L'exclusion du mouton noir de la Sàrl familiale

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L'exclusion du mouton noir de la Sàrl familiale

MERCILLE, Natacha

Abstract

Ce travail vise à présenter les quelques mesures à disposition d'une société familiale qui chercherait à se débarrasser d'un membre perturbateur, tout en tenant compte du contexte particulier propre aux sociétés de famille.

MERCILLE, Natacha. L'exclusion du mouton noir de la Sàrl familiale. Master : Univ.

Genève, 2018

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:127587

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L’EXCLUSION DU MOUTON NOIR DE LA SOCIÉTÉ À RESPONSABILITÉ LIMITÉE FAMILIALE

Mercille Natacha 21 décembre 2018

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I. Introduction ... 3

II. Cadre d’analyse ... 4

A. La société de famille ... 4

1. L’absence de définition ... 4

2. Les trois critères de distinction ... 4

B. La société à responsabilité limitée familiale ... 6

1. Généralités ... 6

2. Le caractère personnel de la Sàrl ... 7

3. La distinction avec la société anonyme de famille ... 8

III. La marginalisation du mouton noir ... 9

A. Le refus de reconnaissance par l’assemblée des associés ... 9

1. Le principe ... 10

2. La distinction entre droits sociaux et droits patrimoniaux ... 11

3. La procédure ... 11

4. Les conséquences ... 12

IV. L’exclusion de la Sàrl familiale ... 13

A. L’exclusion judiciaire pour justes motifs ... 14

1. Les justes motifs ... 14

B. L’exclusion statutaire pour motifs déterminés ... 17

1. Les motifs déterminés ... 18

2. Les motifs admissibles dans une société familiale ... 19

C. L’indemnisation ... 22

V. L’exclusion par l’exercice d’un droit d’emption ... 24

A. L’obligation de fournir des prestations accessoires ... 24

2. La réglementation légale ... 24

B. Le droit d’emption ... 25

2. La distinction avec l’exclusion judiciaire et statutaire ... 26

3. Discussion : le caractère punitif du droit d’emption ... 27

VI. Conclusion ... 28

VII. Bibliographie ... 31

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I. Introduction

La sagesse nous conseille usuellement de ne jamais mélanger les sphères privée et professionnelle afin de préserver la paix sociale et de prévenir les conflits. Toutefois, beaucoup préfèrent aux relations professionnelles et impersonnelles le contact intime de leurs proches lorsqu’il s’agit de choisir leurs associés. On considère alors la société de famille, où les membres d’une famille mettent en commun leurs forces, et parfois leurs faiblesses, pour atteindre un but commun.

Mélanger la famille et le travail ne semble toutefois pas toujours idéal et pourra générer de multiples conflits. Selon F^AVRE¹, la société familiale se situe à la croisée de deux systèmes relativement différents. La famille, source de confort et d’affection, devient alors interdépendante de la société qu’elle a constituée, société où se mêlent des paramètres tels que la recherche de bénéfice et la compétition². Cette interrelation implique alors que les membres d’une société de famille devront non seulement travailler à faire fructifier leur société, mais aussi à réguler leurs relations familiales de manière à éviter une trop grande interférence dans les affaires commerciales³.

Prenant en compte cette difficulté, ce travail entend présenter les quelques mesures à disposition d’une société familiale qui chercherait à se débarrasser d’un membre perturbateur. Il conviendra tout d’abord de présenter d’une manière générale le concept de société de famille. Souffrant de l’absence d’une définition légale, ce concept mérite que l’on en précise les contours, compte tenu de son importance économique.

Nous présenterons ensuite les raisons pour lesquelles notre choix quant au cadre d’analyse s’est porté sur la forme commerciale de la société à responsabilité limitée et pourquoi nous l’avons préférée à la société anonyme. Après avoir délimité notre cadre d’analyse, il y aura lieu d’appréhender notre problématique selon trois axes : la marginalisation d’un associé acquéreur de parts sociales par voie successorale, l’exclusion judiciaire et statutaire et l’exclusion d’un associé par l’exercice d’un droit d’emption sur ses parts sociales.

1 FAVRE, PME, p. 9.

2 Ibid.

3 Ibid.

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II. Cadre d’analyse A. La société de famille 1. L’absence de définition

Notion profondément polymorphe, la société de famille ne fait malheureusement l’objet d’aucune définition légale ou jurisprudentielle⁴. Ce silence de la loi nous paraît presque assourdissant sachant que, selon une étude publiée par le Family Business Center de l’Université de Saint–Gall en 2004, 88% des sociétés suisses sont des sociétés de famille⁵. En 2018, ces dernières représentent à présent 90% des sociétés suisses⁶. La société de famille est alors conçue comme le « pilier de l’économie de notre pays »⁷.

2. Les trois critères de distinction

L’absence de définition de la notion de société de famille a néanmoins incité la doctrine à élaborer un certain nombre de critères permettant de caractériser cette dernière. À des fins de simplification, nous retiendrons ici trois caractéristiques propres aux sociétés de famille, recensées par M^ARTINA^NTIPAS,soit l’élément familial, l’élément de contrôle et l’élément de conservation⁸.

L’élément familial exprime l’idée selon laquelle les membres de la société appartiennent dans leur ensemble ou d’une manière prépondérante à la même famille⁹. Appartiennent à la même famille les personnes liées entre elle par un lien juridique de droit civil, soit les conjoints, les partenaires enregistrés, les enfants, les parents et les alliés¹⁰. À l’inverse, ne sauraient être considérées comme des sociétés familiales les situations de fait, telles que les communautés de vie, les proches ou les amis¹¹. La société n’a toutefois pas besoin d’être composée de membres de la famille appartenant à des générations différentes¹². Cet élément familial aura généralement

4 PETER,La forme juridique, p. 52.

5 FREY/HALTER/ZELLWEGER,p. 5.

6 PETER/JACQUEMET,Groupes, p. 14.

7 Ibid.

8 MARTIN ANTIPAS,p. 24–25.

9 Ibid., p. 24.

10 PREMAND,p. 21–22 N81.

11 Ibid., p. 27 N100.

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pour effet de restreindre le cercle de sociétaires¹³, quand bien même il ne s’agit pas de l’unique configuration envisageable (cf. par exemple les groupes Roche ou Tamedia SA¹⁴, sociétés familiales de grande envergure¹⁵ et actives sur la scène internationale).

L’élément de contrôle fait référence au fait que la totalité ou la majorité du capital social est en les mains de la famille¹⁶, qui gère et représente alors la société (cf. article 809 al.

1 CO¹⁷). On remarque en outre le fait que le patrimoine de la famille est souvent investi dans la société, qui devient alors un bien appartenant à la famille¹⁸.

Finalement, l’élément de conservation a trait à la volonté commune de maintenir la société au sein de la famille, ce qui pourra amener la société à régler d’une manière spécifique les questions de cession et de transfert des parts sociales¹⁹, ainsi que les questions d’ordre successoral. Le but étant que la société perdure au sein de la famille afin d’en préserver le patrimoine²⁰.

Nous voyons ainsi que, faute d’une définition élaborée par le législateur, la notion de société de famille peut recouvrir plusieurs configurations et réalités différentes. Dans tous les cas, la famille jouera un rôle prépondérant dans la société²¹. Il revient ensuite à la famille de choisir quelle forme de société elle adoptera afin de servir au mieux ses intérêts.

13 MARTIN ANTIPAS,p. 24.

14 PREMAND,p. 10 N46.

15 PETER,La forme juridique,p. 52.

16 MARTIN ANTIPAS,p. 25 ; FAVRE,PME,p. 8.

17 Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) du 30 mars 1911, RS 220.

19 MARTIN ANTIPAS, p. 25.

21 Ibid.,p. 43 N151.

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B. La société à responsabilité limitée familiale 1. Généralités

Le droit des sociétés, et son catalogue de formes de sociétés, est régi par le principe du numerus clausus²², qui se décline en trois postulats²³. La famille doit se constituer selon, et uniquement, une des formes de sociétés prescrites par la loi (1) ; ces formes ne peuvent faire l’objet de mélanges (2) ; les sociétaires n’ont qu’une marge de manœuvre restreinte pour aménager la forme choisie (3)²⁴.

La famille pourra alors choisir une des formes juridiques prévues par le droit suisse, notamment la société simple (article 532 ss CO), la société en nom collectif (article 552 ss CO), la société en commandite (article 594 ss CO), la société anonyme (article 620 ss CO), la société en commandite par actions (article 764 ss CO), la société à responsabilité limitée (article 772 ss CO) et la société coopérative (article 828 ss CO)²⁵.

Le droit suisse et la doctrine distinguent les sociétés de personnes des sociétés de capitaux²⁶. La société de personnes est une société qui privilégie l’aspect personnel de son sociétariat, soit l’engagement personnel de ses associés²⁷. On considèrera alors particulièrement la société en nom collectif (article 552 ss CO) et la société en commandite (article 594 ss CO)²⁸. La société de capitaux quant à elle met en exergue un élément d’ordre financier, soit la participation financière des associés²⁹. La forme classique des sociétés de capitaux est illustrée par la société anonyme (article 620 ss CO)³⁰. On retrouve alors à mi–chemin les formes mixtes de sociétés de capitaux, soit des sociétés de capitaux sous–tendues par des éléments de nature personnaliste³¹, telles que la Sàrl (article 772 ss CO) et la société en commandite par actions (article 764 ss CO)³².

22 MEIER–HAYOZ/FORSTMOSER,p. 379 N2.

24 MEIER–HAYOZ/FORSTMOSER,p. 379 N2 et p. 380 N4 ; PREMAND,p. 29 N103.

26 Ibid.,p. 29 N104.

31Ibid. ; MONTAVON,Abrégé, p. 5.

32 MEIER–HAYOZ/FORSTMOSER,p. 117 N46 ; MONTAVON,Abrégé, p. 5.

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2. Le caractère personnel de la Sàrl

À teneur de l’article 772 al. 1 CO, la Sàrl est une « société de capitaux à caractère personnel que forment une ou plusieurs personnes ou sociétés commerciales ». C’est le caractère hybride de cette forme de société, de même que sa présence grandissante sur la scène commerciale depuis la fin des années 1990³³, qui aura orienté notre choix quant à l’objet d’analyse du présent Mémoire.

Figurent notamment parmi les éléments personnalistes de la Sàrl la possibilité d’introduire statutairement une obligation de prestations accessoires (article 776a al. 1 ch. 1 CO ; article 796 CO), la prohibition de faire de concurrence (article 803 al. 3 CO ; article 776a al. 1 ch. 3 CO), l’obligation de fidélité (article 803 al. 1 CO) et le droit d’exclusion d’un associé (article 823 ss CO)³⁴. Ces instruments permettent alors d’organiser la société d’une manière significative sur la personne des associés³⁵.

Toutefois, la Sàrl est aussi une société de capitaux et présente alors des traits de nature capitalistique, notamment l’obligation de fixer le capital–social de la société statutairement (article 772 al. 1 CO), la survie de la société en cas de décès d’un associé (article 821 a contrario CO) et le fait que les dettes ne soient couvertes que par l’actif social (article 772 al. 1 3^e phr. CO)³⁶.

La Sàrl devient alors un « véhicule juridique idéal pour les sociétés de famille »³⁷ puisque ce judicieux mélange entre aspects personnalistes et capitalistiques permet aux familles de se constituer en une société de capitaux, avec les avantages que cela présente, tout en préservant le caractère personnel (et familial) de la composition de son sociétariat.

33 FAVRE, SA, p. 455.

34 CRCOII–CHAPPUIS/JACCARD,CO 772 N15.

35 Message Sàrl, FF 2002 2955, n° 1.3.1.

36 CRCOII–CHAPPUIS/JACCARD,CO 772 N16, N25.

37 Ibid.,CO 772 N16a ; cf. aussi PETER,La forme juridique, p. 70.

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3. La distinction avec la société anonyme de famille

Quand bien même la forme juridique de la SA est très souvent choisie par les familles (80% des sociétés de famille seraient constituées en SA³⁸), nous pensons que la Sàrl présente plusieurs avantages pour une société de famille par rapport à la SA. En effet, le droit de la société anonyme, pourtant très flexible³⁹, prévoit comme unique obligation des associés celle de libérer leurs apports (article 680 al. 1 CO)⁴⁰. Les actionnaires ne sont d’ailleurs tenus ni à un devoir de fidélité, ni à une prohibition de concurrence, ce qui pourra poser problème compte tenu du contexte propre à une société de famille, qui souhaite généralement pouvoir imposer de telles obligations à ses membres⁴¹.

S’agissant de la possibilité d’exclure des actionnaires de la SA familiale, le régime légal ne prévoit qu’un motif d’exclusion, soit la déchéance au sens de l’article 681 al. 2 CO, qui vise les actionnaires en demeure quant à la libération des apports correspondant à leurs actions⁴². Le but étant ici de protéger le capital–actions⁴³. Ainsi, à l’inverse de la Sàrl, le droit de la société anonyme ne confère pas de droit d’exclusion pour des motifs autres que cet aspect financier, tels que la violation ou l’inexécution d’une obligation⁴⁴.

Cette limitation illustre le caractère capitalistique pure de la société anonyme et devrait, selon nous, attirer l’attention des familles sur les avantages à se constituer en Sàrl. En effet, l’exclusion pour justes motifs ou pour d’autres motifs d’ordre personnel relève généralement des sociétés où l’accent est mis sur la personne de l’associé, tel que cela est prévu pour la Sàrl⁴⁵. La possibilité d’exclure un associé permet alors de prendre en compte le caractère familial et les liens particuliers liant les membres de la société.

38 PETER/JACQUEMET,p. 14.

39 PETER, La forme juridique, p. 69.

40 PREMAND, p. 31 N110.

42 PREMAND, p. 254 N971–973.

43 Ibid., p. 256 N981.

44 Ibid., p. 257 N983.

45 Message Sàrl, FF 2002 2965, n° 1.3.16.

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Enfin, la révision du droit de la société anonyme en 1991 aura eu pour effet de susciter un regain d’intérêt pour la Sàrl, sa règlementation légale ayant été ressentie comme plus souple par rapport à celle de la SA⁴⁶. En effet, on comptait à la fin 1996 presque 16'000 Sàrl, par rapport à 2’964 à la fin 1992. Ce chiffre a considérablement augmenté, puisque l’on recense au 1^er janvier 2018 quelques 188'428 Sàrl⁴⁷. L’augmentation du plancher du capital–actions de la SA (de CHF 50'000 à CHF 100'000) par rapport aux CHF 20'000 exigés pour la Sàrl représente l’une des raisons pour lesquelles la Sàrl est devenue plus attrayante⁴⁸. La société à responsabilité convient dès lors particulièrement (mais pas exclusivement) aux petites et moyennes entreprises de famille⁴⁹, composées d’un cercle d’associés relativement restreint⁵⁰ et n’ayant pas besoin d’un fond de capital important⁵¹.

Après avoir défini et explicité ces différentes notions, il convient d’aborder le cœur de notre analyse, soit l’exclusion de l’associé mouton noir de la Sàrl familiale. Nous avons choisi d’aborder cette problématique selon trois axes, soit la marginalisation de l’associé lorsque celui–ci entre en possession de parts sociales par voie successorale, l’exclusion judiciaire et statutaire et l’exclusion par l’exercice par la société d’un droit d’emption.

III. La marginalisation du mouton noir

A. Le refus de reconnaissance par l’assemblée des associés

Avant d’analyser l’hypothèse selon laquelle le mouton noir serait déjà un associé à part entière de la Sàrl, et les moyens d’exclusion à disposition de la société, il y a lieu de considérer un premier état de fait. Imaginons une situation dans laquelle le mouton noir serait le parent de l’un des associés et que la société souhaite prendre certaines précautions, dans l’hypothèse où le mouton noir recevrait les parts sociales de son

46 FAVRE, SA, p. 455 ; PETER,La forme juridique, p. 69 ; Message Sàrl, FF 2002 2951, n° 1.1.

47 Cf. https://ehra.fenceit.ch/wp-content/uploads/sites/54/statistiken/2018_01_01_Anzahl- eingetr_Rechtseinheiten_Rechtsform.pdf.

48 SCHAUB,p. 779 ; PREMAND, p. 41 N143.

49 BÖCKLI, p. 3 ; voir aussi https://www.kmu.admin.ch/kmu/fr/home/savoir-pratique/creation- pme/differentes-formes-juridiques/societe-a-responsabilite-limitee.html.

50 Message Sàrl, FF 2002 2955, n° 1.3.1.

51 BÖCKLI, p. 4.

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parent par voie successorale, suite au décès de celui–ci (cf. article 560 CC⁵²)⁵³. En effet, la société se doit d’être prudente avec l’entrée de nouveaux associés, notamment ceux qu’elle estime inaptes à la gestion de la société puisque, à défaut de disposition statutaire, la gestion est exercée d’une manière collective (cf. article 809 al. 1 CO). Ce devoir de gestion implique d’ailleurs aussi bien les associés fondateurs que les nouveaux sociétaires⁵⁴. On considère alors l’article 788 CO relatif aux modes particuliers d’acquisition, disposition qui permettra à la société de proposer le rachat des parts sociales de l’associé mouton noir ou, le cas échéant, de bloquer l’exercice du droit de vote de ce dernier.

1. Le principe

À teneur de l’article 788 al. 1 CO, les droits et les obligations qui sont attachées à des parts sociales passent à l’acquéreur lorsque celles–ci sont acquises par succession ou par partage successoral, ce sans l’approbation de l’assemblée des associés (cf. l’article 786 al. 1 CO qui prévoit une telle approbation en cas de cession ordinaire de parts sociales). La ratio legis de cet article étant de prévenir que de tels obligations et droits se retrouvent « sans maître »⁵⁵. Dès lors, en cas de décès de l’associé parent, le mouton noir deviendrait ex lege l’acquéreur de ces parts sociales, sans que l’assemblée des associés ait à consentir à son entrée dans la société.

Toutefois, l’article 788 al. 2 CO prévoit que l’associé acquéreur devra être reconnu en tant qu’associé afin de pouvoir exercer les droits sociaux attachés à ses parts sociales, y compris naturellement le droit de vote afférent. L’enjeu est ici important puisque, à défaut de reconnaissance, l’associé acquéreur ne disposerait que du plein exercice de ses droits patrimoniaux, ce qui pourrait se révéler problématique pour ce dernier.

52 Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC), RS 210.

53 GUINAND/STETTLER/LEUBA,p. 7 N27–28.

54 PREMAND,p. 160 N612.

55 Message Sàrl, FF 2002 2987, n°2.1.2.1.

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2. La distinction entre droits sociaux et droits patrimoniaux

Le droit de la Sàrl distingue les droits sociaux attachés à une part sociale des droits patrimoniaux⁵⁶.

Sont des droits sociaux le droit de vote, le droit de participer à l’assemblée des associés, les droits de participation (soit le droit de participer à la gestion de la société et à sa représentation), les droits de protection (notamment, le droit de convoquer une assemblée des associés, d’actionner en responsabilité, de demander la dissolution pour justes motifs ou encore le droit de sortie et d’exclusion) et finalement les droits de contrôle tel que le droit aux renseignements⁵⁷.

Quant aux droits patrimoniaux, ceux–ci correspondent au droit aux dividendes ordinaires et de liquidation, au droit à des intérêts intercalaires et au droit de souscription préférentiel⁵⁸.

Nous voyons alors que l’enjeu est grand pour le mouton noir. En effet, le droit de vote est considéré comme l’un des droits sociaux les plus importants ; il permet à l’associé de participer à la prise de décision sociale et d’exercer son influence dans la société⁵⁹. Ainsi, restreindre l’exercice de ces droits sociaux reviendrait presque à créer une catégorie de « demi–associés », associés qui ne prendraient part à la société que pour en récolter les fruits et dont l’accès à la gestion et à la prise de décision serait bloqué.

3. La procédure

Toutefois, les choses ne sont pas si simples. En effet, avant d’arriver à ce résultat, la société doit encore refuser de reconnaître l’associé acquéreur suite à la requête de ce dernier. Selon l’article 788 al. 3 CO, la société peut uniquement refuser cette reconnaissance dans la mesure où elle propose le rachat des parts sociales du mouton noir à leur valeur réelle. L’idée étant que, cette acquisition ayant eu lieu ex lege, l’associé

56 Ibid., p. 725 N79.

57 MEIER–HAYOZ/FORSTMOSER, p. 726–727, N83–87.

58 MONTAVON,Droit suisse, p. 221.

59 PREMAND,p.94–95N356.

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acquéreur a droit à la valeur patrimoniale de ses parts sociales dans la mesure où il n’est pas reconnu comme un associé à part entière⁶⁰.

L’offre d’achat peut alors aussi bien intervenir pour le compte de la société elle–même (à condition de respecter les exigences posées à l’article 783 al. 1 CO⁶¹) que pour le compte d’autres associés ou même de tiers. La société dispose d’un délai de six mois dès la requête de l’associé acquéreur pour présenter son offre ; à défaut, la requête sera réputée acceptée (cf. l’article 788 al. 4 CO). Une attention particulière doit être portée quant à la forme de l’offre d’achat. Celle–ci doit être claire et contenir tous les éléments nécessaires afin que l’associé puisse prendre sa décision ; à défaut, elle ne sera pas considérée comme une offre et le délai prévu à l’alinéa 4 continuera donc à courir, peut–être sans que la société n’en ait conscience⁶². Une fois l’offre présentée, l’associé acquéreur disposera d’un mois pour faire part, le cas échéant, de son rejet, sous peine de voir son acception présumée (cf. l’article 788 al. 3 CO).

4. Les conséquences

Nous sommes alors face à trois cas de figure. Tout d’abord, il se peut que l’associé mouton noir accepte l’offre de l’assemblée des associés, auquel cas la société arrivera à ses fins, soit de forcer l’associé acquéreur hors de la société. Cependant, cette hypothèse a le désavantage d’être coûteuse puisque la société, ou d’autres membres de la famille, devront alors puiser dans leurs poches afin de racheter les parts sociales du mouton noir à leur valeur réelle. À noter que cette fâcheuse conséquence se rapproche de celle de l’exclusion (judiciaire et statutaire), notamment s’agissant de la nécessité d’indemniser l’associé exclu⁶³.

Ensuite, il se peut que l’associé rejette l’offre d’achat qu’on lui présente. Celui–ci subsistera alors dans la société, au grand dam de cette dernière. Toutefois, comme nous l’avons déjà mentionné, l’exercice du droit de vote et des droits sociaux rattachés aux parts sociales acquises est soumis à la condition suspensive de la reconnaissance

61 Message Sàrl, FF 2002 2988, n°2.1.2.1.

62 CR CO II–CHAPPUIS/JACCARD,CO 788 N15.

63 Cf. point IV C du Mémoire.

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par l’assemblée des associés⁶⁴. En l’absence d’une telle reconnaissance, l’associé mouton noir sera alors condamné à n’être qu’un « demi–associé », ne pouvant exercer ses droits sociaux. Ainsi, à défaut de pouvoir empêcher le mouton noir d’entrer dans la société ou de réussir à le convaincre d’aliéner ses parts, cette situation nous semble être « d’un moindre mal », puisqu’elle restreint la participation de l’associé dans une large mesure.

Finalement, pour que l’assemblée des associés refuse sa reconnaissance et présente une offre d’achat à l’associé acquéreur, il faut que ce dernier requière en premier lieu cette reconnaissance. La loi ne fixant pas de délai dans lequel cette demande devrait intervenir, celle–ci pourrait aussi bien ne jamais être formulée. Il serait alors envisageable qu’un tel associé, peu enclin à participer dans la société, décide de par lui–même de se contenter d’en récolter les fruits. Dans ce cas d’espèce, quand bien même la société n’a pas encore eu l’occasion de se prononcer sur la reconnaissance, le résultat est identique à l’hypothèse précédente.

Après avoir passé en revu ces trois cas de figure, il est temps à présent de d’aborder et d’analyser les instruments légal et statutaire d’exclusion d’un associé d’une Sàrl familiale.

IV. L’exclusion de la Sàrl familiale

Comme présenté en début d’analyse, l’intérêt du choix de la Sàrl comme cadre d’analyse réside principalement dans le fait que le droit de la Sàrl prévoit un système d’exclusion, qui se décline en deux variantes, soit l’exclusion judiciaire pour justes motifs (A) et l’exclusion statutaire pour motifs déterminés (B). Ce mécanisme d’exclusion est entendu comme nécessaire dans une société où les liens entre les associés sont généralement étroits⁶⁵, ce qui est en principe le cas dans une société de famille.

64 CR CO II–CHAPPUIS/JACCARD,CO788N8.

65 Message Sàrl, FF 2002 3019, n° 2.1.4.2.

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L’exclusion peut être définie comme « (…) la décision de la société de contraindre le sociétaire à quitter la société »⁶⁶. Il s’agit ainsi d’une perte involontaire du sociétariat, qui se distingue du droit de sortie prévu à l’article 822 CO, entendu comme un acte volontaire du sociétaire⁶⁷.

A. L’exclusion judiciaire pour justes motifs

Déjà connue du droit de la société à responsabilité limitée de 1936⁶⁸, l’exclusion judiciaire pour justes motifs a été consacrée en 2005 à l’article 823 al. 1 CO et prévoit que « La société peut requérir du juge l’exclusion d’un associé pour de justes motifs ».

Norme de droit impératif⁶⁹, l’exclusion judiciaire peut se révéler fort utile dans l’hypothèse où les statuts ne prévoient aucun motif déterminé d’exclusion. En effet, à l’inverse de l’exclusion statutaire (cf. article 776a al. 1 ch. 18 CO), le principe de l’exclusion judiciaire pour justes motifs n’a pas à figurer dans les statuts pour être valable. Ce droit d’exclusion ex lege ne saurait d’ailleurs souffrir d’aucune restriction ou suppression de par les statuts⁷⁰. Une clause statutaire pourra toutefois être utilisée afin « d’étendre » la notion de justes motifs dans le cadre de l’exclusion judiciaire⁷¹.

À noter que l’exclusion judiciaire n’est pas soumise à l’exigence d’une faute de l’associé à exclure⁷² et qu’il n’est pas nécessaire que l’existence même de la société soit en péril⁷³ ; il suffit que la collaboration soit péjorée par le comportement de l’associé⁷⁴, compliquant alors la poursuite du but social.

1. Les justes motifs

L’article 823 al. 1 CO ne prévoyant pas de liste exemplative, il y a lieu tout d’abord d’expliciter la notion de justes motifs. Il s’agit de motifs « graves au point que les

66 PREMAND,p. 253 N964 ; cf. aux diverses définitions présentées par l’auteure.

67 Ibid., pp. 253-254 N968.

68 Ibid.,p. 262 N1000.

69 DUC,p. 118.

70 Ibid.,p. 118.

71 CR CO II-BUCHWALDER,CO823N6.

72 SANWALD,p. 389.

73 ATF 89 II 133, résumé au JdT 1963 I 628.

74 Ibid.

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rapports de confiance s’en trouvent si gravement ébranlés qu’ils ne peuvent pas être maintenus »⁷⁵. Il s’agit là de la même notion retenue à l’article 337 CO en matière de droit du travail⁷⁶. La continuation du sociétariat ne peut alors plus être raisonnablement imposée à la société⁷⁷. Tel est le cas notamment lorsque l’associé viole son devoir de fidélité (article 803 al. 2 CO), l’obligation de sauvegarde des affaires (article 803 al. 1 CO), contrevient à une clause statutaire de prohibition de concurrence (article 803 al. 3 CO) ou abuse d’une minorité de blocage⁷⁸. La violation des obligations de l’associé doit d’ailleurs généralement être grave et persistante⁷⁹.

Selon l’unique arrêt rendu en la matière sous l’égide du droit de 1936, « constituent de justes motifs d’exclure un associé son obstruction systématique aux décisions de la majorité et le fait qu’il a engagé et poursuivi avec obstination des procès abusifs, au pénal et au civil – contre la société ou ses organes »⁸⁰.

Il est cependant nécessaire d’être restrictif ; une mésentente au sujet de la politique commerciale ou de la gestion de la société ne saurait être admise comme juste motif⁸¹, puisque c’est bien le propre d’une gestion collective que de donner naissance au débat.

Dans cette hypothèse, à défaut d’une faute grave exclusive de l’associé, il y aura lieu de considérer l’action en dissolution au sens de l’article 821 al. 3 CO⁸².

Ainsi, on considèrera des motifs aussi bien matériels que personnels ; ceux–ci devront être analysés au regard de la société⁸³, mais aussi du point de vue de la situation personnelle des associés⁸⁴.

75 MONTAVON,Abrégé, p. 733.

76 Ibid.

77 CR CO II–BUCHWALDER,CO823N3.

78 Ibid.,CO823N5.

79 Ibid.,CO823N3.

83 SANWALD,p. 388.

84 VON PLANTA,p. 84.

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2. La procédure

L’action en exclusion est une mesure subsidiaire qui est soumise au principe de proportionnalité⁸⁵. Le juge, confronté à cette demande, devra mettre en balance l’intérêt de la société à exclure l’associé fauteur de trouble et l’intérêt de ce dernier à rester dans la société. Ainsi, les justes motifs se devront non seulement d’être pertinents, mais aussi prépondérants⁸⁶. Dans l’hypothèse où la société bénéficierait d’autres solutions afin de sauvegarder ses intérêts, telle qu’une action en cessation du trouble (article 28a al. 1 ch. 2 CC) par exemple, la demande devra être rejetée par le juge⁸⁷.

L’exclusion judiciaire pour justes motifs se déroule en trois étapes : la prise de décision par l’assemblée des associés, la phase judiciaire, puis l’indemnisation de l’associé exclu⁸⁸. L’indemnisation étant une étape commune à l’exclusion judiciaire et statutaire, celle–ci sera traité à part au point IV C.

Tel que le prévoit l’article 804 al. 2 ch. 14 CO, la décision de requérir du juge l’exclusion d’un associé pour justes motifs est une compétence intransmissible de l’assemblée des associés⁸⁹, « décision importante » soumise à la majorité qualifiée de l’article 808b al. 1 ch. 8 CO. Il faut alors qu’au moins 2/3 des associés représentés, constituant la majorité absolue du capital social, se prononce en faveur de l’exclusion du mouton noir⁹⁰.

Une fois la décision prise par l’assemblée des associés, il incombe cette fois au gérant de soumettre l’action en exclusion au juge (article 814 al. 1 CO)⁹¹. Dans l’hypothèse où le mouton noir serait gérant, un gérant ad litem devra être institué par le juge⁹². Seule la société possède la légitimation active dans la procédure⁹³. Toutefois, si l’associé reconnaît et accepte la décision de l’assemblée des associés, le recours au juge ne sera

85 CR CO II–BUCHWALDER,CO 823 N4.

86 PREMAND,p. 262 N1006.

88 PREMAND,p. 265 N1016.

89 Ibid., p. 265 N1017.

91 PREMAND,p. 267 N1024.

93 Ibid.,CO 823 N11.

(18)

plus nécessaire et le sociétariat pourra prendre fin immédiatement, ou dès une date ultérieure convenue⁹⁴.

Finalement, si la présence de justes motifs est avérée et que ceux–ci sont prépondérants aux intérêts de l’associé à rester dans la société, l’exclusion sera prononcée⁹⁵. Il y aura lieu alors d’indemniser l’associé sortant, en application de l’article 825 al. 1 CO.

L’exclusion judiciaire pour justes motifs présente certes certains inconvénients, notamment en termes de durée et de frais, ainsi que par l’emprunt de la voie judiciaire⁹⁶, mais elle reste une solution intéressante lorsqu’une Sàrl familiale, peut–

être un brin optimiste, ne s’est pas dotée d’un droit d’exclusion statutaire.

B. L’exclusion statutaire pour motifs déterminés

Nouveauté de la révision de 2005⁹⁷, l’exclusion statutaire pour motifs déterminés permet à la Sàrl de se doter dès sa fondation, ou par une modification subséquente de ses statuts, d’un autre instrument d’exclusion de l’associé mouton noir. Il s’agit alors d’une mesure d’exclusion prévisible pour l’ensemble des associés, la prévisibilité étant donnée aussi bien quant au principe de l’exclusion que quant aux motifs susceptibles d’être invoqués⁹⁸.

À teneur de l’article 823 al. 2 CO, « les statuts peuvent prévoir que l’assemblée des associés a le droit d’exclure un associé pour des motifs déterminés ». Il s’agit d’une clause statutaire facultativement nécessaire (cf. article 776a al. 1 ch. 18 CO), soit que la validité de la clause dépend de son inscription dans les statuts de la Sàrl.

L’intérêt de ce type de clause statutaire est de pouvoir anticiper, dès la fondation de la société, la survenance d’un conflit entre associés. En effet, à défaut d’une telle clause, la société n’aura d’autre choix que de saisir le juge, dans la mesure où de justes motifs

95 PREMAND,p. 267 N1025.

96 Ibid.,p. 267 N1027.

97 MONTAVON,Nouveau droit, p. 217 §17.

98 PREMAND,p. 268 N1031

(19)

existent. Toutefois, étant donné que les motifs d’exclusion doivent être définis d’une manière relativement précise, il est possible qu’une situation spécifique n’entre pas dans le champ de la clause et que le problème subsiste. Les associés devront alors faire appel au juge.

1. Les motifs déterminés

Selon le Message du Conseil fédéral⁹⁹, les motifs doivent être rédigés d’une manière claire et ne doivent pas être trop généraux, ce dans un souci de protection des parties.

La clause doit alors faire référence à des motifs déterminés mais non pas qualifiés, « les associés étant libres de déterminer les circonstances permettant une exclusion »¹⁰⁰. En cas de doute, il y aura lieu d’interpréter restrictivement le motif litigieux¹⁰¹. A l’inverse, B^ÖCKLI estime qu’il est possible de prévoir une exclusion statutaire d’ordre général¹⁰². Nous nous rallions pour notre part à l’avis du Conseil fédéral ; une clause d’exclusion statutaire trop générale contreviendrait selon nous à la prévisibilité que les associés sont en droit d’attendre quant à la possibilité d’être un jour exclus de la société.

Prohiber l’emploi de clauses trop vagues ou générales protège efficacement à notre sens les associés minoritaires d’une exclusion peut–être décidée arbitrairement.

La doctrine¹⁰³ a su dégager quelques illustrations de motifs statutaires d’exclusion. A titre d’exemple, sont considérés comme tel la violation d'une prohibition de faire concurrence¹⁰⁴, le retard répété dans l'accomplissement du devoir des prestations accessoires¹⁰⁵ ou encore la violation des intérêts de la société¹⁰⁶.

99 Message Sàrl, FF 2002 3019, n° 2.1.4.2.

100 CHK-TRÜEB,CO 823 N4.

101 Message Sàrl, FF 2002 3019, n° 2.1.4.2.

102 BÖCKLI,p. 26.

103 PREMAND, p. 269 N1033.

104 SANWALD,p. 399.

105 Ibid.

106 HANDSCHIN/TRUNIGER,p. 384.

(20)

Nous proposons la clause–type suivante, traduite de l’ouvrage de HANDSCHIN/TRUNIGER¹⁰⁷ :

« Si un associé viole la clause de non-concurrence ou si un associé a violé les intérêts de la société en raison d'un conflit d'intérêts, l'assemblée générale peut exclure cet associé de la société ».

2. Les motifs admissibles dans une société familiale

Comme le relève à juste titre SANWALD¹⁰⁸,les situations de conflit au sein d’une société de famille peuvent relever du paradoxe. En effet, une faute grave commise par un associé appartenant à la famille pourra être plus vivement ressentie, puisque les liens entre les associés sont aussi bien d’ordre personnel que professionnel. Toutefois, ces même liens intimes justifieront parfois le recours à des mesures moins drastiques que l’exclusion.

S’agissant du rapport entre le caractère familial de la société et les motifs admissibles, il y a lieu de faire deux remarques. Premièrement, compte tenu du contexte familial, on ne saurait interdire l’invocation de motifs personnels¹⁰⁹. Deuxièmement, la doctrine s’accorde sur le fait qu’il n’est pas admissible d’ériger le critère de la non–appartenance à la famille comme juste motif ou comme motif statutaire d’exclusion¹¹⁰. Ainsi, une associée ne pourra exclure de sa société l’ex–mari qu’elle déteste au seul motif de son divorce et de la fin de son appartenance à sa famille.

Nous nous demandons toutefois quelles sont les limites quant à l’invocation par la société de motifs d’ordre purement personnels ? La société est–elle libre de prévoir qu’en cas d’adultère entre les conjoints associés, le fautif pourra être exclu ? Ou de soumettre le mariage d’une associée à l’approbation de la société, sous peine d’exclusion ? Malgré un certain silence doctrinal, S^ANWALDadmet que l’admissibilité

107 HANDSCHIN/TRUNIGER,p. 384.

108 SANWALD,p. 392.

109 PREMAND, p. 264 N1014.

110Ibid., p. 270 N1034.

(21)

des motifs déterminés d’exclusion est soumise aux principes généraux des articles 27 CC et 20 CO¹¹¹.

L’article 27 CC pose alors comme limite générale l’interdiction des engagements excessifs. Ainsi, à teneur de l’article 27 al. 1 CC, nul ne peut renoncer à la jouissance ou à l’exercice des droits civils. L’alinéa 2 protège quant à lui la liberté personnelle contre des atteintes excessives et contraires aux mœurs découlant d’un contrat¹¹². La jurisprudence a d’ailleurs confirmé que les liens statutaires (tels que des motifs déterminés d’exclusion statutaires) étaient soumis aux principes découlant de l’article 27 CC¹¹³.

L’article 20 CO quant à lui prévoit que le contrat (et donc la clause statutaire¹¹⁴) est nul s’il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs. On considère en particulier l’idée selon laquelle un motif démesurément personnel serait contraire aux mœurs. Est contraire aux mœurs le « contrat qui touche le noyau de la sphère strictement personnelle d’une personne »¹¹⁵. Nous pensons alors que le fait d’imposer par exemple le consentement de la société au mariage d’une associée ou de lui imposer un régime matrimonial en particulier sous peine d’exclusion contrevient à l’article 20 CO.

Quand bien même la nullité sous l’angle de l’article 20 CO devra être constatée d’office¹¹⁶, l’associé dispose d’une voie de droit spécifique. À teneur de l’article 706 al.

1 CO s’agissant de la société anonyme (disposition à laquelle renvoie l’article 808c CO), l’associé exclu pourra attaquer en justice les décisions de l’assemblée des associés qui violent la loi. Ainsi, dans l’hypothèse où une décision d’exclure un associé contreviendrait au principe posé par l’article 27 CC ou 20 CO, ce dernier pourra contester la décision d’exclusion prise par l’assemblée des associés.

111 SANWALD, p. 399.

112 BRACONI/CARRON, CC 26–27 p. 33.

113 ATF 104 II 6, résumé au JT 1978 I 589 – cité par BRACONI/CARRON, CC 26–27 p. 33.

114 ATF 80 II 123, résumé au JT 1955 I 168 – cité par BRACONI/CARRON,CO20p. 20.

115 ATF 129 III 209, résumé au JT 2003 I 236 – cité par BRACONI/CARRON,CO20p. 21.

116 ATF 80 II 45 – cité par BRACONI/CARRON,CO20p. 20.

(22)

La question du respect et de la protection des droits fondamentaux d’un associé, tels que par exemple le droit au respect de la vie privée (article 13 Cst¹¹⁷) ou le droit au mariage et à la famille (article 14 Cst), n’aura pour sa part pas vraiment d’incidence en la matière. En effet, quand bien même il n’est pas exclu que ces droits puissent faire l’objet d’atteintes de la part d’agents privés, la protection des droits fondamentaux est sous–tendue par le principe de l’absence d’un effet horizontal direct. La Constitution vise alors à protéger le particulier contre les ingérences de l’État et n’a pas vocation à être appliquée dans les rapports entre particuliers¹¹⁸.

Enfin, il sera donc possible à la société de prévoir statutairement des motifs d’exclusion d’ordre personnel, afin de tenir compte du caractère personnel accru de la société de famille ; elle devra toutefois respecter les principes généraux du droit tels que ceux prévus aux articles 27 CC et 20 CO.

3. La procédure

Nous pouvons à nouveau diviser la procédure d’exclusion statutaire en trois étapes : l’introduction de la clause dans les statuts, la décision d’exclusion prise par l’assemblée des associés et, finalement, la phase d’indemnisation.

L’introduction de la clause d’exclusion dans les statuts peut aussi bien avoir lieu lors de la constitution de la société, par une décision prise à l’unanimité des fondateurs¹¹⁹, que lors d’une modification des statuts, moyennant une décision de l’assemblée des associés à la majorité absolue (cf. l’article 804 al. 2 ch. 1 CO ; article 808 CO), suivi de l’établissement d’un acte authentique et de l’inscription des nouveaux statuts au registre du commerce (cf. article 780 CO)¹²⁰.

Une fois la clause adoptée, à l’instar de l’exclusion judiciaire, l’assemblée des associés possède la compétence intransmissible de décider de l’exclusion d’un associé pour des

117 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS 101.

118 MAHON, pp. 46–47.

120 PREMAND, pp. 270-271 N1037 ; MONTAVON,Abrégé, p. 657.

(23)

motifs déterminés (cf. article 804 al. 2 ch. 15 CO). La décision doit être prise à la majorité qualifiée de l’article 808b al. 1 ch. 9 CO.

Finalement, une fois la décision prise, l’associé exclu devra être indemnisé en vertu de l’article 825 al. 1 CO (cf. infra).

C. L’indemnisation

Le principe de l’indemnisation au sens de l’article 825 al. 1 CO trouve son origine dans le droit de 1936¹²¹ et atteste du caractère personnel de la Sàrl¹²². Il s’agit d’une institution commune à l’exclusion judiciaire et statutaire¹²³. À la différence du droit de sortie statutaire (article 822 al. 2 CO ; article 825 al. 2 CO), il n’est pas possible d’y déroger statutairement, puisqu’il s’agit d’une disposition impérative, dont le but vise l’indemnisation équitable de l’associé sortant¹²⁴. En effet, l’exclusion n’a pas la vocation d’être confiscatoire¹²⁵.

L’associé exclu a ainsi droit à la valeur réelle de ses parts sociales (article 825 al. 1 CO), soit la « contre–valeur économique de son retrait de la société »¹²⁶. La fixation de l’indemnité de sortie n’est pas conditionnée à l’exigence d’une faute ou d’une absence de faute imputable à la société ou à l’associé exclu¹²⁷.

Le calcul de l’indemnité nécessite une évaluation des parts sociales de l’associé exclu¹²⁸. Le procédé pouvant engendrer multiples frais, par exemple en cas de recours à des expertises¹²⁹, il est préférable que la société attende la confirmation de l’exclusion avant de s’y atteler (notamment dans le cadre de l’exclusion judiciaire). En effet, il y a

122 GERHARD,p. 9.

123 PREMAND,p. 267 N1026.

124 CR CO II-BUCHWALDER,CO825N1-2.

125 Message Sàrl, FF 2002 3019, n° 2.1.4.2.

126 Ibid.

127 GERHARD,p. 10.

129 Ibid.

(24)

lieu de préciser que l’indemnisation de l’associé exclu est une conséquence et non pas une condition de l’exclusion¹³⁰.

L’article 825a al. 1 CO traite des conditions auxquelles l’indemnisation pourra être exigible. Cette norme vise deux finalités : d’une part, l’indemnisation effective de l’associé exclu et d’autre part, la protection du capital social de la société¹³¹. La norme prévoit trois conditions alternatives pour que l’indemnité soit exigible : la société dispose de fonds propres disponibles (ch. 1), la société peut aliéner les parts sociales de l’associé qui quitte la société (ch. 2), la société peut réduire son capital dans le respect des dispositions en la matière (ch. 3, qui renvoie à l’article 782 CO).

Si, faute de la réalisation d’une de ces conditions, l’associé exclu n’est pas indemnisé ou seulement partiellement, il dispose alors d’une créance de rang inférieur qui ne porte pas d’intérêts (cf. article 825a al. 3 CO)¹³². La postposition de la créance s’explique par le fait que l’indemnisation à la valeur réelle des parts de l’associé correspond en réalité à la « restitution d’une participation au capital social »¹³³, expressément réprimée par l’article 793 al. 2 CO. À noter que le paiement de l’indemnité l’emportera sur le versement de dividendes et de tantièmes¹³⁴.

Nous pouvons ainsi remarquer que, quand bien même la Sàrl familiale dispose de moyens légaux et statutaires d’exclusion, elle devra dans tous les cas en payer le prix.

Afin d’atténuer un tant soit peu la dépense que représente la procédure d’exclusion, il serait intéressant de prévoir dans les statuts une peine conventionnelle due en cas d’exclusion de la société¹³⁵.

Dans l’hypothèse où l’exclusion du mouton noir ne serait pas envisageable, il y a lieu à présent de considérer une dernière alternative offerte à la société pour contraindre l’associé à quitter la société.

131 CR CO II-BUCHWALDER,CO825a N1.

133 Message Sàrl, FF 2002 3021, n°2.1.4.2.

135 Ibid., p. 719.

(25)

V. L’exclusion par l’exercice d’un droit d’emption

Nous considérons à présent l’idée selon laquelle il serait possible d’exclure de la société l’associé mouton noir par l’exercice d’un droit d’emption¹³⁶. Toutefois et avant toute chose, il est nécessaire d’introduire un premier concept, soit l’obligation de fournir des prestations accessoires.

A. L’obligation de fournir des prestations accessoires 1. Le principe

Instrument ayant trait au caractère personnel de la Sàrl¹³⁷, l’obligation statutaire de fournir des prestations accessoires permet à cette dernière de se distinguer une fois encore de la SA, qui interdit l’introduction d’obligations autres que l’obligation financière des actionnaires¹³⁸. Il s’agit là d’une possibilité offerte à la société d’astreindre ses membres à une obligation de faire, de ne pas faire ou encore de tolérer une atteinte à leurs droits¹³⁹.

2. La réglementation légale

L’obligation de fournir des prestations accessoires est une clause statutaire facultativement nécessaire ; sa validité est donc soumise à la condition de figurer dans les statuts (cf. article 776a al. 1 ch. 1 CO ; article 796 al. 1 CO). L’introduction subséquente d’une telle obligation est toutefois possible, sous réserve d’obtenir l’approbation de l’ensemble des associés concernés (cf. article 797 CO). Quand bien même l’obligation de fournir de telles prestations est de nature dispositive, sa règlementation est de nature impérative, ce dans le but de protéger les associés concernés¹⁴⁰. L’introduction de telles obligations par voie conventionnelle n’est cependant pas exclue¹⁴¹. Toutefois, la correcte exécution de ces obligations pourra manquer d’une protection adéquate, ces dernières ne déployant pas d’effet erga omnes¹⁴².

136 Cf. notamment SANWALD, chapitre 24 §2.

137 CR CO II-CHAPPUIS/JACCARD,CO772N30.

138 Message Sàrl, FF 2002 2961, n° 1.3.10.

139 Ibid., 2997, n° 2.1.2.4.

140 MONTAVON, Abrégé, p. 697.

141 DUC, p. 122.

142 CR CO II-CHAPPUIS/JACCARD,CO776aN5.

(26)

À teneur de l’article 796 al. 2 CO, les prestations accessoires doivent servir le but de la société, assurer le maintien de son indépendance ou encore le maintien de la composition du cercle des associés. La ratio legis étant ici d’éviter de conférer à certains associés des avantages sur d’autres ; l’obligation doit profiter avant tout à la Sàrl, et d’une manière indirecte à ses associés¹⁴³.

La Sàrl pourra alors contraindre les associés à mettre certains de leurs biens à disposition de la société à des fins d’exploitation ou encore obliger ces derniers à collaborer, à titre onéreux ou gratuit, au sein de la société¹⁴⁴. Plus encore, il est possible de conférer des droits d’acquisition conditionnels tels que des droits de préemption ou d’emption¹⁴⁵. C’est justement cette dernière hypothèse qui nous intéresse.

B. Le droit d’emption 1. Le principe

Le droit d’emption constitue un « type particulier » de prestation accessoire¹⁴⁶. Il s’agit d’un « droit subjectif privé qui procure à son titulaire (l’empteur) la faculté de se porter acquéreur à titre onéreux d’un bien sur simple manifestation unilatérale de volonté »¹⁴⁷. Ce droit peut aussi bien porter sur des immeubles que sur des choses mobilières telles que des actions ou des parts–sociales¹⁴⁸.

Il s’agit d’offrir à la société la faculté de racheter les parts sociales d’un associé qu’elle jugerait inapte au sociétariat, ce sur simple manifestation de volonté. La compétence pour décider de l’exercice d’un droit d’emption par la société relève de l’assemblée des associés (cf. article 804 al. 2 ch. 10 CO), la raison étant que l’acquisition par la société de parts sociales propres a généralement pour effet d’influencer les rapports entre les membres de la société – on vise ainsi à prévenir un déséquilibre quant à la répartition des parts sociales¹⁴⁹.

143 MONTAVON, Abrégé, p. 697.

144 MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, p. 723 N72.

145 SIBILLA,p. 5.

146 Message Sàrl, FF 2002 2973, n° 2.1.1.6.

147 FOËX,p. 3 N4.

148 Ibid.,p. 5 N11.

149 CR CO II-IYNEDJIAN,CO 804 N49.

(27)

La loi ne régissant que les droits d’emption ayant pour objet des immeubles (cf. les articles 959 al. 1 CC, 216 al. 2, 216a et 216b CO), les droits d’emption conventionnels portant sur des meubles sont régis principalement par la liberté contractuelle (cf. les articles 1, 19 CO)¹⁵⁰. La clause statutaire instituant un droit d’emption devra toutefois être précise et contenir les essentialia negotii de ce dernier (cf. article 796 al. 3 CO)¹⁵¹. On pense notamment à l’identité de l’empteur et du concédant, les parts sociales susceptibles d’être acquises, leur prix d’acquisition et les conditions de levée du droit d’emption¹⁵².

2. La distinction avec l’exclusion judiciaire et statutaire

Le droit d’emption aura comme conséquence finale de priver l’associé mouton noir de sa qualité de membre de la Sàrl, ce contre paiement¹⁵³. Ce procédé s’apparente à la procédure d’exclusion judiciaire et statutaire mais ne doit toutefois pas être confondu avec celle–ci¹⁵⁴. L’application par analogie de l’article 823 al. 2 CO aux droits d’emption est d’ailleurs à exclure¹⁵⁵. On peut alors relever deux différences spécifiques entre ces instruments.

D’abord, quand bien même la Sàrl est généralement bénéficiaire des prestations accessoires, un droit d’emption peut aussi être constitué en faveur des associés¹⁵⁶ ; l’attribution de tels droits à des tiers par voie statutaire étant exclue¹⁵⁷. À l’inverse, la qualité pour introduire une action en exclusion pour justes motifs ou pour décider de l’exclusion statutaire d’un associé n’appartient qu’à la société¹⁵⁸.

Ensuite, si la société exerce son droit d’emption, la loi prévoit des conditions moins généreuses pour l'acquisition de parts sociales propres que dans le cadre d'un droit

150 FOËX,p. 5 N12.

151 CR CO II-IYNEDJIAN,CO 804 N53.

152 CHAPPUIS,p. 70 – au sujet d’un droit d’emption prévu dans une convention d’actionnaires.

153 CR CO II-BUCHWALDER,CO 823 N26.

154 SANWALD,p. 403.

155 CR CO II-BUCHWALDER,CO 823 N26.

156 SANWALD, p. 406.

157 Ibid., p. 407.

L&#039;exclusion du mouton noir de la Sàrl familiale

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