La rétention provisoire de sa propre prestation

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Master

Reference

La rétention provisoire de sa propre prestation

MUDRY, Simon

Abstract

La présente rédaction a pour objectif d'analyser le droit de retenir provisoirement sa propre prestation par le biais d'une approche comparative entre deux ordres juridiques, soit la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) d'une part, et les principes UNIDROIT et principes LANDO d'autre part.

MUDRY, Simon. La rétention provisoire de sa propre prestation. Master : Univ. Genève, 2010

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:13270

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La rétention provisoire de sa propre prestation

MÉMOIRE EFFECTUÉ DANS LE CADRE DU SÉMINAIRE SUR LA CONCLUSION DU CONTRAT EN DROIT EUROPÉEN

Par

SIMON MUDRY

PROFESSEUR RESPONSABLE : BÉNÉDICT WINIGER

SEMESTRE DE PRINTEMPS 2010

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I. Introduction II.

1 Conditions d’exercice du droit de rétention

A. Vraisemblance de l’inexécution 2

2

1. « Il apparaît » 2.

(71 I CVIM) 3

« Croit raisonnablement

B. Importance de l’inexécution 5

» (7.3.4 UNIDROIT/ 8:105 LANDO) 4

1. « Partie essentielle de ses obligations»

2.

(71 I CVIM) 6

« Inexécution essentielle »

C. Indices d’inexécution 8

(7.3.4 UNIDROIT/ 8:105 LANDO) 7

D. Rapport d’obligations 10

E. Devoir de notification 11

III. Etendue et effets du droit de rétention

A. Formes et étendue du droit de rétention 13

13

1. Droit de stopper les marchandises en transit 2.

13

Rétention des marchandises livrées

B. Echéancier contractuel 15

14

C. Proportionnalité 16

IV. Fin du droit de rétention

A. Assurances suffisantes 17

17

1. Type de garantie 2.

17 Absence d’assurance

B. Conséquences d’une rétention injustifiée 21

19

V. Synthèse des solutions VI.

21

Conclusion 22

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1 I.

Comment se comporter lorsqu’il apparaît que son cocontractant ne sera vraisemblablement pas en mesure de s’exécuter ? Devrait-on chercher à mettre fin au contrat alors qu’aucune violation de celui-ci n’est encore avérée ? Ou devrait-on malgré tout s’exécuter ou attendre l’échéance et courir le risque de subir une perte dans l’hypothèse où la contreprestation ne serait effectivement pas fournie ? Voici la problématique centrale à laquelle le droit de rétention tâche d’offrir une solution.

Introduction

Au cours de ce travail, nous utiliserons indistinctement les termes suspension et rétention.

D’un point de vue terminologique, la rétention provisoire d’une prestation peut être comprise comme une forme de suspension de l’exécution. Le terme rétention est généralement utilisé lorsqu’une prestation particulière, telle la délivrance de marchandises, est retenue ; alors que la suspension concerne l’exécution du contrat dans son ensemble. Quoi qu’il en soit, la distinction entre rétention et suspension est très théorique et sans implication puisque les conditions pour retenir sa prestation correspondent à celles pour suspendre l’exécution. En clair, il s’agit d’un même moyen de droit. Raison pour laquelle, l’objet de ce travail ne pourra pas se limiter au seul aspect rétention d’une prestation, mais devra, au contraire, couvrir plus largement le droit de suspendre l’exécution de ses obligations. Il ne sera en revanche pas question ici de l’exception d’inexécution qui confère à une partie le droit de suspendre l’exécution en réponse à une inexécution de l’autre partie. Connue également sous le terme latin d’exceptio non adimpleti contractus¹, celle-ci trouve application dans la situation où la prestation de la partie cocontractante est déjà devenue exigible, mais n’a pas été exécutée ou offerte d’être exécutée. Nous nous contenterons uniquement du cas de figure où une menace pèse sur la bonne exécution de l’obligation non encore exigible du cocontractant, soit de la situation décrite en pratique comme une « contravention anticipée » du contrat, autrement dit de l’exception d’inexécution préventive.

La présente rédaction a pour objectif d’analyser le droit de retenir provisoirement sa propre prestation par le biais d’une approche comparative entre deux ordres juridiques, soit la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises

1 UNIDROIT,p. 203.

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2 (CVIM)²

II.

d’une part, et les principes UNIDROIT et principes LANDO d’autre part. Pour ce faire, nous nous pencherons d’abord sur les conditions d’exercice du droit de rétention dans chacun de ces différents ordres, après quoi nous enchaînerons sur son étendue et ses effets, pour finalement déterminer quand le droit de retenir sa prestation prend fin. Afin d’illustrer nos propos, nous nous permettrons quelques excursus dans la jurisprudence des tribunaux étatiques et arbitraux. Dans une dernière partie, il sera question de synthétiser les différentes particularités du droit de rétention figurant dans les deux ordres juridiques. Nous tenterons du même coup de déterminer si ceux-ci ont une utilité l’un pour l’autre.

L’article 71 al. 1 CVIM prévoit qu’ : « une partie peut différer l’exécution de ses obligations lorsqu’il apparaît, après la conclusion du contrat, que l’autre partie n’exécutera pas une partie essentielle de ses obligations du fait : a) d’une grave insuffisance dans la capacité d’exécution de cette partie ou sa solvabilité ; ou b) de la manière dont elle s’apprête à exécuter ou exécute le contrat. ». Les textes des principes LANDO et UNIDROIT, grandement similaires, énoncent que : « la partie qui croit raisonnablement qu’il y aura inexécution essentielle de la part de l’autre partie peut exiger d’elle des assurances suffisantes de bonne exécution et peut, dans l’intervalle, suspendre l’exécution de ses propres obligations. Elle peut résoudre le contrat si ces assurances ne sont pas fournies dans un délai raisonnable. » (art.7.3.4 principes UNIDROIT). L’art. 8 :105 LANDO prévoyant au surplus que la suspension de l’exécution est possible aussi longtemps qu’elle (la partie qui suspend) peut « raisonnablement persister dans sa croyance ».

Conditions d’exercice du droit de rétention

A. Vraisemblance de l’inexécution

Il convient de cibler notre analyse sur cette première condition d’exercice du droit de rétention. Pour qu’une partie puisse suspendre ses obligations, il faut respectivement qu’ « il soit apparent » (art. 71 al. 1 CVIM) ou qu’elle puisse « croire raisonnablement » (art. 7.3.4 UNIDROIT ; 8 :105 LANDO) que l’autre partie ne pourra pas s’exécuter. Quel est donc le degré de vraisemblance requis par ces dispositions? Est-il similaire dans les deux ordres juridiques précités ? A quel moment le risque d’inexécution doit-il être constaté ?

2 RS 0.221.211.1.

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3 1. « Il apparaît »

En toute logique, la perception d’un risque comporte une appréciation tout à fait subjective, ce d’autant plus que l’inexécution potentielle se trouve dans le futur. Pourtant, la situation doit être appréciée objectivement, eu égard à toutes les circonstances du cas présent.

(art. 71 I CVIM)

3 Des craintes subjectives ne suffisent pas à elles seules à confirmer la vraisemblance d’une inexécution future.⁴ La situation doit être appréciée selon le jugement d’un tiers observateur de la branche considérée du commerce international, pour qui la situation du débiteur ne pourrait pas demeurer dissimulée⁵: « […] for an objective and reasonable person, in the shoes of the creditor, having regard to all circumstances, it is evident that the other party will not perform. To ascertain the knowledge the objective person from the same sphere as the creditors is decisive. ».⁶ Cette référence à une personne raisonnable découle de l’art. 7 al. 2 CVIM qui prévoit expressément ce mode d’interprétation. Pour apprécier avec davantage de précision le degré de vraisemblance requis par l’art 71 CVIM, il est nécessaire de lire cette disposition en parallèle avec l’art. 72 CVIM, qui prévoit que pour mettre fin au contrat, il doit être « manifeste » que l’autre partie commettra une contravention essentielle au contrat. Le risque d’une inexécution par la partie cocontractante doit être élevé pour suspendre l’exécution de sa propre obligation, toutefois ce degré de vraisemblance est inférieur à celui exigé pour mettre fin au contrat.⁷ Cela se justifie par le fait que la suspension du contrat est une mesure provisoire et qu’elle n’affecte pas le sort du contrat.⁸

Se pose à présent la question du moment auquel la probable inexécution de l’autre partie doit pouvoir être constatée. Selon la lettre de l’art. 71 CVIM, le risque d’inexécution doit apparaître après la conclusion du contrat. Certes, les circonstances menaçant l’exécution peuvent exister avant la conclusion du contrat, mais celles-ci ne doivent, en revanche, pas être apparentes au moment de ladite conclusion.⁹ Les indices d’inexécution ne doivent en effet s’être révélés qu’ultérieurement pour fonder un droit de suspension.¹⁰

3 ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH,CVIM 71 N 2.

Il faut également admettre le droit de retenir sa prestation lorsque la situation économique délicate du

4 HONNOLD,CVIM 71 N 388.

5 NEUMAYER/MING,CVIM 71 N 6; voir aussi SCHLECHTRIEM, P.94.

6 SCHLECHTRIEM/BUTLER, N 262.

7 LOOKOFSKY,p. 124.

8 L’étendue et les effets du droit de rétention seront traités au chapitre II, p. 12.

9 Cour de Cassation (France), 20.02.2007, société Mim v. société YSLP, in UNILEX, vol. 5, p. 2183 : le risque d’insolvabilité était connu au moment de la conclusion, le droit de suspension ne peut dès lors être exercé.

10 SCHLECHTRIEM/SCHWENZER,CVIM 71 N 23.

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4 cocontractant, certes connue lors de la conclusion, s’est grandement détériorée rendant l’exécution incertaine.¹¹

2. « Croit raisonnablement »

Le texte des articles 7.3.4 UNIDROIT et 8 :105 LANDO parlent de « croyance raisonnable » pour évaluer la vraisemblance d’une inexécution future du cocontractant. Comme le suggère le terme « raisonnablement », le critère se veut là aussi objectif

(art. 7.3.4 UNIDROIT ; art. 8 :105 LANDO)

12 : « Cette croyance raisonnable s’appréciera au vu des circonstances, notamment du contexte économique pouvant expliquer des difficultés passagères chez le débiteur, du comportement du débiteur, de sa situation (réduction du personnel…). ».¹³ Pour mesurer avec davantage de précision le degré de vraisemblance requis, il est utile de procéder à nouveau par référence à d’autres dispositions légales. Ainsi, une lecture parallèle avec les articles 7.3.3 UNIDROIT et 9 :304 LANDO permet d’observer que ces dispositions requièrent, pour mettre fin au contrat, qu’il soit « manifeste » que l’autre partie ne s’exécutera pas. La probabilité d’inexécution doit donc être plus élevée dans le cadre de la résolution du contrat que dans la suspension. Cela se comprend dans la mesure où la suspension est une mesure provisoire comme le suggère le terme « dans l’intervalle » des articles 7.3.4 UNIDROIT et 8 :105 LANDO et donc favorable au maintien du contrat en l’état. Cette différence d’exigence quant à la probabilité d’inexécution est d’autant plus fondamentale que - contrairement à la CVIM où, outre la vraisemblance de l’inexécution, l’importance de l’obligation potentiellement non exécutée intervient pour séparer le droit à la rétention de l’art. 71 CVIM du droit à la résolution de l’art.

72 CVIM - dans le cadre des principes LANDO et UNIDROIT, seule la probabilité d’inexécution, soit le fait de savoir si l’inexécution future peut être « crue raisonnablement » (art. 7.3.4 UNIDROIT, 8 :105 LANDO) ou si elle est « manifeste » (art. 7.3.3 UNIDROIT, 9 :304 LANDO) déterminera quel moyen de droit est ouvert entre rétention et résolution.¹⁴ Par ailleurs, une situation particulière dans les principes LANDO mérite d’être discutée. En effet, l’art. 9 :201 al. 2 LANDO autorise une partie à suspendre l’exécution de sa prestation dès lors qu’il est « manifeste » qu’il y aura une « inexécution » de la part du cocontractant à l’échéance. Faut-il y voir une contradiction avec l’art. 8 :105 LANDO et les conditions de

« croyance raisonnable » et d’ « inexécution essentielle » ? Certainement pas. Voici un

11 LIU,N 3.3.

12 VOGENAUER/KLEINHEISTERKAMP,UNIDROIT 7.3.4 N 4.

13 Principes contractuels communs : projet de cadre commun de référence, p.638.

14 LIU, N 2.3.

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5 extrait des commentaires des principes LANDO permettant de saisir la distinction à faire entre les articles 9 :201 al. 2 et 8 :105 LANDO: « […] la partie qui doit exécuter la première doit avoir le droit de suspendre cette exécution s’il est évident qu’il y aura une inexécution essentielle de la part du cocontractant au moment où viendra son tour d’exécuter, comme l’énonce l’article 9 :201 alinéa 2. Dans ce cas, la première partie a le droit de résoudre le contrat pour inexécution anticipée sur le fondement de l’art. 9 :304, à moins qu’elle ne préfère le maintenir en vue d’une exécution future en suspendant l’exécution de ses obligations. […] S’il n’est pas certain que A n’exécutera pas mais que B a des raisons légitimes de le croire, il peut demander des assurances d’exécution sur le fondement de l’art.

8 :105. ».¹⁵ En clair, la possibilité de suspendre directement sa prestation (sur la base de l’art.

9 :201 al. 2 LANDO) sans même requérir de son cocontractant des assurances adéquates de bonne exécution exige un degré de certitude d’inexécution future encore plus grand que dans le cadre de l’art. 8 :105 LANDO. En effet, l’inexécution future doit être certaine, soit un degré de vraisemblance similaire à celui requis pour mettre fin au contrat. Tel qu’exprimé dans ces commentaires, le but de l’art. 9 :201 al. 2 LANDO est de laisser le choix à la partie

« lésée » de suspendre sa prestation, tout en sachant qu’elle a le droit de mettre fin au contrat.

Ainsi, subsiste une dernière chance pour le contrat d’être exécuté le cas échéant.

Mentionnons encore que, si le texte de l’art. 9 :201 LANDO utilise le terme d’« inexécution », il doit s’agir en réalité, selon l’extrait cité ci-dessus, d’une « inexécution essentielle ».¹⁶

B. Importance de l’inexécution

Nous avons jusqu’à présent utilisé le terme général d’ « inexécution » pour évoquer la violation future du contrat par le cocontractant, fondant ainsi la partie potentiellement lésée à retenir sa prestation. Examinons de suite quelle est la nature de cette inexécution. L’art 71 al.

1 CVIM parle d’inexécution d’ « une partie essentielle de ses obligations », alors que les articles 8 : 105 LANDO et 7.3.4 UNIDROIT utilisent l’expression « inexécution essentielle ».

Quelle doit être l’étendue de l’inexécution pour fonder un droit de rétention ? Est-elle similaire dans les deux ordres juridiques ?

15 Principes du droit européen des contrats, p. 369.

16 Voir toutefois: Principes contractuels communs : projet de cadre commun de référence, p.689.

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6 1. « Partie essentielle de ses obligations »

Le droit de différer l’exécution de sa propre prestation dépend de l’importance de l’obligation que le cocontractant ne semble pas pouvoir exécuter.

(art. 71 al. 1 CVIM)

17 Il doit s’agir d’une partie essentielle du contrat, ce qui ne suppose en revanche pas que cette inexécution puisse être considérée comme une « contravention essentielle » au sens de l’art. 25 CVIM.¹⁸ Cette solution se justifie une nouvelle fois étant donné que le moyen de droit prévu en cas de contravention essentielle est la résolution du contrat selon l’art. 72 CVIM ; or la suspension est une mesure moins drastique que la résolution puisqu’elle ne met pas fin au contrat et reste provisoire.¹⁹ Savoir concrètement à quoi correspond une « partie essentielle » doit être déterminé au cas par cas selon l’étendue de la violation anticipée par rapport au contrat pris dans son ensemble, soit aux droits et obligations mutuels des parties.²⁰ Les attentes particulières du créancier sont décisives : « Decisive is for the meaning of the obligation in question the concrete contract and the concrete interest of the creditor, therefore, object general rules cannot be stipulated.

A particular packaging, an official certificate, the enclosure of instructions in a foreign language etc, can depending on the contract and the contract’s purpose, be an essential part of the party’s obligations. ».²¹ Toutefois, la violation d’une obligation mineure, tout comme une simple transgression, à une obligation principale ne doit pas mener à un droit de retenir sa prestation.²² Ainsi, une cour allemande, l’Oberlandesgericht Hamm, a considéré que, dans le cadre d’un contrat à livraisons successives, la livraison défectueuse d’une faible quantité de la marchandise due (en l’espèce 420 kilos sur 22'400 kilos) n’autorisait pas la partie lésée à retenir sa propre prestation pour les futures livraisons dès lors que les 420 kilos ne constituaient pas une partie essentielle des obligations de la partie tenue de délivrer la marchandise.²³ Relevons enfin que le droit de retenir sa propre prestation est indépendant de toute condition de faute du débiteur.²⁴ A contrario, l’absence de faute de celui-ci ne saurait limiter la possibilité pour le créancier de retenir sa prestation. Peu importe en clair la cause de l’empêchement qui a mené le débiteur à ne pas exécuter une « partie essentielle de ses obligations ».²⁵

17 NEUMAYER/MING,CVIM 71 N 4.

18 SCHLECHTRIEM/SCHWENZER,CVIM 71 N 16; voir aussi Landgericht Berlin (Allemagne), 52 S 247/94, 15.09.1994, in UNILEX, vol. 3, p. 364.3.

20 HUBER/MULLIS, p. 340.

22 VON ZIEGLER,p. 357-358.

23 Oberlandesgericht Hamm (Allemagne), 19 U 97/91, 22.09.1992, in UNILEX, vol.3, p.159.

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7 2. « Inexécution essentielle »

Au terme des articles 7.3.4 UNIDROIT et 8 :105 LANDO, pour fonder une partie à retenir sa propre prestation, l’inexécution future du cocontractant doit être « essentielle ». Comme mentionné précédemment, une inexécution future essentielle peut aussi bien permettre à la partie menacée de mettre fin au contrat que de le suspendre. Seule la vraisemblance de cette inexécution, « manifeste » pour la résolution

(art. 7.3.4 UNIDROIT, 8 :105 LANDO)

26 et « apparente » pour la suspension, déterminera quel moyen de droit est ouvert au créancier. En clair, la condition d’« inexécution essentielle » est la même dans le cadre de la résolution que dans celui de la suspension.²⁷

L’article 7.3.1 UNIDROIT énonce de manière non exhaustive, comme le suggère l’emploi de l’adverbe « notamment », les circonstances dans lesquelles l’inexécution peut être considérée comme essentielle. Quant à l’article 8 :103 LANDO il décrit trois cas de figure alternatifs dans lesquels la violation est fondamentale. Ainsi, dans ces deux normes, il est fait mention de la situation où : l’inexécution prive substantiellement le créancier de ce qu’il était en droit d’attendre du contrat, la stricte exécution est de l’essence du contrat, l’inexécution est intentionnelle et il n’y a pas d’espoir d’exécution future. Ces critères, bien que non exhaustifs, doivent servir de base pour apprécier les circonstances particulières de chaque cas individuel.

Mais quand est-ce donc qu’une inexécution revêt un caractère essentiel ?

28 Par ailleurs, précisons que tout comme dans le cadre de la CVIM, la future inexécution s’apprécie indépendamment de toute considération de faute de la partie potentiellement lésionnaire.²⁹

Des différents critères susmentionnés, celui de la perte d’espoir lié au risque d’inexécution par l’autre partie attire toute notre attention. En effet, cette situation fait clairement référence à la condition de la vraisemblance objective d’inexécution future examinée précédemment : « It is an objective requirement : the non-performance must give the aggrieved party reason to believe that it can no longer rely upon the other party’s future performance. Therefore, it is not sufficient if the aggrieved party merely subjectively believes that this is the case. ».³⁰

26 Art. 7.3.3 UNIDROIT et 9 :304 LANDO.

On peut ainsi déduire de cet article 7.3.1 ch. 2 let. d UNIDROIT que l’inexécution d’une obligation dans le cadre d’un contrat à prestations échelonnées pourrait constituer une

28 Idem, UNIDROIT 7.3.1 N°12.

29 Idem, UNIDROIT 7.3.1 N°10.

30 Idem,UNIDROIT 7.3.1 N 48.

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« inexécution essentielle » si l’espoir d’une exécution future conforme au contrat est rompu.³¹ La partie lésée serait alors fondée à suspendre ou résoudre le contrat, suivant le caractère vraisemblable ou certain de l’inexécution future.

Les critères plus détaillés fournis par les principes LANDO et UNIDROIT laissent songer à ce que ceux-ci puissent servir d’interprétation ou du moins à une meilleure compréhension de la CVIM, en l’occurrence de l’art. 25 CVIM et 72 CVIM.³² Nous ne nous étendrons pas davantage sur la question puisque le droit de suspendre sa prestation selon l’art. 71 CVIM n’exige pas une contravention essentielle au contrat par l’autre partie, comme le fait l’art. 72 CVIM en matière de résolution.³³

C. Indices d’inexécution

L’art. 71 al. 1 CVIM prévoit que l’inexécution future d’une partie essentielle des obligations du contrat par une partie peut se déduire de trois situations, soit : de la grave insuffisance dans la capacité d’exécution de cette partie ou de sa solvabilité (let. a) ou, de la manière dont elle s’apprête à exécuter ou exécute le contrat (let. b). Ces différentes hypothèses ont pour fonction de fixer des critères permettant d’évaluer l’existence d’un risque d’inexécution sur une base aussi objective et certaine que possible.³⁴ La possibilité d’invoquer une violation anticipée du contrat étant limitée à des cas de figure bien précis, l’exercice du droit de rétention s’en retrouve, du même coup, restreint : « The narrowness of the preconditions for suspension of performance is designed to prevent abuse of anticipatory breach. ».³⁵

La situation d’une grave insuffisance dans la capacité d’exécution peut résulter de différentes circonstances extérieures comme par exemple, la grève, la guerre, les catastrophes naturelles, ou encore, d’empêchements particuliers tels les difficultés d’un vendeur à obtenir les biens Pour leur part, les principes UNIDROIT et LANDO n’énoncent pas de critères déterminés. Il faut dès lors se référer aux critères permettant d’établir une « inexécution essentielle » examinés ci- dessus.

31 UNIDROIT,p. 230.

32 BONELL,p. 318 ; LEISINGER,p. 36.

33 Cf. note 18.

34 LIU,N 3.1 et 3.2.

35 DI MATTEO/DHOOGE/GREENE/MAURER/PAGNATTARO, p. 124.

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9 qui font l’objet du contrat.³⁶ Dans ces différentes situations, la chance d’obtenir l’exécution du contrat est compromise alors même que la situation financière du débiteur peut par hypothèse demeurer excellente.³⁷ Dans un récent litige opposant un vendeur coréen et un acheteur américain, qui avaient conclu différents contrats successifs portant sur la fabrication de vêtements, la Cour fédérale américaine de première instance a affirmé que le fait pour l’acheteur américain de n’avoir toujours pas payé le prix dû pour les vêtements déjà livrés alors que d’autres vêtements sont en cours de fabrication laissait apparaître qu’il serait probablement incapable d’exécuter ses obligations futures et justifiait, de ce fait, la partie coréenne à suspendre ses prestations sur la base de l’art. 71 al. 1 let. a CVIM : (soit la fabrication et l’envoi de marchandises) dans l’attente d’assurances suffisantes de bonne exécution de la partie américaine.³⁸

Le cas de l’insolvabilité du débiteur est particulièrement intéressant puisque cette situation n’est de loin pas marginale en pratique et laisse planer un véritable doute sur la capacité d’exécution du contrat par celui-ci. La plupart des droits nationaux traitent d’ailleurs du cas de l’insolvabilité comme motif conférant un droit de rétention.

39 L’insolvabilité peut se déduire de l’ouverture d’une procédure de saisie ou de faillite à l’encontre du débiteur ; des difficultés de celui-ci à respecter d’autres engagements ; ou encore de la cessation complète des paiements dûs ; de simples retards de paiement ne sont en revanche pas suffisants⁴⁰ :

« Tardiness in making payment will generally be insufficient, but it might amount to a ground for suspension if the debtor has regulary been in arrears within the same businness relationship. ».⁴¹

La menace d’inexécution peut également se déduire de la manière dont la partie se prépare à exécuter ou exécute le contrat. On peut penser notamment à : l’utilisation par le vendeur de matériaux ou de composants défectueux ou non autorisés ; d’un moyen de transport

36 HUBER/MULLIS, p. 341; voir aussi Oberlandesgericht Hamm (Allemagne), 19 U 127/97, 23.06.1998, in UNILEX, vol. 4, p. 824.7 : la disparition de la marchandise (déjà vendue) du vendeur de son lieu de stockage en Hongrie laisse apparaître qu’il ne pourra pas s’exécuter.

38 Southern District Court of New York (Etats-Unis), CISG-online N 1892, 29.05. 2009; disponible sur le site:

http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090529u1.html#cx (10.03.2010).

39 Principes du droit européen des contrats, p. 335-336.

40 Oberster Gerichtshof (Autriche), 2Ob 328/197t, 12.02.1998, in UNILEX, vol. 4, p. 764.11: « […] a delay with a single instalment or a sluggish payment is not sufficient to indicate a serious deficiency of creditworthness.».

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10 inapproprié ; d’un manque d’instructions ; de l’absence d’obtention de licences ou permis d’exportation.⁴²

D. Rapport d’obligations

Le droit de retenir provisoirement sa propre prestation trouve application uniquement lorsque la suspension concerne des devoirs réciproques, soit que les obligations se trouvent dans un rapport d’échange, autrement dit un contrat synallagmatique⁴³ : « The creditor should be entitled to withhold that obligation which constitutes the counterpart of the debtor’s endangered duty only. The duties are required to be interdependent that is, their relation should reflect that a party would not have concluded the contract if it had not been promised the other party’s performannce in return (principle of quid pro quo). ».⁴⁴

La rétention ne peut intervenir qu’avant le terme fixé pour l’exécution.⁴⁵ L’obligation de la partie qui suspend est généralement déjà exigible, alors que celle de la partie dont l’exécution est incertaine ne l’est pas encore : « In a word, the suspended performance is the performance of the suspending party’s obligations already due, whereas the anticipatory breach is the breach of the other party’s obligations still to be due. ».⁴⁶ Sur cette base, on peut affirmer que le droit de retenir sa prestation revient à la partie qui doit s’exécuter en premier.⁴⁷ Toutefois, la rétention peut aussi être envisagée dans le cadre d’une exécution simultanée, pour autant que celle-ci ne soit pas encore intervenue et que des frais doivent déjà être engagés pour la préparer.⁴⁸ En revanche, une fois que la date fixée pour l’exécution est passée, la suspension de ses obligations n’est plus possible, d’autres moyens de droit doivent dès lors être envisagés⁴⁹

: « Metaphorically speaking, Article 71 can only be used as a sword, not as a shield: the creditor will be able to prevent performance of the contract by way of suspension but has no possibility to refuse its own performance if it has received defective

43 Oberlandesgericht Dresden (Allemagne), 2 U 2723/99, 27.12.1999, in UNILEX, vol. 4, p. 1021: le défendeur n’est pas fondé à retenir sa prestation ; la Cour affirme que l’art. 71 CVIM exige une relation synallagmatique entre l’obligation suspendue et la contre performance.

46 LIU,N 3.1.

48 ROUILLER, p. 727.

49 FERRARI/FLECHTNER/BRAND,CVIM 71 N 1.

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11 performance. ».⁵⁰ Enfin, une partie perd également son droit de rétention lorsque sa propre conduite est la cause du risque d’inexécution de son cocontractant.⁵¹

E. Devoir de notification

L’art. 71 al. 3 CVIM prévoit que : « La partie qui diffère l’exécution, avant ou après l’expédition des marchandises, doit adresser immédiatement une notification à cet effet à l’autre partie, et elle doit procéder à l’exécution si l’autre partie donne des assurances suffisantes de la bonne exécution de ses obligations. ». Ce devoir de notification en cas de suspension est propre à la CVIM et aucune exigence similaire n’est formulée dans les articles 7.3.4 UNIDROIT, respectivement 8 :105 LANDO.⁵² Examinons à présent quelle fonction poursuit ce devoir de notification. S’agit-il d’une condition d’exercice du droit de rétention ? Quelles sont les conséquences d’une absence de notification sur le droit de différer l’exécution ?

A priori, la formulation de la disposition précitée, qui n’exige pas de notification avant la suspension de l’exécution, laisse supposer que le devoir de notification n’est pas une condition d’exercice du droit de rétention: « It is sufficient to give notice after the performance of obligations has been suspended ; the entitled party does not have to indicate his intention earlier because frequently there will be no time to do so. ».⁵³ La question est en réalité controversée. La grande majorité des commentaires refusent l’idée que la notification puisse constituer une condition d’exercice du droit de rétention⁵⁴, car admettre le contraire reviendrait sans doute à restreindre davantage la possibilité de recourir au droit de rétention, dont les conditions d'exercice sont déjà passablement restrictives.⁵⁵

Aucune solution unanime ne ressort non plus de la jurisprudence des tribunaux étatiques ou arbitraux. Ainsi, une Cour allemande a affirmé que le vendeur souhaitant retenir sa prestation est obligé d’informer l’acheteur des doutes qu’il a quant à la solvabilité de celui-ci. Dès lors que le vendeur n’a pas

51Idem,CVIM 71 N 18.

52 Seul la résolution du contrat selon l’art. 7.4.3 in fine UNIDROIT suppose une notification à l’autre partie : voirVOGENAUER/KLEINHEISTERKAMP,UNIDROIT 7.3.4 N 15. A mon sens, la notification est implicitement contenue dans le fait pour le créancier de requérir des assurances de bonne exécution de son débiteur.

53 ENDERLEIN/MASKOW, p. 288 ; voir BENNETT in Bianca-Bonell,CVIM 71 N 2.5.

54 Voir notamment : SCHLECHTRIEM/SCHWENZER, CVIM 71 N 15 ;NEUMAYER/MING, CVIM 71 N 10 ; ENDERLEIN/MASKOW/STROHBACH, CVIM 71 N 9; WITZ/SALGER/LORENZ, CVIM 71 N 22;

HERBER/CZERWENKA,CVIM 71 N 12 ;FERRARI/KIENINGER/MANKOWSKI/OTTE/SAENGER/STAUDINGER,CVIM 71 N 9; Voir toutefois : REINHART,CVIM 71 N 12 ; DI MATTEO/DHOOGE/GREENE/MAURER/PAGNATTARO, p.

130-131 : « Hence, notification is an absolutely necessary prerequisite for exercising the right of suspension for anticipatory breach. ».

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12 procédé à cette notification, il n’est pas fondé à suspendre l’exécution.⁵⁶ Une Cour arbitrale a considéré pour sa part que l’absence de notification de la suspension n’affecte pas la légalité de celle-ci - et donc la possibilité de retenir sa prestation, mais rend la partie qui suspend responsable du dommage causé.⁵⁷

La qualification donnée à l’obligation de notification, soit de: condition nécessaire pour retenir sa prestation ou de devoir contractuel lié à l’exercice du droit de rétention, joue un rôle important en cas d’absence de notification. En effet, les conséquences à attribuer à un tel manquement ne sont logiquement pas les mêmes suivant la qualification faite. Si l’on admet qu’il s’agit d’une condition, tout défaut de notification priverait la partie menacée du droit de suspendre ses obligations alors même que les conditions d’application quant au fond seraient par hypothèse réunies, voire constituerait une violation du contrat si la suspension a déjà eu lieu.⁵⁸ L’absence de notification affecte dans cette hypothèse la légalité de la suspension. Si l’on considère en revanche qu’il s’agit d’un devoir contractuel, une telle absence pourrait fonder le débiteur à demander des dommages-intérêts pour autant qu’il parvienne à démontrer qu’il aurait pu fournir des assurances adéquates s’il avait été informé de la suspension.⁵⁹ Le débiteur prouverait par là-même qu’il aurait pu éviter qu’un tel droit ne soit exercé, de sorte que le contrat aurait été exécuté dans le temps convenu. On devine aisément les intérêts respectifs des parties : celui du créancier à pouvoir agir rapidement et facilement face à la menace d’inexécution du débiteur, et ceux du débiteur à pouvoir offrir des assurances adéquates de bonne exécution lorsque le créancier s’apprête à suspendre ses obligations.

Conceptuellement, l’exigence de notification immédiate semble avoir toute son importance si l’on replace l’art. 71 CVIM dans son contexte normatif. En effet, l’art. 72 CVIM prévoit que pour la résolution, une notification doit être adressée à l’autre partie, si le temps le permet et dans des conditions raisonnables, afin que celle-ci puisse fournir des assurances suffisantes de bonne exécution. La notification semble ici optionnelle puisque la délivrance d’assurances paraît illusoire dès lors que pour résoudre le contrat, la future inexécution doit être manifeste.

En revanche, la notification exigée dans le cadre de la rétention joue un rôle primordial dans la mesure où elle invite le débiteur à fournir les assurances adéquates de son exécution et

56 Amtsgericht Frankfurt am Main (Allemagne), 32 C 1074/90-91, 31.01.1991, in UNILEX, vol. 3, p. 53.

57 Netherlands Arbitration Institute (Pays-Bas), 2319, 15.10.2002, in UNILEX, vol. 5, p. 1457.

58 WITZ, p. 108.

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13 contribue ainsi à éliminer la suspicion d’une contravention anticipée au contrat par celui-ci.⁶⁰ Pour remplir pleinement sa fonction, la notification devrait même contenir les motifs, ou plutôt les circonstances, qui ont fondé le créancier à retenir sa prestation afin que le débiteur puisse déterminer quel type d’assurance suffira ; cette exigence découle du principe de la bonne foi. ⁶¹ En principe, la notification ne doit pas se déduire implicitement d’actes du créancier, comme par exemple du non paiement du prix dû.⁶² Toutefois, dans certains cas,

« Die Anzeige der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts kann auch durch konkludentes Verhalten erfolgen, muss aber die Rechtsausübung hinreichend erkennen lassen. ».⁶³

III.

Au cours de ce chapitre, nous illustrerons dans un premier temps les différentes formes que peut prendre le droit de rétention. Nous examinerons ensuite les effets de l’exercice de ce droit sur le contrat, pour finalement se demander si le principe de proportionnalité doit intervenir lorsqu’une partie retient sa prestation.

Etendue et effets du droit de rétention

A. Formes et étendue du droit de rétention 1.

Nous avons évoqué lors de l’introduction que le terme rétention était généralement employé dans la situation où la délivrance de biens était retenue. Cette situation, aussi définie comme droit de stoppage en transit, est expressément prévue à l’art. 71 al. 2 CVIM qui stipule que :

« Si le vendeur a déjà expédié les marchandises lorsque se révèlent les raisons prévues au paragraphe précédent, il peut s’opposer à ce que les marchandises soient remises à l’acheteur, même si celui-ci détient un document lui permettant de les obtenir. Le présent paragraphe ne concerne que les droits respectifs du vendeur et de l’acheteur sur les marchandises. ». Comme le mentionne cette disposition, les conditions pour exercer un tel droit sont celles qui ont été examinées au cours de ce travail, pour suspendre l’exécution de ses obligations. Nous n’y reviendrons pas. Les principes UNIDROIT et LANDO ne contiennent pas de règles similaires, d’où il ressort une fois de plus, le souci des auteurs de la CVIM de réglementer explicitement certaines situations précises. Présentons brièvement comment fonctionne la rétention de marchandises en transit. Le droit de stoppage en transit

Droit de stopper les marchandises en transit

61 BENNETT in Bianca-Bonell,CVIM 71 N 2.10.

62 DI MATTEO/DHOOGE/GREENE/MAURER/PAGNATTARO, p. 130.

63 BENEDICK,N 460.

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14 peut être présenté comme un droit de suspendre l’exécution malgré le fait que celle-ci ait déjà commencé, soit « a suspension of performance after performance ».⁶⁴ Les biens ont déjà été envoyés par le vendeur lorsque se révèlent les circonstances laissant apparaître la probable inexécution de l’acheteur. En exerçant son droit de rétention, les effets de l’exécution sont annulés et le vendeur est considéré comme n’avoir jamais procédé à l’exécution.⁶⁵ Le vendeur est fondé à retenir la délivrance des biens indépendamment de tout droit de propriété acquis par l’acheteur, soit même si celui-ci est déjà propriétaire des biens selon le droit national applicable ou possède un document l’autorisant à requérir la remise des marchandises par le transporteur ou le dépositaire.⁶⁶ Sur ce point, il faut ajouter que le droit de rétention en transit ne concerne que la relation entre le vendeur et l’acheteur, comme le mentionne l’art. 71 al. 3 in fine CVIM ; ce qui signifie que le vendeur ne peut pas faire valoir son droit de rétention à l’encontre de l’éventuel transporteur ou entrepositaire, à moins que cela ne soit prévu dans le contrat de transport ou de dépôt.⁶⁷ De même, les droits de tiers sur la marchandise sont réservés et ne peuvent pas être limités par le droit de rétention du vendeur:⁶⁸ « Whether a third person has acquired rights in the goods that would override the seller’s right to prevent delivery to the buyer would depend on applicable domestic law, akin to the rules protecting the property rights of good faith purchasers. ».⁶⁹

2.

La CVIM octroie également un droit de rétention sur les marchandises, dont les conditions d’exercice ne correspondent pas à celles examinées dans le chapitre II, dans deux situations particulières. La première est celle de l’art. 85 CVIM qui prévoit que lorsque l’acheteur tarde à prendre livraison des marchandises ou n’en paie pas le prix alors que paiement et livraison doivent se faire simultanément, le vendeur doit, si les biens sont en sa possession ou sous son contrôle, en assurer la conservation et peut les retenir jusqu’au remboursement par l’acheteur de ses dépenses raisonnables liées à leur conservation. La seconde est régie par l’art 86 CVIM qui autorise l’acheteur qui entend refuser les marchandises reçues à, après avoir assuré la conservation de celles-ci, retenir lesdites marchandises dans l’attente du remboursement par le vendeur de ses dépenses raisonnables liées à leur conservation. Toutefois, ces deux situations supposent une violation préalable du contrat par l’une des parties, soit une violation

Rétention des marchandises livrées

64 VON ZIEGLER,p. 366.

66 SCHLECHTRIEM,p. 94.

68 SCHLECHTRIEM/BUTLER,N 265.

(18)

15 de l’acheteur dans le cadre de l’art. 85 CVIM de payer ou de prendre livraison et une violation du vendeur dans celui de l’art. 86 CVIM de livrer des biens conformes au contrat. Or, comme évoqué dans l’introduction, nous souhaitons nous limiter aux situations où aucune violation du contrat n’a été commise par une partie, mais où seule une menace pèse sur l’exécution du contrat.

B. Echéancier contractuel

Le droit de retenir sa prestation ne se limite pas uniquement à l’obligation principale mais concerne également tout acte préparatoire en lien avec l’exécution.⁷⁰ La suspension des actes préparatoires à l’exécution - et de l’obligation principale en tant que telle - a inévitablement un impact sur l’échéancier contractuel des parties, soit le terme initialement convenu pour l’exécution : « Exercising the right of suspension or stoppage postpones the due date for one’s own performance. 7KHFRQWUDFWLVSXWÝRQKROGÝ$UWLFOHUHIOHFWVWKHLdea that the parties will return to the original contract program once the risk of a breach ceases to exist or is neutralized by providing assurance according to Article 71 (3). ».⁷¹ L’idée selon laquelle l’exercice du droit de rétention diffère la date prévue de l’exécution ressort d’ailleurs clairement du texte légal : l’art. 71 al. 3 CVIM utilise expressément le verbe « différer » : « la partie qui diffère l’exécution » ; et découle implicitement de l’art. 8 :105 LANDO, selon lequel le droit de retenir sa prestation dure « aussi longtemps que » la partie (qui suspend) croit raisonnablement qu’il y aura une inexécution essentielle de l’autre partie. A noter que cette notion de durée de la rétention ne figure pas dans l’art. 7.3.4 UNIDROIT.

La partie qui retient sa prestation doit pouvoir bénéficier, dans certains cas, d’un délai supplémentaire lorsque l’exécution du contrat doit être reprise, soit lorsque des assurances suffisantes sont fournies ou que les circonstances ayant donné lieu à la rétention cessent d’exister : « It seems that, at least in some circumstances, the right to "suspend" performance must carry with it an extension of the time for continued performance. ».⁷² En ce sens, l’échéancier contractuel devrait être réadapté: « […] the endangerment of the other party’s performance has generally lead to an adjustment of the performance deadlines. ».⁷³

Ainsi, la non exécution au terme fixé par le contrat de la partie qui retient sa prestation ne devrait pas constituer une violation du contrat et ne devrait pas fonder l’autre partie à réclamer des

(19)

16 dommages intérêts pour le retard⁷⁴ : « […]it is not in breach of contract by suspending its own performance and thereby deviating from the time limit and deadlines given in the contract.

The time limits set in the contractual timeschedule are suspended during this phase of uncertainty. ».⁷⁵

C. Proportionnalité

La question se pose en pratique de savoir si, dans l’hypothèse où la très probable inexécution du cocontractant n’est que partielle, la partie qui suspend l’exécution peut malgré tout retenir la totalité de sa prestation. En d’autres termes, la rétention comprend-elle une exigence de proportionnalité ? Tout d’abord, une telle exigence ne ressort clairement pas du texte des dispositions examinées des principes LANDO et UNIDROIT, ni de la CVIM. Ces deux ordres juridiques exigent que l’inexécution représente une certaine importance, soit une

« inexécution essentielle », respectivement une « inexécution d’une partie essentielle des obligations ». Dès lors que la future inexécution atteint un tel degré, la rétention complète de la prestation se justifie : « As a general rule, the aggrieved party should be entitled to withhold its entire performance irrespective of whether the other party’s breach concerns the entire performance or only a part of it ».⁷⁶ D’ailleurs, d’un point de vue pratique, il semble difficilement réalisable, voire même impossible, d’exiger de la partie qui souhaite retenir sa prestation d’examiner dans quelle proportion, (en plus du caractère essentiel ou pas), la partie adverse ne semble être en mesure de s’exécuter. En revanche, on observe que dans le cadre de l’exception d’inexécution, soit de la situation où une partie suspend l’exécution de sa prestation suite à l’inexécution de l’autre partie, une telle exigence de proportionnalité est contenue dans l’art. 9 :201 al. 1 LANDO qui prévoit que la suspension peut porter sur toute ou partie de la prestation eu égard à ce qui est raisonnable au regard des circonstances. La proportionnalité de la suspension s’impose en toute logique dans l’exception d’inexécution puisque la violation donnant droit à la suspension n’a pas besoin d’être « essentielle » comme c’est le cas dans la situation d’une contravention anticipée (articles 8 :105 LANDO, 7.3.4 UNIDROIT).

74 SCHLECHTRIEM/BUTLER, N 264; Voir toutefois: British Columbia Supreme Court (Canada), C993594, 21.08.2003, Mansonville Plastics Ltd. V. Kurtz GmbH, in UNILEX, vol. 5, p. 1636.15 : considérant que la suspension a duré deux semaines, un retard de six semaines sur la date de livraison par la partie qui retient sa propre prestation est une violation du contrat.

(20)

17 IV.

Lorsqu’une partie exerce son droit de rétention, le contrat est suspendu sans pour autant cesser d’exister. Le contrat se trouve en quelque sorte dans un « in-between-state ».

Fin du droit de rétention

77 Cet état de suspension perdure aussi longtemps que la situation d’insécurité liée à l’exécution des obligations du cocontractant existe, comme le suggère d’ailleurs l’art. 8 105 LANDO : « […]

aussi longtemps qu’elle peut raisonnablement persister dans sa croyance. ». A contrario, lorsque les circonstances ayant fondé le droit de rétention cessent d’exister ou que des assurances de bonne exécution sont fournies, la partie qui a retenu sa prestation doit reprendre son exécution telle que prévue dans le contrat,⁷⁸

A. Assurances suffisantes de bonne exécution

comme le prévoit l’art. 71 CVIM : « […] et elle doit procéder à l’exécution si l’autre partie fournit des assurances suffisantes de la bonne exécution de ses obligations. ». Que constitue dès lors des assurances suffisantes de bonne exécution? Et que se passe-t-il lorsque celles-ci ne sont pas fournies ?

1.

Le commentaire de l’art. 7.3.4 UNIDROIT précise que : « La question de savoir ce que sont des assurances suffisantes dépendra des circonstances. Dans certains cas la déclaration de l’autre partie qu’elle exécutera ses obligations sera suffisante, alors que dans d’autres une demande de sûreté ou de garantie d’un tiers pourrait être justifiée. ».

Type de garantie

79 En principe, la déclaration de l’autre partie suffit lorsque les doutes sur son inexécution portent sur des circonstances entièrement sous le contrôle de ladite partie ; en revanche, lorsque celles-ci échappent à son contrôle, des garanties ou sûretés d’un tiers peuvent être nécessaires.⁸⁰ Dans de nombreuses situations, les assurances suffisantes peuvent être apportées, par le cocontractant, en montrant les actes préparatoires déjà exécutés en vue de l’exécution.⁸¹ Sans oublier que « The adequate assurance must cover the performance as it is due, at the right time, at the right place, and in the right quality. It need not, however, be so wide as to cover potential claims for damages which may arise on the part of the aggrieved party. ».⁸²

Par ailleurs, le choix du type d’assurance revient à la partie dont l’inexécution est incertaine et on

79 UNIDROIT,p. 234.

(21)

18 ne saurait lui imposer une mesure qui serait trop onéreuse.⁸³ Il faut donc tenir compte des principes de proportionnalité et de bonne foi pour déterminer ce qui constitue des assurances suffisantes.⁸⁴ Le commentaire de l’art. 8 :105 LANDO ajoute que parmi les circonstances à prendre en considération, la position et la réputation du débiteur, son comportement antérieur par rapport au contrat, ainsi que la nature de l’événement qui crée l’incertitude sur sa capacité ou sa volonté d’exécuter, aident à déterminer l’adéquation des assurances fournies.⁸⁵

S’agissant des assurances suffisantes de l’art. 71 al. 3 CVIM, la plupart des auteurs s’accordent à dire que de simples promesses de bonne exécution ne suffisent pas.⁸⁶ Savoir ce qui est suffisant dépend des circonstances et doit être déteminé objectivement: « The nature and necessary coverage of assurance must be determined by taking into account the performance at risk, the specific threat, and the contractual framework. It is irrelevant whether the creditor subjectively considers the assurance as adequate; the objective standard of a reasonable person applies (Article 8 (2), (3)). ».⁸⁷ Voici quelques exemples d’assurances adéquates: « Where the threat of non-performance by a purchaser was based on the fact that he was not paying his debts as they fell due, an assurance would not be adequate unless it indicated that he had re-established current payments. Where the basis of a suspension of performance had been apprehended inability to supply due to a strike of workers in the seller’s factory, an assurance would need to indicate that the strike had been settled or that an alternative source of supply was available. ».⁸⁸ Le caractère adéquat ou suffisant des assurances fournies pouvant être source de contestation, il peut se révéler nécessaire de soumettre cette question à un tribunal.⁸⁹ De manière générale, « The assurance will need to be such as to remove that threat. ».⁹⁰ Toutefois, cela va plus loin. Etant donné qu’une assurance « […]should be "adequate" even if it involves an insubstantial non conformity in performance. »⁹¹

83 VOGENAUER/KLEINHEISTERKAMP,UNIDROIT 7.3.4 N 9-10.

, celle-ci ne doit pas se limiter à fournir une garantie d’exécution, mais doit également contenir des garanties pour d’éventuelles prétentions en dommages intérêts en cas

85 Principes du droit européen des contrats, p. 334.

86 HONNOLD,CVIM 71 N 392 ; NEUMAYER/MING,CVIM 71 N 11 ; SCHLECHTRIEM/BUTLER,N 267 ; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER,CVIM 71 N 50 ; BENNETT in Bianca-Bonell,CVIM 71 N 3.4 ; VON ZIEGLER,p.

370 ; Voir toutefois HERBER/CZERWENKA,CVIM 71 N 14.

87 SCHLECHTRIEM/SCHWENZER,CVIM 71 N 49

88 BENNETT in Bianca-Bonell,CVIM 71 N 3.4.

89 Idem,CVIM 71 N 3.3.

90 Idem,CVIM 71 N 3.4.

(22)

19 d’inexécution.⁹² Cette dernière observation diffère clairement de ce qui a été mentionné auparavant pour les principes LANDO et UNIDROIT. Reste que, de manière générale, lesdits principes et la CVIM se rejoignent dans la mesure où les circonstances liées à la personne du débiteur et à la nature de la menace doivent être prises en compte pour déterminer l’adéquation des assurances. Principes LANDO-UNIDROIT et CVIM s’accordent également sur le fait que la délivrance d’assurances suffisantes met fin au droit de retenir sa prestation ; le créancier doit reprendre l’exécution de ses obligations et toute prolongation de la rétention constituerait dès lors une violation du contrat.⁹³ Cette affirmation découle du texte même de la loi : l’art. 71 al. 3 CVIM mentionne en effet que la partie qui suspend « doit procéder à l’exécution si l’autre partie fournit des assurances suffisantes » ; les articles 8 :105 LANDO et 7.3.4 UNIDROIT utilisent pour leur part le terme « dans l’intervalle » suggérant ainsi le caractère provisoire du droit de rétention et sa dépendance envers les assurances suffisantes. En revanche, une différence importante, tient au fait que, dans le cadre de l’art. 71 CVIM, le créancier n’est pas fondé à exiger du débiteur que des assurances lui soient fournies : « Thus, the debtor has the possibility to avert the state of suspension. In contrast, the creditor is not entitled to request adequate assurance, which is regrettable. ».⁹⁴

2.

Au contraire des articles 7.3.4 UNIDROIT et 8 :105 LANDO où il est expressément prévu que le créancier « peut exiger » du débiteur des assurances suffisantes. En ce sens, l’obtention d’assurances suffisantes de bonne exécution apparaît comme la véritable finalité de l’action entreprise par le créancier dans les dispositions mentionnées des principes LANDO et UNIDROIT.

Aux termes des articles 7.3.4 UNIDROIT et 8 :105 LANDO, lorsque les assurances relatives à l’exécution ne sont pas fournies dans un délai raisonnable, la partie qui croit raisonnablement qu’il y aura inexécution essentielle du cocontractant est fondée à résoudre le contrat. Cette possibilité de mettre un terme au contrat se distingue et est indépendante de celle offerte par les articles 7.3.3 et 7.3.1. UNIDROIT.

Absence d’assurance

95

92 SCHLECHTRIEM,p. 94.

En toute logique, le droit de mettre fin au contrat selon l’art. 7.3.4 UNIDROIT suppose d’avoir, au préalable, été fondé à demander des assurances de bonne exécution et qu’aucun assurance adéquate n’ait été fournie

93 Principes contractuels communs : projet de cadre commun de référence, p.638 ; SCHLECHTRIEM/SCHWENZER, CVIM 71 N 52.