gemeinschaftsrechts auf das Arbeitsrecht der Bundes- republik Deutschland, RIW 1989. p. 6.
récente et la plus célèbre est la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, du 9 décembre 19892 Dans la perspective du marché unique, cet instrument a pour but de marquer politiquement la dimension sociale de la construction européenne; il doit servir de cadre aux initiatives de la Commission.
La seconde vitesse est celle de l 'hannonisation des nonnes nationales au moyen de directives adoptées par le Conseil à l'unanimité. Cette procédure constitue le régime commun du rapprochement des législations en droit du travail (art. 100 et looA par. 2 du traité CEE). Les textes édictés par la Communauté jusqu'à ce jour ne sont pas nombreux et datent des années soixante-dix: deux d'entre eux concernent l'égalité entre les sexes (1975 et 1976); les deux autres, les restructu- rations, soit les licenciements collectifs (1975) et le maintien des droits des travail- leurs en cas de transferts d'entreprises (1977)3 Si tant est que la distinction soit encore praticable, ces matières ressortissent dans une assez large mesure, en droit suisse, à la réglementation de droit privé.
La troisième vitesse est celle de l'harmonisation des nonnes nationales au moyen de directives adoptées par le Conseil à la majorité qualifiée. Cette procédure constitue le régime spécial du rapprochement des législations, dans un domaine limité; la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs (art. lOOA par. 1 et 118A du traité CEE). Les textes édictés par la Communauté jusqu'à ce jour sont de plus en plus nombreux; à deux directives générales (1980 et 1989) s 'ajoutent des directives particulières (1977, 1978, 1982, 1983, 1986, 1988, 1989).
Ces matières ressortissent en Suisse au droit public. On ne s'étonnera d'ailleurs pas que l'harmonisation, sur ce plan, soit plus avancée qu'en droit privé: l'histoire de notre propre législation du travail n'a-t-elle pas suivi le même mouvement?
La quatrième vitesse est celle de la mise en place des mécanismes de libre circulation des travailleurs dans la Communauté (art. 48 ss du traité CEE). Certes, il ne s'agit pas à proprement parler de droit du travail selon l'acception courante dans les universités. L'on doit toutefois souligner l'importance de ces mécanismes, parce que, d'une part, ils constituent le noyau autour duquel gravitent les nonnes mentionnées ci-dessus et que, d'autre part, même si le grand public l'ignore, la libre circulation des travailleurs se trouve déjà amplement réalisée (du moins juridiquement).
Nous nous interrogerons ci-dessous sur la compatibilité du droit suisse avec les directives communautaires touchant le régime commun (deuxième vitesse) et le
Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, Office des publications officielles des Communautés européennes, Luxembourg 1990.
l La directive concernant la protection des droits des travailleurs en cas d 'Înso lvabil i té de l'employeur (80/987/CEE: JO [JO L 283 du 28.10.1980, p. 23) relève pour l'essentiel, en droit suisse, du domaine de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité CRS 837.0); plus proche du droit de la sécurité sociale que du droit du travail, eUe ne sera pas traitée dans la presente étude.
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régime spécial (troisième vitesse) de l'harmonisation. Il parait opportun de faire au préalable quelques remarques générales.
Il. Remarques générales sur le droit suisse
A. "Sonderfall Schweiz"?
La Suisse a parfois tendance à se replier sur elle-même en cajolant l'idée de sa spécificité, qui l'empêcherait de rejoindre le camp des constructeurs de l'Europe ("Sonderfall Schweiz"). En droit du travail, cette manière de voir serait difficile à défendre. En effet, les pays membres du Marché commun ont chacun des législations fort variées, imprégnées de traditions juridiques différentes et liées à des stades de développement économique particuliers. Sans entrer dans le détail, qu'il suffise de songer aux abîmes qui séparent le droit britannique du droit grec, le droit allemand du droit portugais, le droit francais du droit danois. Dans Cette mosaïque, le droit suisse ne présente aucun trait qui le distingue véritablement de tous les autres.
Certes, les conflits sociaux demeurent rares dans notre pays. Encore faut~il
détenniner si cette paix du travail constitue un phénomène juridique ou politique.
Du point de vue légal et de façon générale, les organisations patronales et syndi- cales ne doivent s'abstenir du lock-out ou de la grève que si elles sont parties à une convention collective et seulement dans la mesure où l'objet du litige se trouve réglé par cette dernière (att. 357a CO). Ces obligations sont en substance les mêmes, par exemple, en République fédérale d'Allemagne'. La particulatité de la Suisse est que, dans beaucoup de conventions collectives, les signataires convien- nent d'une obligation de paix absolue, quel que soit le thème du conflit. On relèvera cependant que cette extension de l'obligation de paix ne se rencontre pas dans toutes les conventions collectives; de plus, de larges secteurs de l'économie ne sont pas couverts par de tels instruments; enfin, l'obligation de paix cesse de déployer ses effets à l'échéance de l'accord. La quasi-absence de conflit n'est donc pas ancrée dans l'ordre juridique, mais dans une volonté politique, qu'il faut rattacher à la pratique du consensus dans nos institutions. La paix du travail est solidaire de la paix politique; l'une et l'autre peuvent fleurir ou se faner ensembleS.
Gabriel Aubert, L'obligation de paix du travail, étude de droit suisse et comparé, Genève 1981, p.
8 ss.
5 Cf., pour plus de détails, Gabriel Aubert, Les conventions collectives et la paix du travail en Suisse, Revue internationale du travail 1989, p. 411.
La vraie question est dès lors celle de savoir si le rapprochement entre la Suisse et la Communauté pourrait compromettre la pratique institutionnelle du consen- sus. Son examen dépasse évidemment les bornes de notre contribution. On peut cependant risquer deux observations. D'abord, comme le montre la vie des pays du Marché commun, la diminution des compétences législatives internes par la voie d'un traité international (qu'il s'agisse de la création de l'espace économique européen ou de l'adhésion à la Communauté) laisserait encore un champ d'action très vaste à l'activité politique et à la négociation collective nationales; on ne connaît pas d'exemple de bouleversement des équilibres sociaux intérieurs en raison de la construction européenne. En second lieu, il faut se rappeler que, vu la diversité des tendances politiques au pouvoir dans chaque Etat membre, les organes communautaires rassemblent la coalition des grands partis et pratiquent, le plus souvent, la recherche du consensus. Ces efforts parallèles de cohésion politique et sociale, sur les plans suisse et communautaire, représentent probable- ment un gage non négligeable de stabilité aux deux échelons.
B. Pesanteur du processus législatif
C'est par le truchement de la directive que s'effectue l'harmonisation du droit du travail dans la Communauté. Comme on sait, un tel instrument définit les buts à atteindre par les législations nationales, tout en laissant à ces dernières le choix des moyens poury parvenir. Chaque directive fixe donc un délai (usuellement de deux ou trois ans) dans lequel les Etats membres doivent, le cas échéant, réviser leur appareil nonnatif.
L'adoption de nouvelles dispositions légales ou réglementaires en droit du travail, dans notre pays, est le plus souvent l'aboutissement de négociations entre les partenaires sociaux. Les commissions d'experts où s'élaborent ces textes représentent le lieu privilégié de ces négociations, que reflètent en général les projets présentés au parlement par le Conseil fédéral6• L'autorité politique ne joue qu'un rôle subsidiaire, en tranchant les quelques points sur lesquels les partenaires ne sont pas parvenus à une entente; lorsque les divergences entre les organisations professionnelles sont trop fortes, l'autorité ne se hasarde pas à légiférer, carelle se trouve exposée au risque d'un référendum populaire.
Dans la mesure où la Suisse serait appelée à modifier son droit interne pour l'adapter à des exigences internationales, ce processus subirait un changement important. Les organisations patronales et syndicales ne se borneraient pas à une négociation domestique. Elles seraient obligées de tenir compte des normes en
Jean-Daniel Delleyet Charles-Albert Morand, Rôle et statut constitutionnel des centrales syndica- les en Suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au Xe Congrès international de droit compa- ré, Bâle 1979, p. 175.
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cours sur le plan international, pour les assimiler. Or, les employeurs ont pour credo de ne se fier qu'aux rapports de forces existant en Suisse. La prise en considération du droit étranger constituerait pour eux un élément négatif, contraire à leurs intérêts. L'ouverture des esprits supposerait donc une difficile révolution des habitudes.
Rappelons toutefois, à cet égard, qu'il y a plusieurs décennies la Suisse se montrait très attentive au développement de la législation sociale dans les autres Etats et sur le plan international. C'est notre pays qui a pris l'initiative des conférences où furent élaborées les premières conventions internationales en droit du travail, avant même la création de l'Organisation internationale du travail en 19197• Dans les années vingt et trente, la Suisse a collaboré étroitement à l'action de cette institution; elle ne craignait pas de modifier ses lois internes pour les rendre conformes aux standards intemationaux8• Après la seconde guerre mondiale, la Confédération s'est repliée sur elle-même. Le Conseil fédéral ne proposait aux Chambres la ratification de conventions internationales du travail que dans la mesure où le droit suisse satisfaisait déjà aux obligations qu'elles posaient. Malgré l'annonce d'un léger revirement en 19699, cette pratique n'a pas changé fonda- mentalement. Si donc la prise en compte du droit communautaire nécessite une modification considérable de notre optique, force demeure de constater qu'une telle ouverture sur l'étranger n'est pas sans précédents ni racines dans notre histoire.
L'on peut signaler une autre difficulté, inhérente au fonctionnement de nos institutions. L'adoption des lois et des règlements se trouve retardée en Suisse non seulement par la légitime recherche du compromis, mais aussi par l'inefficacité du processus de décision, que caractérisent des pertes de temps considérables. Le projet de révision du droit du licenciement, dont l'élaboration a commencé en 1982. fut soumis au parlement en 1984: le texte final fut voté, sans modification majeure, quatre ans plus tard'O De même, les Chambres ne reçurent qu'en 1985 le projet de loi sur le service de l'emploi, considéré comme une "priorité de premier rang" depuis 1975'1; elles n'adoptèrent la loi, presque telle quelle. qu·après quatre années de délibérations12• Pire: la loi fédérale sur le travail, de 1964, entra en vigueur en 1966; aujourd 'hui, les dispositions d'application concernant les entre- prises non industrielles (fort importantes dans notre économie) sont encore à l'étude.
La mauvaise organisation des travaux parlementaires, le sous-équipement de l'administration, la puissance dilatoire de certains milieux entravent l'élaboration
7 Nicolas Va/lieos, Les effets des conventions internationales du travail en Suisse, Mélanges offerts à la Société suisse des juristes, Genève t 976, p. 328.
8 Alexandre Berenstein, L'influence des conventions internationales du travail sur la législation suisse, Revue internationale du travail 1958. p. 564.
9 FF 19691729.
10 FF 1984 II 605; FF 198811378.
Il FF 1985 II 545.
12 FF 1989 III 888.
des lois et des règlements. La Suisse ne pourra se tenir à jour, face aux dévelop- pements du droit international, que si elle porte remède à ces graves défauts, dont elle n'est pas vraiment consciente.
III. L'égalité entre les sexes
A. L'égalité des rémunérations
Le traité de Rome lui-même, en 1957, posa le principe de l'égalité des rémunéra·
tians entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins pour un même travail (art. 119). Vu les difficultés de mise en oeuvre, la Communauté adopta en 1975 une directive concernant le rapprochement des législations nationales13• Ce texte étendait la portée du principe de l'égalité, qui s'applique non seulement aux mêmes travaux, mais aussi aux travaux de valeur égale (art. 1). Les Etats membres doivent notamment s'assurer de l'existence de moyens efficaces permettant de veiller au respect de l'égalité (art. 6).
Depuis 1981, la Constitution fédérale suisse pose elle aussi le principe de l'égalité des rémunérations reconnu par le droit communautaire, sans que son retard puisse s'expliquer par des motifs convaincants (art. 4 al. 2). Comme à l'étranger, la pénétration de la règle dans la pratique se heurte à de réelles difficultés. Près de dix ans après la révision constitutionnelle, la Confédération cherche les bases d'une politique législative pennettant de contraindre certains employeurs à respecter la constitution. Un groupe de travail institué par le Département de justice et police a proposé diverses mesures, dont l'analyse serait trop longue".
Qu'il suffise de constater, aux fins des présentes observations, que la constitu- tion vise le même but que les nonnes communautaires en la matière. Notre pays n'a pas encore adopté des dispositions législatives d'exécution, comme l'exigerait la directive de 1975. Il possède toutefois le fondement nécessaire à ces mesures, dont il ne pourra probablement pas faire l'économie. On voit mal que la Suisse ne suive pas tôt ou tard le chemin tracé par le droit communautaire.
Un indice intéressant illustre l'osmose entre la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés et celle de notre Tribunal fédéral. Comme on sait, l'un des problèmes les plus délicats, en matière d'égalité des rémunérations, est celui du fardeau de la preuve, qui, selon les règles traditionnelles, incombe à la partie
IJ 75/117/CEE: JO no L 45 du 19.2. 1975, p. 19.
14 Egalité des salaires entre hommes et femmes, rapport du Groupe de travail "Egalité des salaires" ins- titué par le Département fédéral de justice et police, Berne 1988, p. 125 5S.
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demanderessse, soit, ici, la femme. La Cour de justice s'est efforcée de nuancer ce fardeau: la salariée a l'obligation de prouver l'apparence d'une discrimination, en établissant qu'elle ne reçoit pas un salaire égal à celui d'un homme pour un travail de valeur égale; cela fait, c'est à l'employeur qu'il incombe de démontrer, s'il le peut, que la différence de rémunération découle d'un facteur objectivement justifié et étranger à toute discrimination (par exemple, l'ancienneté, la fonnation profes- sionnelle, etc.)15,
Il est frappant de constater que, partant de prémisses semblables, le Tribunal fédéral a posé la même règlel6• On peut sérieusement se demander si notre haute
COUf a forgé ces principes toute seule ou si, plutôt, elle ne s'est pas inspirée de l'importante pratique des juges communautaires, qui sont plus expérimentés en la matière. A tout le moins, il faut relever une convergence naturelle des optiques, qui résulte de la parenté des normes en cause.
B. L'égalité de traitement en général, dans le domaine du travail
L'égalité entre les sexes ne saurait se réaliser seulement dans le domaine des rémunérations. Comme le prévoit une directive communautaire de 1976, elle doit se développer également pour tout ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la fonnation et à la promotion professionnelles, ainsi que les conditions de travail17• Depuis 1981, la constitution statue que la loi doit pourvoir à l'égalité, en particulier dans le domaine du travail (art. 4 al. 2). Le Conseil fédéral a rédigé un programme de mise en œuvre, paru en 198618• Ce texte envisage notamment la mo- dification de plusieurs nonnes fédérales contraires au principe de l'égalité des sexesl9• Une révision de la loi fédérale sur le travail a été mise en chantier, mais n'a pas encore aboutFo.
C'est dire que, dans ce domaine, les évolutions se révèlent également conver- gentes, même si le processus législatif suisse ne montre pas les qualités nécessaires à une rapide adaptation des lois au droit constitutionnel.
La jurisprudence récente de la Cour de justice jette une lumière utile sur un problème chaudement débattu en Suisse, soit l'interdiction du travail de nuit des
1$ Rec. 1986, p. 1627, Bilka: cf. Marje- Thérèse Lanquerin, La discrimination à raison du sexe en droit international et communautaire. Droit social 1988, p. 813.
16 ATF 1131a 116-117.
17 76/207jCEE: JO no L 39 du 14.2.1976, p. 40.
tg RapIXJrt sur le programme législatif "Egalité des droits entre hommes et femmes", du 26 février 1986,FF 19861 1179ss.et 1212.
19 Gabriel Aubert, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in L'égalité entre hommes et fem- mes, Lausanne 1988, p. 145 ss.
20 Cf. Gabriel Aubert, La flexibilité du temps de travail, Les tendances récentes en droit suisse, in RapIXJrts suisses présentés au XIIIeme Congrès international de droit comparé, Zurich 1990, p. 159- -160 et 163-164.
femmes. Selon le droitcommunautaire, les différences de conditions de travail des femmes ne peuvent se justifier, en principe, que par des raisons tirées de la grossesse ou de la maternité; aussi la directive de 1976 "reconnaît la légitimité, par rapport au principe de l'égalité, de la protection de deux ordres de besoins de la femme. Il s'agit d'assurer, d'une part, la protection de la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle-ci, jusqu'à un moment où ses fonctions physiologiques et psychiques sont nonnalisées à la suite de l'accou- chement, et, d'autre part, la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l'accouchement, en évitant que ces rapports soient troublés par le cumul des charges résultant de J'exercice simultané d'une activité professionnelle21". Tenant compte de ces limites de la protection des salariées, un juge français a refusé d'appliquer l'interdiction du travail de nuit des femmes dans l'industrie, prévue par l'article L.
213.1 du code du travail, au motif que, dénuée en l'espèce de rapport avec la grossesse et la maternité, elle violait le droit communautaire22.
En Suisse, le Conseil fédéral, adoptant la même perspective, considère comme contraire au principe de l'égalité la prohibition relativement large du travail de nuit des femmes, pour des motifs autres que la protection de la grossesse et de la maternité23. Seule serait conforme à ce principe une réglementation identique pour les deux sexes.
IV. Les directives sur les restructurations des entreprises
A. Les licenciements collectifs
La directive de 1975 sur les licenciements collectifs24 met à la charge des employeurs des obligations de deux ordres.
En premier lieu, l'entreprise qui envisage d'effectuer de tels licenciements doit consulter les représentants des travailleurs sur les possibilités d'éviter ou de réduire les congédiements, ainsi que d'en atténuer les conséquences; il lui incombe, à cet effet, de fournir aux représentants des travailleurs les renseigne-
l i Rec. 1984, p. 3075, Hofmann; cf. aussi un arrêt du 2S octobre 1988, Commission contre République
française, aff. 312/86, attendu 13; Henri Labayle, Egalité des sexes et traitement du sexe le plus favorisé dans la Communauté, propos sur une jurisprudence récente de la Cour de justice, RMC 1990, p. 39, avec un extrait de l'arrêt en annexe.
22 Tribunal de police de la Rochelle. 23 janvier 1990, non publié.
23 FF 198611183.
:4 75/129/CEE: JO no L 48 du 22.2.1975, p. 29.
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ments utiles et, en tout cas, les motifs des licenciements, le nombre travailleurs à licencier, le nombre des travailleurs habituellement employés et la période sur laquelle il est envisagé d'effectuer les licenciements (art. 2).
En Suisse, aucun texte légal TI 'impose à l'entreprise l'obligation de consulter les représentants des travailleurs en cas de licenciement collectif. Certes, d'importan- tes conventions prévoient une telle procédure, mais leur champ d'application demeure limité: en particulier, elles font largement défaut dans le secteur tertiai- relS. Une initiative populaire demanda, en 1981, que soit établie une réglementa- tion des licenciements collectifs26• Le législateur, bien qu'ayant à l'esprit la directive communautaire de 1975, s'y est refusé, car il entendait laisser la matière aux partenaires sociaux27•
En second lieu, selon la directive de 1975, l'employeur est tenu de notifier à l'autorité publique compétente tout projet de licenciement collectif; l'annonce doit contenir les renseignements donnés aux représentants des salariés; el1e comporte aussi les informations utiles concernant la consultation de ces derniers (art. 3). Les licenciements ne peuvent prendre effet que trente jours au moins après la notification (art. 4).
La Suisse vient d'introduire l'obligation de notifier des licenciements collectifs à l'autorité, prévue par laloi sur le service de l'emploi, du 6 octobre 1989, qui n'est pas encore en vigueur (art. 29)28. Lors de l'élaboration de ce texte, le législateur n'a considéré, panni les instruments internationaux, que les conventions de l'Organi- sation internationale du travail, et non pas la directive communautaire de 197529 •
En regard de cette dernière, la réglementation suisse paraît trop sommaire.
D'abord, notre législateur s'est abstenu de préciser le détail des informations que l'employeur doit fournir à l'autorité. Peut-être l'ordonnance d'application enjoin- dra-t-elle à l'employeur de donner les mêmes renseignements qu'une entreprise communautaire; cependant, la consultation des représentants des salariés n'étant pas obligatoire, aucune information ne saurait être exigée sur ce point. En outre, la loi n'a pas voulu empêcher que les licenciements puissent prendre effet moins de trente jours après l'annonce; cette divergence est mineure, car, sauf lorsque les rapports de travail ont duré moins d'un an, les délais de congé sont au minimum d'un mois (art. 335b et 335c CO).
Ainsi, la Suisse ne satisferait point, actuellement, aux exigences de cette directive. Elle n'a pas saisi l'occasion, qui s'est récemment présentée à elle, d 'hannoniser son droit avec celui de la Communauté. Il sied de remarquer que le parlement se trouvait d'autant moins incité à réglementer les licenciements collectifs que le taux de chômage dans le pays reste très bas (moins de 1 %). Quoi qu'il en soit, l'écart entre les nonnes est plus faible qu'on pourrait le croire à
2S Stephan Klingenberl? Die Betriebsschliessung, Zurich 1986, p. 106 ss: Christian Bacon, Le licen- ciement pour moLifs économiques, Lausanne 1984, p. 60 ss.
26 FF 1984 II 578.
2J FF 1984 II 595 et 612.
2B FF 1989 III 894.
29 FF 1985 III 615.
première vue. La seule différence fondamentale touche la consultation des représentants des salariés.
B. Le maintien des droits des travailleurs en cas de trausferts d'entreprises
La directive de 1977 sur le maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises30 met à la charge des employeurs des obligations de trois ordres, touchant Je maintien des droits, la protection contre le licenciement et la consul- tation des représentants des travailleurs.
En premier lieu, d'une manière générale, les droits et obligations qui résultent, pour le cédant,
ct
'un contrat de travail sont transférés au cessionnaire; en particu- lier, ce dernier doit demeurer lié par la convention collective applicable au cédant (art. 3).La réglementation suisse, sur ce point, se révèle toute différente. En effet, le cessionnaire TI 'est nullement obligé de reprendre les droits et obligations découlant du contrat de travail; le transfert de ceux-ci n'intervient que dans la mesure où le nouvel employeur s'y engage (art. 333 al. 1 CO)". D'autre part, l'entreprise cessionnaire ne se trouve liée par la convention collective que si elle y est partie ou si elle est membre de l'organisation patronale signataire; dans la négative, la convention ne déploie plus d'effet direct et impératif à compter du changement d'employeur''.
En deuxième lieu, selon la directive de 1977, le transfert de l'entreprise ne constitue pas, en lui-même, un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire. Cette règle ne fait pas obstacle à des licenciements fondés sur des raisons économiques, techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi (art. 4).
Ici encore, le droit suisse s'inscrit dans une perspective diamétralement oppo- sée. Non seulement le salarié ne jouit d'aucune protection particulière contre le licenciement en cas de transfert, mais, afin de favoriser ce dernier, le législateur helvétique pennet d'abréger les délais de congé: si le travailleur s'oppose à la reprise des rapports de travail par le cessionnaire, le cédant peut résilier le contrat
JO 77/187/CEE: JO no L 61 du 5.3.1977, p. 26; sur cette directive en général. cf. Véronique Bertrand, Transfert des contrats de travail et cession d'entreprise, La directive européenne et les droits belge, français et allemand. Bruxelles 1988.
JI ATF 112 II 56: Jilrg Knus, Bctriebsübergang und Arbeitsverhliltnis nach schweizcrischem Recht, Winterthur 1978, p. 32.
32 Knus. p. 70; Frank Vischer, Gesamtarbeitsvertrag und Nonnalarbeitsvertrag (art. 356-360 CO), in Das Obligationenrecht, Kommcntar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zurich 1983. n. 2 adart.
356b.
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moyennant respect du délai de congé légal, quand bien même le contrat individuel de travail prévoirait un délai plus long (art. 333 al. 2 CO)".
En troisième lieu, la directive de 1977 impose des règles sur la participation des représentants des salariés. D'abord, le statut et la fonction de ces représentants dans l'entreprise cédée sont en principe maintenus (art. 5). En outre, le cédant et le cessionnaire sont tenus d'informer en temps utile les représentants de leurs travailleurs respectifs sur le motif du transfert, ses conséquences juridiques, économiques et sociales pour les travailleurs et les mesures envisagées à l'égard de ces derniers. Ces mesures doivent faire l'objet d'une procédure de consultation (art. 6).
Comme on l'a rappelé à propos de la directive sur les licenciements collectifs, la législation suisse ne comporte pas de texte organisant l'information et la consultation des salariés à l'intérieur de l'entreprise. La matière n'est réglée que dans certaines conventions collectives, dont le champ d'application reste limité.
C'est dire que, dans ce domaine, les obligations découlant de la directive ne pourraient pas être remplies actuellement.
L'écart entre la directive de 1977 etIe régime helvétique paraît ici substantiel.
Le principe européen du maintien automatique des droits en cas de transfert simplifie l'appréciation juridique de l'opération; dans la pratique suisse, au contraire, la nécessité d'une reprise au moins implicite des rapports de travail par le cessionnaire suscite des difficultés lorsque ce dernier n'a pas manifesté son intention de manière claire. On remarquera d'ailleurs que ce maintien automatique des droits ne déploie que des conséquences limitées, puisque le cédant et le cessionnaire conservent la possibilité de résilier les contrats de travail pour des motifs économiques. La divergence fondamentale demeure donc celle relative aux procédures d'infonnation et de consultation des travailleurs.
V. La protection de la santé et de la sécurité des travailleurs
Le domaine où le droit communautaire du travail a évolué de la façon la plus marquante ces dernières années, voire ces derniers mois, est celui de la protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, auquel 1 'Acte unique attache une im- portance particulière. Pour simplifier, relevons que les développements se sont produits en deux vagues successives.
La première série de directives concerne, de façon limitée, la sécurité au travail.
11 y eut d'abord deux textes isolés sur la signalisation de sécurité (1977) et le chlorure de vinyle monomère (1978)34; vint ensuite une directive générale sur les
33 Knus. p. 57.
" 77/576/CEEo JO no L 197 du 22.7.1978, p. 12; 78/61O/CEEo JO no L 229 du 7.9.1977. p. 12.
risques liés à une exposition à des agents chimiques, physiques et biologiques pendant le travail (1980)", qui fut accompagnée de plusieurs directives particuliè- res (1982: plomb; 1983: amiante; 1986, bruit; 1988: agents spécifiques)36. Dès 1989, en vue de la réalisation du grand marché intérieur, la Communauté a adopté une nouvelle série de directives touchant d'une façon plus globale la sécurité et la santé des travailleurs. Cette série est inaugurée par une directive générale (1989)37, suivie de directives particulières adoptées la même année et portant sur les lieux de travail, les équipements de travail et les équipements individuels de travaiPS, ainsi que d'une directive sur les machines39• Au surplus, la Commwlauté européen- ne de l'énergie atomique a édicté une directive fixant les normes de base en matière de protection contre les rayons ionisants40•
Il ne saurait être question de résumer ces nonnes dans le cadre de la présente étude. Une analyse effectuée lors d'un récent colloque a montré que les standards de protection dans la Communauté et en Suisse ne diffèrent pas substantielle- menrl. Il s'impose néanmoins de faire quelques remarques sur certaines difficul- tés que révèle la confrontation des législations, en prenant comme tenne de com- paraison la directive générale de 1989.
Premièrement, cette directive a un champ d'application très large, puisqu'elle couvre tous les secteurs d'activité, privés ou publics, notamment l'industrie, l'agriculture, le commerce, l'administration, les services, l'éducation, la culture, les loisirs (art. 2 par. 1).
La législation suisse en la matière se trouve dans deux groupes de textes distincts, d'une portée moins homogène et moins vaste. La loi sur le travail et ses ordonnances d 'exécution42 traitent de l'hygiène (santé); elle ne vise toutefois ni les administrations fédérales, cantonales et communales, ni l'agriculture, l 'horticul- ture ou la pêche (art. 2 al. 1). La loi sur l'assurance-accidents et ses ordonnances d'exécution concernent la protection contre les accidents (sécurité)43. Son domai- ne coïncide, pour l'essentiel, avec celui de la directive de 1989.
}S 80/CEE/l007: JO no L 327 du 3.12.1980, p. 8, modifLée par la direçtive 88/642/CEE: JO no L 356 du 24.12.1988, p. 74.
,. 82/605/CEE: JOnoL 247 du 23.8.1982. p. 12: 83/477/CEE: JO no L 263 du 24.9.1983. p. 25: 86/
188/CEE: JO no L 137 du 24.5.1986. p. 28: 88/364/CEE: JO no L 179 du 9.7.1988. p. 44.
31 89/391/CEE: JO no L 183 du 29.6.1989, p. l.
" 89/191/CEE: JO no L 393 du 30.12.1989, p. 1: 89/655/CEE: JO no L393 du 30.12.1989. p. 13: 89/
656/CEE: JO no 393 du 30.12.1989, p. 18.
39 89/392/CEE: JO no L 123 du 29.6.1989, p. 9.
4(1 80/836/EURATOM: JOno L246du 17.9.1980, p. l, modifiée par la directive 84/467/EURATOM:
JO no L 265 du 5.10.1984, p. 4.
41 Colloque organisé le 24 avril 1990 par la Faculté de droit de l'Université de Genève et l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail, avec le concours de l'Office fédéral de l'indus·
trie, des arts et métiers et du travail, ainsi que de la Caisse nationale d'assurance en cas d'accidents;
les actes de ce colloque seront publiés en 1990.
4l RS 822.11,822.111, 822.112, 822.\13.
4J RS 832.21; 832.202 et 832.30.
)
DROIT DU TRAVAIL 133
C'est dire que la mise en œuvre des principes posés par le droit communautaire soulèverait des problèmes. soit que l'activité en cause ne se trouve pas régie par une loi (protection de l'hygiène dans l'agriculture), soit qu'elle relève du droit cantonal ou communal (lesquels devraient se modeler selon le texte communau- taire).
En deuxième lieu, la directive oblige les employeurs à charger spécialement un ou plusieurs travailleurs de s'occuper des activités de protection et de prévention des risques professionnels de l'entreprise; ces travailleurs ne peuvent subir de préjudice en raison de l'accomplissement de leur tâche; ils doivent disposer
ct
'un temps approprié (art. 7). L'employeur est en outre tenu de désigner, pour les premiers secours, pour la lutte contre l'incendie et pour l'évacuation des personnes les travailleurs à qui il incombe de mettre en pratique ces mesures (art. 8 par. 2).La législation suisse ne contient rien de pareil44•
Enfin, la directive prévoit une procédure d'infonnation et de consultation soit des travailleurs eux -mêmes, soit de leurs délégués dans le domaine de la protection de la sécurité et de la santé. L'infonnation et la consultation touchent notamment toute action qui peut avoir des effets substantiels sur la sécurité et la santé; la désignation des travailleurs chargés de la protection, de la prévention ou des premiers secours; l'évaluation des risques et des mesures à prendre; la liste des accidents de travail d'une certaine gravité et les rapports adressés à )' autorité compétente en la matière (art. Il par. 2 et 9 par. 1
J.
De ce point de vue également, la législation suisse demeure très en retrait, puisqu'elle ne comporte aucune règle au moins analogue45•Comme on l'a vu à propos d'autres directives communautaires, la différence la plus nette dans le domaine de la sécurité et de la protection de la santé porte sur les mécanismes de participation des travailleurs, inconnus de la législation suisse.
VI. Conclusion
Au tenne de ce rapide examen, l'on constate que le droit suisse du travail ne correspond pas en tous points au droit communautaire. Cela ne saurait surprendre:
les pays du Marché commun ont dû eux aussi procéder à des adaptations pour rendre leur législation confonne aux exigences des directives susmentionnées.
En matière d'égalité entre les sexes, la Communauté pose des exigences auxquelles nos lois ne satisfont pas encore. Cependant, la base constitutionnelle existe. Suivant son habitude, notre pays suivra probablement avec retard les déve-
44 Comparer l'art. 7 de l'ordonnance sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles, RS 832.30.
4'; Comparer l'art. 6 de l'ordonnance précitée.
lappements survenus à l'étranger, sans qu'il existe de raison vraiment convaincan- te pour ne pas appliquer le plus vite possible l'impératif égalitaire inscrit dans notre charte fondamentale.
En matière de restructurations, les règles communautaires sur les licenciements collectifs et sur les transferts d'entreprises vont au-delà de ce que prévoit notre ordre juridique. D'une manière générale, c'est l'absence de mécanismes de parti- cipation qui frappe le plus. En ce qui concerne les restructurations, les dispositions de fond sur le maintien des droits des salariés diffèrent largement en Europe et en Suisse. Cette divergence n'affecte cependant qu'un article de notre code des obligations.
Dans le domaine de la protection de la santé et de la sécurité au travail, les standards suisses sont sans doute adaptables là où ils demeurent en retrait par rapport au droit communautaire. Mais, de nouveau, les procédures de participation des représentants des salariés font défaut.
On peut donc se demander si l'une des premières conséquences du rapproche- ment entre la Suisse et la Communauté ne sera pas la réouverture du dossier de la participation des travailleurs dans l'entreprise. Ces dernières années, les Cham- bres ont essayé en vain d'établir un projet qui pût recueillir une majorité. Elles ont renoncé il y a peu46• Cet abandon pourrait n'être que provisoire.
46 Sur les textes discutés en 1976, cf. Philippe Bois, La participation, Neuchâtel 1976, p. 30ss; sur les délibérations parlementaires depuis lors, cf. lahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts 1988, p.
28; 1987, p. 24; 1986. p. 20; 1985, p. 20.
