Les entretiens avec le salarié CCN n 1486

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Les entretiens avec le salarié CCN n°1486

Matinée sociale du 05/03/2021

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Table des matières

Avertissement 3

1) L'entretien d'embauche 4

2) L’entretien professionnel 7

3) L’entretien individuel des élus locaux 13

4) L'entretien teletravail 14

5) L'entretien préalable à éventuelle sanction disciplinaire 16

6) L’entretien individuel spécifique aux forfaits jours 19

7) L’entretien d’évaluation 22

8) Entretien ponctuel santé/alerte/charge de travail/isolement 26

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Avertissement

Le présent document, en tant que support de la matinée d’information du 05 mars 2021 organisée par Syntec Numérique à destination de ses adhérents, avec le concours du cabinet SDA avocat, n’a pour ambition que de présenter pédagogiquement et pratiquement une problématique simplifiée des entretiens avec le salarié dans la Branche des bureaux d’études.

Ce document n’est ni un cours de droit sur les entretiens avec le salarié, ni un travail de doctrine, ni un exposé exhaustif de tous les entretiens avec les salariés prévus par le code du travail.

Son objectif est de permettre aux DRH, aux RRH, aux chefs d’entreprise et au lecteur en général, d’assimiler les règles essentielles régissant ce thème afin de leur permettre, le cas échéant, de corriger leur pratique pour sécuriser leur politique RH.

Les propos tenus dans ce document sont donc soumis à l’appréciation des tribunaux, à l’évolution du cadre normatif et à l’exégèse de ce thème par la doctrine.

L’opinion du rédacteur, lorsqu’elle sera exprimée, sera toujours identifiable et, la plupart du temps, renvoyée en bas de page.

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1) L'ENTRETIEN D'EMBAUCHE

De quoi s’agit-il ?

L’entretien d’embauche, permet à l'employeur de s'assurer des qualités professionnelles du ou des candidats reçus en regard du poste à pourvoir.

Qui en bénéficie ? - Tous les candidats

- Tous types de contrat de travail Qui en est à l’initiative ?

L’employeur.

Quand ?

Avant l’embauche du salarié, toutefois l’entretien d’embauche n’est pas obligatoire.

Existe-t-il une obligation d’information des candidats ?

Les candidats à un emploi doivent être expressément informés au préalable des méthodes et techniques d'aide au recrutement qui vont être utilisées à leur égard, et les résultats obtenus doivent rester confidentiels¹. En outre, aucune information concernant personnellement un candidat ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance,²et le candidat doit également être informé de l'identité du responsable du traitement ainsi que des finalités de traitement auquel les données sont destinées.

En revanche, le code du travail ne fixe aucune règle pour réaliser cette information préalable qui peut être considérée comme remplie dès lors que le candidat a eu connaissance des méthodes et techniques utilisées à son égard avant l'entretien de recrutement, et que cela peut se prouver, ou qu'il a été informé de la technique utilisée soit directement soit par l'intermédiaire de l'annonce d'offre d'emploi.

Existe-t-il une obligation d’information des élus ?

Le CSE est informé, préalablement à leur utilisation, sur les méthodes et techniques d'aide au recrutement des candidats et sur les modifications qui y seraient apportées. En outre, lorsqu'il est envisagé de faire usage de traitement informatisé de gestion du personnel, le CSE doit obligatoirement

1C. trav., art. L. 1221-8

2C. trav., art. L. 1221-8

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être informé sur ceux-ci et sur toute modification y afférent préalablement à leur introduction dans l'entreprise³.

Quelles sont les informations que l’on peut demander aux candidats ?

Les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, à un candidat ne peuvent avoir comme finalité bien évidemment que d'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé et doivent présenter un lien direct et nécessaire avec cet emploi.

Donc, sauf cas particulier, des renseignements sur la vie privée des candidats telles que leur situation familiale ou sur leur état de santé, sur leur nationalité, leurs convictions religieuses, leur situation militaire, etc. ne doivent être demandé que lorsque c’est justifié, car ils peuvent mettre en évidence un critère discriminatoire au sens de l’article L. 1132-1 du code du travail autorisant le candidat qui s'estimerait discriminé à demander réparation devant le tribunal judiciaire.

De son côté le candidat est tenu de fournir de bonne foi ces informations⁴, lorsqu’elles sont justifiées.

En outre, la fourniture de renseignements inexacts lors de l'embauche n'est un manquement à l'obligation de loyauté susceptible d'entraîner la nullité du contrat de travail que si elle constitue un dol (autrement dit, si elle a eu une influence déterminante sur la décision d'embauche).

Il est donc recommandé, le cas échéant, de préciser les points ayant déterminé la volonté des parties dans le contrat de travail.

En outre, un mensonge ne constitue une faute susceptible de justifier un licenciement que s'il est avéré que le salarié n'avait pas les compétences effectives pour exercer les fonctions pour lesquelles il a été recruté et qu’en outre il comment des actes contraires à la bonne exécution de son contrat de travail⁵. Est-il possible de recourir à des tests ?

Dans une mesure restreinte, oui.

Outre que ceux-ci doivent avoir un rapport direct avec l’exécution du contrat, leur élaboration doit avoir été menée dans le but de soutenir le processus de recrutement⁶ et avoir un fondement objectif voire scientifique⁷. Autrement dit, les tests psychologiques, astrologiques, graphologiques et autres sont à éviter sauf cas très particulier.

Information sur l'entretien professionnel

3 C. trav., art. L. 2312-38

4 C. trav., art. L. 1221-6

5Cass. soc., 30 mars 1999, n° 96-42.912 : Bull. civ. V, n° 142

6 Circ. DRT n° 93-10, 15 mars 1993 : BOMT n° 93-10, 5 juin

7 Rép. min. n° 39598 : JOAN Q, 16 sept. 1996, p. 4978

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L'employeur est tenu d'informer au moment de son embauche, le salarié qu'il bénéficiera tous les 2 ans, d'un entretien professionnel avec son employeur (voir ci-après). Cela peut donc se faire au cours de l’entretien d’embauche, si une preuve de cette information est aménagée.

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2) L’ENTRETIEN PROFESSIONNEL

Art. L.6315-1 du code du travail, issu de la loi du 5 mars 2014

Qui en bénéficie ? - Tous les salariés⁸

L’employeur

Quand ?

Au minimum tous les 2 ans⁹, ainsi qu’à l’issue : - D’un congé maternité ;

- D’un congé parental d’éducation (y compris s’il est pris à temps partiel) ;

- D’une période d’activité à temps partiel « pour élever un enfant » (article l. 1225-57 du code du travail)

- D’un congé d’adoption ; - D’un congé sabbatique ; - D’un congé de proche aidant ;

- D’une période de mobilité volontaire sécurisée ;

- D’un arrêt pour longue maladie (tel que visé par l’article l. 324-1 du code de la sécurité sociale) ; - D’un mandat syndical.

En outre, suite à une longue absence, le salarié peut demander à bénéficier de l’entretien professionnel avant sa reprise de poste effective.

Existe-t-il une obligation d’informer le salarié de l’existence de cet entretien ?

Oui, à l’occasion de son embauche (voir ci-dessus), le salarié est informé qu’il bénéficie tous les deux ans d’un entretien professionnel avec son employeur, consacré à ses perspectives d’évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d’emploi.

Existe-t-il une obligation d’informer le salarié sur la collecte éventuelle d’information ?

8Bien que cela soit surprenant, le code du travail n’exclut pas les salariés en alternance. L’accord de Branche sur la formation professionnelle non plus puisque cet accord du 31 octobre 2019 stipule à son article 20 : « Tout salarié bénéficie d’un entretien professionnel, distinct de l’éventuel entretien d’évaluation non obligatoire, lui permettant d’être acteur de son évolution professionnelle dans les conditions définies par la loi ».

9 En raison de l’épidémie de COVID 19, l'entretien bisannuel peut être reporté jusqu’au 30 juin 2021 (Ord. n° 2020-387, 1er avr. 2020-387, 1er avr. 2020, art. 1er, II : JO, 2 avr. mod. par Ord. n° 2020-1501, 2 déc. 2020, art. 1er : JO, 3 déc).

Par ailleurs, l’accord sur la formation professionnelle signé le 31 octobre 2019 précise à son article 20 « que la périodicité de cet entretien peut être adaptée par accord d'entreprise afin qu'elle soit en cohérence avec les réalités de l'entreprise : projet d'entreprise, spécificités des salariés, services qui se mobilisent pour le mettre en place, etc. »

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Oui, bien sûr. Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance¹⁰. En outre si l’entretien fait l’objet d’un traitement automatisé de données à caractère personnel, le salarié doit être informé de son droit à y accéder et de la procédure à suivre.

L’employeur ayant obligation d’adapter le salarié à son poste de travail et de maintenir son employabilité, la tenue de cet entretien est l’occasion pour lui d’évaluer précisément les besoins de formation du salarié.

Le code du travail ne définit toutefois l’entretien professionnel que de manière négative en précisant qu’il ne porte pas sur l’évaluation du travail du salarié. Il n’indique donc pas précisément son contenu.

Récemment le législateur a tout de même précisé que cet entretien comporte « également » des informations relatives à la validation des acquis de l’expérience, à l’activation par le salarié de son compte personnel de formation, aux abondements de ce compte que l’employeur est susceptible de financer et au conseil en évolution professionnelle.

L’entretien professionnel est donc un rendez-vous « formation/carrière » entre le responsable hiérarchique ou le RH et le salarié, permettant de l’informer de l’existence des dispositifs auxquels il peut prétendre, de prendre en compte les attentes d’évolution professionnelle de ce dernier et d’anticiper les évolutions des métiers et des emplois dans l’entreprise.

L’entretien professionnel est la pierre angulaire d’une bonne GPEC d’entreprise.

Existe-t-il un contrôle ?

Oui, car tous les 6 ans, l’entretien professionnel fait un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié¹¹. Cette durée s’apprécie par référence à l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.

Comment apprécier l’ancienneté du salarié ?

Certaines périodes d’absence du salarié (notamment le congé de maternité, d’adoption, l’arrêt de travail causé par un accident du travail ou une maladie professionnelle, le congé de soutien familial, etc.) telles que mentionnées par la loi et la convention collective des bureaux d’études doivent donc être prises en compte.

Dans les conditions de l’article 12 de la convention collective, les engagements successifs doivent aussi, dans la Branche, être pris en compte.

10 Article L.1222-4 du code du travail

11 Pour les salariés en poste en 2014 (année de création légale de l’entretien professionnel) et en raison de l’épidémie de COVID 19, l’entretien professionnel faisant un état des lieux récapitulatif du parcours professionnel du salarié intervenant au cours de l'année 2020 et au premier semestre 2021 peut être reporté à l'initiative de l'employeur jusqu'au 30 juin 2021 (Ord. n° 2020-387, 1er avr. 2020-387, 1er avr. 2020, art. 1er, II : JO, 2 avr. mod. par Ord. n° 2020-1501, 2 déc. 2020, art. 1er : JO, 3 déc)

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9 Que comporte l’état des lieux ?

Cet état des lieux permet de vérifier que le salarié a bénéficié au cours des six dernières années des entretiens professionnels auxquels il pouvait prétendre au cours des 6 dernières années d’ancienneté, et a :

1. Suivi au moins une action de formation ;

2. Acquis des éléments de certification par la formation ou par une VAE;

3. Bénéficié d'une progression salariale ou professionnelle.

Par qui et comment l’entretien professionnel doit-il être conduit ?

L’entretien professionnel doit être conduit de préférence par la personne qui connaît le mieux les projets de l’entreprise, ses perspectives d’évolution, ses besoins et ses contraintes.

Si ce n’est pas possible, le chargé d’entretien doit au moins posséder une bonne connaissance de ces sujets.

L’entretien professionnel nécessite une préparation pour optimiser les résultats attendus car la préparation doit être adaptée aux spécificités de chaque entreprise. En amont, le meneur doit avoir repéré les changements à venir, les perspectives d’évolution du travail et des compétences attendues, pris connaissance des dispositifs de formation existants, de leurs conditions de mise en œuvre et de financement, avoir élaboré une grille récapitulative des points à aborder, collecté les données nécessaires à la conduite de l’entretien, …

Comme indiqué ci-dessus, le salarié est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des éventuelles méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en œuvre à son égard, ainsi que de l’identité du responsable qui mène l’entretien, de la finalité poursuivie par l’entretien, du caractère obligatoire ou non des réponses, et des conséquences d’un défaut de réponse.

Les résultats obtenus sont confidentiels.

Les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent en outre être pertinentes au regard de la finalité poursuivie.¹²

Comment l’entretien professionnel est-il conclu ?

A l’issue, l’entretien professionnel donne lieu à la rédaction d'un document dont une copie est obligatoirement remise au salarié. Il faut donc faire attention aux engagements pris et par ailleurs, se préserver la preuve de la remise du document par un accusé de réception.

12 Article L.1222-3 du code du travail.

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10 Le salarié est-il obligé de se présenter à l’entretien ?

La tenue de l’entretien professionnel étant une obligation légale à la charge de l’employeur et relevant, par ailleurs, de son pouvoir de direction, le salarié qui s’y soustrairait serait probablement considéré comme fautif par le juge prud’homal. Il n’existe cependant aucune jurisprudence de principe en la matière.

Le salarié peut-il se faire assister ?

L’assistance du salarié n’est légalement prévue qu’à l’occasion d’une procédure disciplinaire ou d’un licenciement. Le salarié n’est donc pas habilité à se faire assister lors de l’entretien professionnel.

L’employeur pourra refuser de recevoir un représentant du personnel lors de l’entretien professionnel sans que cela ne constitue un délit d’entrave.

Quelles suites ?

Propositions de formation, projets d’évolution professionnelle, engagements réciproques, etc. tout doit être inscrit dans le document de conclusion remis au salarié et doit être mis en œuvre.

En outre, ce document doit servir à élaborer le plan de développement des compétences de l’entreprise.

Un exemplaire de conclusions d’entretiens doit être conservé pendant au moins 5 ans après la rupture du contrat de travail.

Quelles sanctions ?

Les sanctions prévues par la loi

La législation ayant changé en 2018, une période transitoire de mise en conformité est ouverte jusqu’au 30 juin 2021¹³ Ainsi, jusqu’à cette date, il existe deux possibilités pour les employeurs pour justifier de leurs obligations. Ils peuvent au choix :

- Appliquer la règle issue de la loi du 5 mars 2014, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels au plus tous les deux ans et au moins de deux des trois mesures suivantes : formation, acquisition d’éléments de certification et de progression salariale ou professionnelle ¹⁴

13 Ordonnance 2019-861 du 21 août 2019 modifiée

14 La progression salariale d'un salarié s'apprécie à la fois au niveau individuel et/ou au niveau collectif tandis que la progression professionnelle comprend la progression « verticale », au niveau des différents échelons hiérarchiques, et la mobilité « horizontale », qui consiste en une progression en termes de responsabilités ou en un changement de métier (Questions-réponses, L'entretien professionnel, ministère du travail, mai 2020)

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- Appliquer la règle issue de la loi du 5 septembre 2018, en démontrant que le salarié a bénéficié des entretiens professionnels au plus tous les deux ans et d’au moins une formation autre qu’une formation « obligatoire ».

Le droit d'option permet ainsi d'adapter individuellement le choix de la règle appliquée dans le cas où l'employeur, pour les entretiens effectués en 2020, respecterait déjà la norme de 2018 pour une partie de ses salariés et encore la norme de 2014 pour les autres¹⁵.

Dans tous les cas toutefois, dans les entreprises de 50 salariés au moins, l’employeur qui ne pourrait justifier de l’accomplissement des obligations issues de l’une ou de l’autre loi devra abonder le compte personnel de formation du salarié concerné dans les conditions définies à l'article L 6323-13 du Code du travail¹⁶

Au jour de rédaction de la présente fiche, le salarié visé bénéficie d'un abondement de son CPF d'un montant de 3 000 €¹⁷.

Après le 30 juin 2018, seules les obligations issues de la loi du 5 septembre 2018 ci-dessus, seront à respecter.

Les sanctions jurisprudentielles

Tout employeur qui ne respecterait pas ses obligations, issues au choix de la loi de 2014 ou de la loi de 2018, s’expose à une éventuelle condamnation au versement de dommages intérêts si le salarié réussi à démontrer que ce manquement lui a causé un dommage.

En outre, la tenue de l’entretien professionnel et le respect de ses conclusions jouent un rôle déterminant dans les contentieux en harcèlement ou en discrimination. Ses conclusions et la méthode d’entretien choisie seront analysées par le juge pour définir si l’entreprise use de critères licites, nécessaires et objectifs, à l’appui de sa politique managériale et salariale et si cette dernière est conforme aux exigences légales.

Ce sont encore les conclusions de l’entretien qui seront appelés en justification (entre autres) de l’ordre des licenciements retenu par l’entreprise lors d’un licenciement économique.

La bonne tenue des entretiens professionnels, la qualité des informations qui y sont consignées et la qualité des preuves versées sont ainsi souvent décisives lors du règlement judiciaire des litiges prud’homaux¹⁸.

15 Questions-réponses n° 4 min. trav. « L'entretien professionnel » mai 2020

16 Article L 6315-1, II, al. 6 du code du travail.

17 Article R 6323-3, I du code du travail.

18 En clair, les comptes rendus d’entretien non signés et/ou datés du jour de leur impression – c’est-à-dire des années après la date de tenue de l’entretien – sont totalement inutiles en cas de contentieux, voire dangereux. Méfiez-vous donc des solutions « tout numérique » faussement sécurisantes. Il faut imprimer les documents, les signer et conserver les originaux dans les dossiers physique des salariés.

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Enfin, les éléments figurant dans le document de conclusion de l’entretien doivent être appliqués au risque d’un contentieux en non-respect des engagements contractuels de l’employeur.

Existe-t-il des formations pour ces entretiens ?

L’OPCO ATLAS propose régulièrement des actions de formation à l’entretien professionnel qui ne sont pas soumises aux quotas de prise en charge.

Par ailleurs, afin d'accompagner la mise en œuvre des entretiens professionnels dans la Branche, les partenaires sociaux se sont engagés à l’article 20 de l’accord du 31 octobre 2 portant sur la formation professionnelle à mettre à disposition des entreprises et des salariés de la branche des guides et supports d'entretiens.

Pour plus d’informations :

https://www.opco-atlas.fr/boite-outils.html?f%5B0%5D=type_doc_boite_a_outils%3A3833

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3) L’ENTRETIEN INDIVIDUEL DES ELUS LOCAUX¹⁹

Le détenteur d’un mandat local peut bénéficier, à sa demande et au début de son mandat, d'un entretien individuel avec son employeur portant sur les modalités pratiques d'exercice de son mandat au regard de son emploi.

Lors de cet entretien de début de mandat, les parties peuvent s'accorder sur les mesures à mettre en œuvre pour faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et les fonctions électives du salarié et, le cas échéant, sur les conditions de rémunération des temps d'absence consacrés à l'exercice de ces fonctions.

ATTENTION : Cet entretien ne se substitue pas à l’entretien professionnel à l'article L. 6315-1 du code du travail.

Qui en bénéficie ?

Tout salarié titulaire d'un mandat de conseiller municipal, départemental ou régional.

Qui en est à l’initiative ? Le salarié intéressé.

Quand ?

En début de mandat.

Existe-t-il une obligation d’information ?

Rien n’indique que l’employeur ait une telle obligation.

Les éventuelles décisions prises doivent être appliquées.

Un exemplaire du document conclusif doit être conservé pendant au moins 5 ans après la rupture du contrat de travail du salarié.

19 CGCT, art. L. 2123-1, L. 3123-1 et L. 4135-1 ; C.trav., art. L. 6315 - 2

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4) L'ENTRETIEN TELETRAVAIL²⁰ De quoi s’agit-il ?

L’objet de cet entretien est d’échanger sur les conditions d'activité du télétravailleur et notamment sa charge de travail.

L’employeur doit donner au télétravailleur des points de repère identiques à ceux utilisés dans l'entreprise (charges de travail et délais d'exécution évalués selon les mêmes méthodes que celles utilisées pour les travaux exécutés dans les locaux de l'entreprise)

ATTENTION : Cet entretien ne se substitue pas à l’entretien professionnel à l'article L. 6315-1 du code du travail mais semble tout de même faire doublon avec l’entretien « forfait jour ».

Qui en bénéficie ? Tout télétravailleur.

Qui en est à l’initiative ? L’employeur

Quand ?

Chaque année, mais l'employeur peut prévoir des entretiens plus fréquents (périodicité trimestrielle par exemple)

Existe-t-il une obligation d’information ?

Rien n’indique que l’employeur ait une telle obligation.

Existe-t-il une sanction légale ?

Non. Le salarié n’ayant pas bénéficié de son entretien devra donc démontrer l’existence d’un préjudice pour en obtenir réparation. En outre, l’absence d’entretien peut venir comme élément à charge d’autres griefs (isolement du salarié, discrimination, etc.).

Une telle assistance n’est prévue qu’à l’occasion d’une procédure disciplinaire ou d’un licenciement.

Le salarié n’est donc pas habilité à se faire assister lors de l’entretien « télétravail ».

L’employeur pourra refuser de recevoir un élu du personnel lors de l’entretien sans que cela ne constitue un délit d’entrave.

20 C. trav., art. L. 1222-10. Voir aussi l’article 3.1.3 de l’accord national interprofessionnel du 26 novembre 2020 pour « une mise en œuvre réussie du télétravail ».

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15 Quelles suites ?

Les décisions prises doivent être appliquées.

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5) L'ENTRETIEN PREALABLE A EVENTUELLE SANCTION DISCIPLINAIRE²¹

Articles L. 1332-2 et suivants du code du travail

Qui en bénéficie ? - Tous les salariés

L’employeur.

Quand ?

- Avant toute sanction ayant une incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié²² ;

- Au terme de chaque mise à pied prononcée à titre conservatoire²³.

Oui, bien sûr. Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance²⁴. En outre si l’entretien fait l’objet d’un traitement automatisé de données à caractère personnel, le salarié doit être informé de son droit à y accéder et de la procédure à suivre.

Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié, avant de prononcer une éventuelle sanction disciplinaire.

Les paroles prononcées par un salarié au cours de l'entretien préalable à une sanction disciplinaire ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement²⁵.

Existe-t-il une procédure particulière de convocation ?

Le délai entre la convocation à l'entretien préalable et l'entretien est de 5 jours ouvrables francs ²⁶ .

21Le présent chapitre n’abordera donc pas l’entretien et les délais spécifiques prévus lors du licenciement pour motif économique.

22Ce qui exclut en principe les avertissements ou les blâmes sauf mention contraire portée dans le règlement intérieur de l’entreprise.

23Article L. 1332-3 du code du travail

25Cass. soc., 27 févr. 2013, n° 11-26.432

26Article L.1232-2 du code du travail, le salarié ne pouvant pas renoncer à ce délai, car l'article L. 1232-2 du code du travail a un caractère d'ordre public.

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La convocation peut être remise en main propre contre récépissé ou adressée par courrier RAR. Dans ce dernier cas le respect du délai minimum de 5 jours ouvrables francs devra être particulièrement surveillé.

Par qui et comment l’entretien préalable doit-il être conduit ?

C'est en principe le chef d'entreprise qui doit être l'interlocuteur du salarié lors de l'entretien préalable.

Il est cependant admis, pour d'évidentes raisons d'ordre pratique, qu'il puisse se faire remplacer par la personne qui a qualité dans l'entreprise pour embaucher ou licencier le personnel appartenant à la catégorie du salarié dont le licenciement est envisagé, ou pour les entretiens préalables à une sanction moindre que le licenciement, au dépositaire de l’autorité hiérarchique suffisante.

En définitive la personne qui procédera à l'entretien en qualité de représentant de l'employeur devra être à même de prendre (et signer) éventuellement la décision disciplinaire.

Quand l’entretien doit-il avoir lieu ?

L'entretien a lieu en général pendant les heures de travail et n'entraîne aucune diminution de rémunération. Cependant, la Cour de cassation a validé la possibilité pour l'employeur de convoquer le salarié en dehors de son temps de travail²⁷.

Dans ce cas, ce dernier peut prétendre à la réparation du préjudice subi de ce fait si le temps passé à cet entretien n'a pas été payé comme temps de travail.

Le salarié est-il obligé de se présenter à l’entretien ?

Non. L'entretien est une garantie instituée en faveur du salarié et celui-ci peut, par son absence, y renoncer.

Lorsque la sanction envisagée n'est pas un licenciement, la convocation doit rappeler au salarié qu'il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise²⁸. Il en va de même lorsque la sanction envisagée est un licenciement mais si l’entreprise n’est pas dotée d’un CSE, il faut en outre préciser que le salarié peut recourir à l'assistance d'un conseiller extérieur à l'entreprise²⁹.

L’employeur peut-il se faire assister ?

27Du moins pour l’entretien préalable à éventuel licenciement.

28C. trav., art. R. 1332-1

29C. trav., art. L. 1232-4, al. 2 et 3

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Lors de l'entretien préalable à sanction disciplinaire, l'employeur ne peut pas être accompagné d'une personne n'appartenant pas au personnel de l'entreprise. Un membre du personnel peut donc être à ses côtés (manager, DRH, etc.)³⁰.

La sanction éventuelle ne peut intervenir moins de deux jours ouvrables, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien³¹. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé.

Quelles sanctions en cas d’absence d’entretien ?

Une sanction disciplinaire prononcée sans avoir respecté la procédure prévue par l’article L. 1332-2 du code du travail, peut faire l'objet d'un refus de la part du salarié fautif, même si elle ne constitue pas une modification du contrat de travail³².

Par ailleurs, l'absence d'entretien préalable à la notification d'une mise à pied disciplinaire rend la sanction nulle³³.

En revanche, aux termes de la loi, l'absence d'entretien préalable à la notification d'un licenciement n’est qu’une irrégularité n’annule pas le licenciement et ne le prive pas de cause réelle et sérieuse.³⁴

30Mais attention si le salarié n’est pas lui-même accompagné, un surnombre pourrait être considéré comme une pression psychologique entachant la procédure. En outre la présence d’un tiers doit se justifier dans l’entretien lui-même.

31Article L. 1332-3 du code du travail. Inapplicable en cas de licenciement pour insuffisance professionnel car une telle rupture ne relève pas d’une procédure disciplinaire.

32Cass. soc., 11 oct. 2006, n° 05-41.388

33Cass. soc., 4 mai 2011, n° 10-10.400

34Aux termes de l’article L.1235-2 du code du travail, si le juge constate une irrégularité de forme dans la procédure de licenciement, il accorde au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire et ne se cumule pas, par ailleurs, avec l’indemnité versée le cas échéant pour compenser l’absence de cause réelle et sérieuse au licenciement.

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6) L’ENTRETIEN INDIVIDUEL SPECIFIQUE AUX FORFAITS JOURS

Accord national de révision de l’accord « temps de travail » du 1^er avril 2014

Qui en bénéficie ?

- Tous les salariés en forfait jour.

- Tous types de contrat de travail.

Qui en est à l’initiative ? L’employeur.

Quand ?

- Au moins deux fois par an.

- Et en cas de difficulté inhabituelle.

ATTENTION : Cet entretien ne se substitue pas à l’entretien professionnel à l'article L. 6315-1 du code du travail et réciproquement.

Oui, bien sûr. Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance^35. En outre si l’entretien fait l’objet d’un traitement automatisé de données à caractère personnel, le salarié doit être informé de son droit à y accéder et de la procédure à suivre.

Au cours de ces entretiens sont évoqués :

- La charge individuelle de travail du salarié ; - L’organisation du travail dans l’entreprise ;

- L’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée du salarié ; - La rémunération du salarié ;

- L’organisation du travail du salarié ; - La durée des trajets professionnels ; - L’amplitude des journées de travail ;

- L’état des jours non travaillés pris et non pris à la date des entretiens.

Et si possible

- La charge de travail prévisible sur la période à venir ;

- Les éventuelles adaptations nécessaires de l’organisation du travail de l’intéressé.

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Les informations échangées doivent avoir pour seule finalité l’appréciation la situation professionnelle du salarié et ne pas recouvrir d’éléments en rapport avec leur vie privée.

Les résultats obtenus sont confidentiels.

Par qui et comment ?

L’entretien doit être mené par une personne en mesure d’apporter des solutions concrètes et rapides aux problèmes éventuellement évoquées par le salarié. Son manager, son responsable de pôle ou de B.U., par exemple.

Une liste indicative des points qui seront abordées doit être remise au préalable au salarié.

A l’issue, les éventuelles mesures de prévention et de règlement des difficultés décidées durant l’entretien (lissage de la charge de travail ou répartition sur d’autres collaborateurs, …) doivent être consignées dans un document de conclusion de l’entretien.

Rien n’est indiqué quant au sort de ce document conclusif dans l’accord national du 1^er avril 2014 relatif aux forfaits jours, toutefois il est recommandé d’en remettre un exemplaire au salarié en gardant la preuve de cette remise.

La tenue de l’entretien « forfait jours » est une obligation légale, renforcée conventionnellement par la Branche et mise expressément à la charge de l’employeur, l’organisation d’un tel entretien relève, par ailleurs, de son pouvoir de direction.

Le salarié qui s’y soustrairait serait alors probablement considéré comme fautif par le juge prud’homal mais il n’existe aucune jurisprudence de principe en la matière.

Une telle assistance n’est prévue qu’à l’occasion d’une procédure disciplinaire ou d’un licenciement.

Le salarié n’est donc pas habilité à se faire assister lors de l’entretien « forfait jours ».

L’employeur pourra refuser de recevoir un élu du personnel lors de l’entretien sans que cela constitue un délit d’entrave.

Les décisions prises doivent être appliquées.

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Les sanctions à craindre sont essentiellement judiciaires et se traduisent soit par des dommages- intérêts soit, plus rarement, par une requalification de la durée du travail du salarié

Par ailleurs, les éléments figurant dans le document de conclusion de l’entretien doivent être appliqués, au risque d’un contentieux en non-respect des engagements de l’employeur.

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7) L’ENTRETIEN D’EVALUATION

Aucune source légale ou conventionnelle spécifique

Qui en bénéficie ? - Tous les salariés.

Qui en est à l’initiative ? L’employeur.

Quand ?

- Une fois par an, en règle générale.

- En cas de difficulté inhabituelle.

Oui, bien sûr. Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance³⁶. En outre si l’entretien fait l’objet d’un traitement automatisé de données à caractère personnel, le salarié doit être informé de son droit à y accéder et de la procédure à suivre.

Cet entretien est essentiel pour assurer la bonne gestion RH de l’entreprise en donnant du sens aux efforts fournis par certains salariés au regard de l’absence d’implication des autres, et afin d’assurer une lutte efficace contre les discriminations comme une bonne défense de l’employeur attaqué sur ce terrain en justice.

Cet entretien qui est d’usage dans de nombreuses entreprises ne fait l’objet d’aucune description légale, réglementaire ou jurisprudentielle. Son contenu est libre et dépend de la politique de l’entreprise.

Toutefois les informations demandées, sous quelque forme que ce soit, à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier ses aptitudes professionnelles et ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’évaluation de ses aptitudes.³⁷

L’entretien d’évaluation bien mené doit permet aussi de construire une défense sur de nombreux terrains juridiques tels que la rupture du contrat de travail pour faute ou le harcèlement.

Ainsi l’entretien doit au moins :

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- Faire le point sur les performances et l’atteinte des objectifs des salariés en pointant précisément les réussites et les échecs ;

- Fixer, en cohérence et transparence avec le constat fait, la rémunération de l’année à venir - Fixer, le cas échéant, les objectifs de l’année à venir ;

- Être cohérent avec les conclusions de l’entretien professionnel auquel il ne se confond pas.

Attention : L’article 3.1.2 in fine de l’accord national du 19 février 2013 relatif à la santé et aux risques psycho-sociaux laisse entendre que lors de cet entretien le temps de transport de l’intéressé au regard de sa charge de travail doit être abordé. Toutefois, une autre lecture du texte pourrait signifier que ce sujet relève de l’entretien ponctuel nécessité par des difficultés professionnelles inhabituelles.

L’entretien doit être mené par une personne concernée par les performances du collaborateur et en mesure de décider de sa rémunération. Il nécessite une préparation incluant une prise de connaissance des performances du salarié, de l’évolution de sa rémunération, de l’entretien précédent et des objectifs qui lui étaient assignés.

Une connaissance de l’enveloppe des augmentations annuelles et des objectifs de l’entreprise sont aussi indispensables.

Depuis 2007, la mise en place d’entretien d’évaluation doit faire l’objet d’une information/consultation du CSE car ils peuvent être, selon la jurisprudence, générateurs de risques pour la santé³⁸. Lorsqu’ils sont en place depuis une période antécédente, il semble toutefois que cette procédure ne soit pas requise.

En revanche, toute modification du déroulé des entretiens nécessitera une consultation du CSE.

Le salarié est expressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et techniques d’évaluation professionnelles mises en œuvre à son égard. Les résultats obtenus sont confidentiels et les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie³⁹

Par ailleurs, l’évaluation doit respecter des règles précises fixées tant par le législateur que par la jurisprudence⁴⁰ :

- Transparence : les critères d’évaluation doivent être précis. Les critères d’un système d’évaluation fondé sur des « valeurs » telles que « l’innovation », « le focus client », « l’intégrité » ou « la responsabilité » ont été jugés illicites⁴¹

38 Les modalités et les enjeux de l'entretien étant manifestement « de nature à générer une pression psychologique entraînant des répercussions sur les conditions de travail » selon la Chambre sociale de la Cour de cassation, décision n° 06-21964 du 28 novembre 2007.

40 Articles L 1222-2 à L 1222-4 du Code du travail

41 TGI Nanterre, 5 septembre 2008, n° 08/05737, Wolters Kluwer

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- Objectivité : l’évaluation doit reposer sur des éléments matériellement vérifiables, susceptibles de débats contradictoires. Une notation sans critères de référence est insuffisante. L’employeur doit pouvoir expliciter les critères de notation afin de faire ressortir le lien existant entre ces critères et son appréciation finale.

- Pertinence : « les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie »⁴². L’évaluation doit être pertinente tant par rapport aux informations demandées que par rapport aux techniques d’évaluation utilisées.

A l’issue, les décisions de l’entretien doivent être consignées dans un document qui récapitule l’échange et les principales décisions prises. Un exemplaire est remis au salarié, il n’est pas nécessaire qu’il soit signé sauf pour en marquer la date certaine de réception. Attention toutefois, juridiquement les augmentations de salaire sont des modifications de contrat nécessitant par voie de conséquence, un avenant au contrat de travail.

Le droit d’évaluer le salarié étant une manifestation du pouvoir de l’employeur, le salarié ne saurait refuser l’évaluation de ses aptitudes professionnelles sans commettre une faute⁴³.

Il peut être utile de prévoir une clause en ce sens dans le contrat de travail ou une annexe au contrat signée par le salarié.

L’assistance du salarié n’est légalement prévue qu’à l’occasion d’une procédure disciplinaire ou d’un licenciement. Le salarié n’est donc pas habilité à se faire assister lors de son évaluation. L’employeur pourra refuser de recevoir un élu du personnel lors de l’entretien du salarié sans que cela constitue un délit d’entrave.

Les décisions prises et consignées dans le compte rendu doivent être appliquées.

42 Article L 1222-3, al. 3 du Code du travail

43 Cass. Soc. 10 juillet 2002, n°00-42368

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L’absence d’entretien d’évaluation peut entraîner ou aggraver des décisions judiciaires à charge pour l’employeur telles que des condamnations en discrimination salariale par l’absence de preuve de l’objectivité et de transparence des décisions de l’employeur ou des condamnations en harcèlement.

Par ailleurs, les éléments figurant dans le document de conclusion de l’entretien co-signé doivent être appliqués, au risque d’un contentieux en non-respect des engagements contractuels de l’employeur.

Il est à noter que l’article L.1222-2 du code du travail précise in fine que : « Le salarié est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d’informations ». Un manquement à cette obligation légale pourrait alors être sanctionné par l’employeur.

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8) ENTRETIEN PONCTUEL SANTE/ALERTE/CHARGE DE TRAVAIL/ISOLEMENT

Accord national du 19 février 2013 relatif à la santé et aux risques psycho-sociaux Accord national de révision de l’accord « temps de travail » du 1^er avril 2014

Qui en bénéficie ? - Tous les salariés.

Qui en est à l’initiative ? Le salarié ou l’employeur.

Quand ?

- A la demande de l’employeur.

- Ou dans les 8 jours d’une alerte formulée par écrit par un salarié.

Oui, bien sûr. Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance⁴⁴. En outre si l’entretien fait l’objet d’un traitement automatisé de données à caractère personnel, le salarié doit être informé de son droit à y accéder et de la procédure à suivre.

Selon les textes, cet entretien peut être sollicité en cas de difficulté inhabituelle portant sur des aspects d’organisation et de charge de travail ou en cas d’isolement professionnel. Il va de soi qu’il peut aussi être sollicité dans tout autre cas de problème de santé, de difficulté ou de souffrance professionnelle.

Les informations échangées ne doivent avoir qu’une finalité professionnelle et ne pas recouvrir d’éléments en rapport avec la vie privée de l’intéressé.

L’entretien doit être mené par une personne en mesure d’apporter très rapidement des solutions concrètes aux problèmes exposés.

L’entretien nécessite une préparation incluant une prise de connaissance de la situation du salarié, de son dossier RH, de l’éventuel entretien précédent et des objectifs qui lui étaient assignés.

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Une connaissance des objectifs de l’entreprise et de ses possibilités d’adaptation organisationnelles sont aussi très souhaitables.

Le droit d’organiser un entretien avec le salarié étant une manifestation du pouvoir de l’employeur, le salarié ne peut refuser de s’y rendre sans commettre une faute⁴⁵.

L’assistance du salarié n’est légalement prévue qu’à l’occasion d’une procédure disciplinaire ou d’un licenciement.

Le salarié n’est donc pas habilité à se faire assister dans ce contexte. L’employeur pourra refuser de recevoir un élu du personnel lors de l’entretien du salarié sans que cela constitue un délit d’entrave.

A l’issue, les mesures décidées pour opérer un traitement efficace et rapide de la situation sont portées par écrit, doivent impérativement être mises en place et doivent faire l’objet d’un suivi.

Il est préférable qu’une copie de ce compte rendu de décision soit remise au salarié et qu’une information régulière lui soit faite sur le suivi de la mise en place des mesures décidées, même si ce n’est pas indiqué par les textes.

L’absence d’entretien ou l’absence d’instauration des mesures décidées peut entraîner ou aggraver des décisions judiciaires à charge pour l’employeur, telles que des décisions en discrimination, en harcèlement, en non-respect des engagements contractuels de l’employeur ou en non-respect de son obligation de résultat en santé/sécurité.

45 Cass.soc. 10 juillet 2002, n°00-42368