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L'exclusion du droit préférentiel de souscription dans le cadre du capital autorisé de la société anonyme : étude de droit allemand et de
droit suisse
STIEGER-CHOPARD, Arlette Claire
STIEGER-CHOPARD, Arlette Claire. L'exclusion du droit préférentiel de souscription dans le cadre du capital autorisé de la société anonyme : étude de droit allemand et de droit suisse . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1997, 345 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138288
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L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION DANS LE CADRE DU CAPITAL AUTORISÉ DE LA SOCIÉTÉ
ANONYME
Etude de droit allemand et de droit suisse
Helbing & Lichtenhahn Faculté de Droit de Genève
1
COLLECTION GENEVOISE
L'exclusion du droit préférentiel
de souscription dans le cadre du capital autorisé
de la société anonyme
El
COLLECTION GENEVOISE
El
COLLECTION GENEVOISE
Arlette Stieger-Chopard
L'exclusion du droit préférentiel
de souscription dans le cadre du capital autorisé de la société anonyme
Etude de droit allemand et de droit suisse
Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997
Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek Stieger-Chopard, Arlette:
L'exclusion du droit préférentiel de souscription dans le cadre du capital autorisé de la société anonyme : étude de droit allemand et de droit suisse/ Arlette Stieger-Chopard. Faculté de Droit de Genève. - Bâle ; Francfort-sur-le-Main : Helbing et Lichtenhahn, 1997.
(Collection genevoise)
Zugl.: Genève, Univ., Diss., 1996 ISBN 3-7190-1571-8
Thèse N° 704 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève.
Tous droits réservés. L' œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en dehors des limites de la loi demande l'accord préalable de l'éditeur.
ISBN 3-7190-1571-8
Numéro de commande 21 01571
© 1997 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle Conception graphique: Vischer & Vettiger, Bâle Printed in Switzerland
Table des matières
LISTE DES ABRÉVIATIONS UTILISÉES ... 17
INTRODUCTION ... 19
PREMIÈRE PARTIE DROIT ALLEMAND
CHAPITRE1 LE SYSTÈME DU CAPITAL AUTORISÉ
I. BUTS DU CAPITAL AUTORISÉ ET ASPECTS PRATIQUES .... 26II. CARACTÉRISTIQUES DU CAPITAL AUTORISÉ ET DESCRIPTION DES PRINCIPALES PHASES DE LA PROCÉDURE ... 31
A. La clause statutaire d'autorisation(§ 202 AktG) ... 34
B. La décision d'augmentation du capital par le conseil de direction ... 38
C. L'approbation par le conseil de surveillance ... 44
D. L'exécution des décisions prises par le conseil de direction ... 45
III. CONCLUSIONS DANS UNE PERSPECTIVE SUISSE ... 47
CHAPITRE 2
LE DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
I. GÉNÉRALITÉS ... 49II. CARACTÉRISTIQUES ... 50
III. LE DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION ET DES LIMITES DE SON EXCLUSION ... 52
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
A. Le développement par le législateur ... 52
B. Le développement par la jurisprudence et la doctrine ... 54
IV. L'IMPORTANCE DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION ... 59
La fonction de protection ... 60
V. LE COÛT DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION ... 68
VI. LE § 255 AL. 2 AKTG ... 73
A. La jurisprudence ... 73
1. Etat de faits ... 73
2. Décision du tribunal supérieur du Land de Frankj'urt/Kassel ... 75
3. Décision de la Cour suprême ... 76
B. La doctrine ... 77
J. Concept d'évaluation ... 78
2. La portée de la déclaration du Bundesgerichtshof concernant le cours boursier ... 78
3. Le contrôle du§ 255 al. 2 AktG dans le cadre du capital autorisé ... 79
VII. LA COTATION EN BOURSE DES ACTIONS ... 80
VIII. CONCLUSIONS DANS UNE PERSPECTIVE SUISSE ... 81
CHAPITRE
3 PROBLÈMES PROPRES A L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION DANS LE CADRE DU CAPITAL AUTORISÉ
I. LES DÉCISIONS VICIÉES DU CONSEIL DE DIRECTION ET LEURS EFFETS PAR RAPPORT A L'AUGMENTATION DU CAPITAL ... 83II. LA DÉLÉGATION EN BLANC D'EXCLURE LE DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION ... 88
III. CONCLUSIONS DANS UNE PERSPECTIVE SUISSE ... 91
6
TABLE DES MATIÈRES
CHAPITRE
4
LES CONDITIONS MATÉRIELLES D'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL
DE SOUSCRIPTION
I. LE RÉGIME UNIQUE ET GÉNÉRAL ... 94
A. La justification objective ... 94
1. Le principe de la justification objective ... 94
a. La jurisprudence ... 94
b. La doctrine ... 95
2. Les éléments constitutifs de la justification objective ... 96
a. La jurisprudence ... 96
b. La doctrine ... 97
3. La justification objective dans le cadre du capital autorisé ... 102
a. La première période ... 102
a.1. La situation avant l'arrêt PHILIPP HOLZMANN ... 102
a.2. L'arrêt PHILIPP HOLZMANN ... 103
a. 2.1. Etat de faits ... 103
a.2.2.Le contrôle en deux temps des conditions matérielles d'exclusion du droit préférentiel de souscription ... 105
a.2.3.Le degré de précision des faits soumis à l'assemblée générale ... 105
a. 2.4. Le rapport du conseil de direction ... 107
a.2.5.Lajustification objective abstraite ... 108
a.3. La position de la doctrine à l'égard de l'arrêt PHILIPP HOLZMANN ... 108
a.3.1.Le stade de la décision d'autorisation ... 109
a.3.1.1. Approbation de la jurisprudence de la cour suprême ... 109
a.3 .1.2. Les critiques de la doctrine ... 110
a.3.1.2.1. Les aspects pratiques de la justification objective ... 110
a.3.1.2.2. Le degré de précision des faits soumis à l'assemblée générale ... 110
8
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
a.3.1.2.3. L'atteinte potentielle ... 111
a.3 .1.2.4. La fiabilité des indications contenues dans le rapport d'augmentation ... 112
a.3.1.2.5. Le moment de la présence des éléments constitutifs de la justification objective ... 113
a.3.1.2.6. Le partage de compétence entre l'assemblée générale et le conseil de direction .... 113
a.3.1.2. 7. La justification objective abstraite ... 114
a.3.2. Le stade de la décision d'augmentation du capital ... 115
b. La seconde période ... 118
b.1. Les principales décisions des tribunaux des Lander ... 120
Hugo Boss AG ... 120
Er/us Baustoffwerke AG . ... 120
NAK ... 121
GEA AG, Herne ... 121
Deutsche Bank AG ... 122
Siemens AG ... 123
AGABAG ... 125
PWA Papierwerke Waldhof-Aschajfenburg AG .. 126
Volkswagen ... 128
b.2. Les critiques de la doctrine ... 129
c. La troisième période ... 131
c.1. L'affaire Deutsche Bank AG ... 131
c.1.1. Etat de faits et décision du tribunal supérieur du Land de Frankfurt ... 131
c.1. 2. La décision de la Cour suprême ... 134
c.2. Le champ d'application restreint de la jurisprudence du Bundesgerichtshof ... 136
c.3. L'examen de la conformité du régime général au regard du droit européen ... 13 6 B. Les cas typiques élaborés par la doctrine ... 137
1. Les cas considérés comme admissibles ... 138
TABLE DES MATIÈRES
a. L'exclusion du droit préférentiel de souscription
pour les rompus ... 13 8 b. L'exclusion du droit préférentiel de souscription lors
de l'émission d'actions en faveur des travailleurs ... 138 c. L'exclusion du droit préférentiel de souscription
croisé ... 138 d. L'exclusion du droit préférentiel de souscription en
cas d'assainissement ... 13 8 e. L'exclusion du droit préférentiel de souscription en
faveur des titulaires d'obligations convertibles ou à option ... 139 f. L'exclusion du droit préférentiel de souscription en
faveur d'un institut de crédit et le remplacement de ce droit par un droit préférentiel de
souscription indirect ... 139 g. L'exclusion du droit préférentiel de souscription en
vue de l'introduction des actions à la cotation dans une bourse étrangère et d'accroître le cercle
international des actionnaires ... 140 2. Les cas controversés ... 140
a. L'exclusion du droit préférentiel de souscription en vue de parer au danger d'une prise de contrôle par un groupe étranger à la société ... 140 b. L'exclusion du droit préférentiel de souscription en
vue de vendre les actions émises en bourse et d'en obtenir le prix le plus élevé possible ... 141 C. La justification objective simplifiée ... 142 1. Le cas des titres qui n'incorporent pas le droit de vote .... 142 2. La justification objective fonction du degré de l'atteinte
subie par un actionnaire ... 145 3. Lajusti.fication objective fonction de la nature
des apports ... 147 II. LE RÉGIME SPÉCIAL: LE § 186 AL. 3, PHRASE 4 AKTG ... 149 III. CONCLUSIONS DANS UNE PERSPECTIVE SUISSE ... 152
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
CHAPITRE
5
LES CONSÉQUENCES D'UNE EXCLUSION OU D'UNE DÉLÉGATION ILLICITE DE
COMPÉTENCE D'EXCLURE LE DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
1. LE PROBLÈME ET SA SOLUTION SELON LA DOCTRINE ... 156
Il. LA füRlSPRUDENCE DU BUNDESGERlCHTSHOF ET DES TRIBUNAUX DES LÂNDER ... 157
A. Admission de l'annulabilité partielle ... 158
Philipp Holzmann ... 158
AGABAG ... 158
Bayerische Handelsbank München ... 158
B. Rejet de l'annulabilité partielle ... 158
Deutsche Bank AG ... 158
Siemens AG ... 158
Volkswagen ... 159
III. CONCLUSIONS DANS UNE PERSPECTIVE SUISSE ... 159
DEUXIÈME PARTIE DROIT SUISSE
REMARQUES PRÉLIMINAIRES ... 161CHAPITRE
1 LE CONCEPT DE JUSTES MOTIFS
1. LA POSITION DE LA DOCTRINE ... 167II. INTERPRÉTATION DEL' ART. 652 B AL. 2 CO ... 170
A. Interprétation littérale ... 170
B. Interprétation systématique ... 171
C. Interprétation historique ... 172
D. Interprétation téléologique ... 175 10
TABLE DES MATIÈRES
E. Conclusions intermédiaires ... 176
III. JUSTES MOTIFS OU JUSTIFICATION OBJECTIVE? ... 177
IV. LA SIGNIFICATION PARTICULIÈRE DES JUSTES MOTIFS DANS LE CADRE DU CAPITAL AUTORISÉ ... 181
A. Stade de la décision d'autorisation ... 183
Le but d'utilisation des futures actions ... 183
B. Stade de la décision d'augmentation du capital ... 186
C. Conclusions ... 188
V. LE MOMENT AUQUEL LA JUSTIFICATION OBJECTIVE EST APPLICABLE ... 188
VI. L' ATF UBS C. B.K. VISION ... 190
CHAPITRE 2
LA DÉLÉGATION DE COMPÉTENCE D'EXCLURE LE DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION ET SES EFFETS PAR RAPPORT AUX JUSTES MOTIFS
1. LE TEXTE DE LA LOI ET LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES ... 193II. LA COMPÉTENCE FORMELLE ET MATÉRIELLE D'EXCLURE LE DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION ... 195
III. LA DÉLÉGATION TOTALE OU PARTIELLE ... 196
IV. LA DÉLÉGATION PARTIELLE ÉTENDUE OU RESTREINTE ... 198
A. La jurisprudence du Bundesgerichtshof allemand et des tribunaux des Lander ... 199
B. La jurisprudence du Tribunal fédéral suisse ... 200
V. LES EFFETS DE LA DÉLÉGATION DE COMPÉTENCE PARTIELLE ET RESTREINTE SUR LA JUSTIFICATION OBJECTIVE ... 202
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
VI. PROBLÈMES DE TERMINOLOGIE ... 203
VII. L' ATF UBS C. B.K. VISION ... 203
CHAPITRE
3 LE CONTENU ET LES LIMITES DES JUSTES MOTIFS, DE LA JUSTIFICATION OBJECTIVE ET DU PRINCIPE DE LA PROPORTIONNALITÉ
1. LES JUSTES MOTIFS EN TANT QUE CLAUSE STATUTAIRE CONTENANT L'INDICATION D'UN BUT D'UTILISATION DES FUTURES ACTIONS ... 207II. LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA JUSTIFICATION OBJECTIVE ET LE PRINCIPE DE LA PROPORTIONNALITÉ ... 212
A. L'ancien droit ... 213
B. La procédure autorisée d'augmentation du capital ... 222
C. L' ATF UBS c. B.K. Vision ... 224
CHAPITRE
4 LA JUSTIFICATION OBJECTIVE DE LA DÉCISION DE DÉLÉGATION ET DE LA DÉCISION D'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
1. LA JUSTIFICATION OBJECTIVE DE LA DÉCISION DE DÉLÉGATION ... 229A. Les principes complémentaires à prendre en considération .... 230
1. Le facteur propre à simplifier la justification objective .... 230
Le rôle joué par le degré de l'atteinte susceptible d'être subie par un actionnaire ... 230
2. Les facteurs propres à améliorer la justification objective ... 236
a. Le principe de l'atteinte maximale possible et actuelle ... 236 12
TABLE DES MATIÈRES
b. Le principe des mesures complémentaires ... 239
c. Le principe de la délimitation du domaine réservé de l'entreprise ... 242
B. Les facteurs de la mise en oeuvre ... 244
1. Facteurs qui concrétisent le principe de la proportionnalité ... 246
a. Le montant de l'augmentation autorisée ... 246
b. Le prix d'émission des actions ... 247
b.1. Le prix fixé par les actionnaires ... 247
b.2. Avantages de la solution proposée ... 252
b.3. Le prix minimum d'émission ... 252
c. Le rôle joué par la nature des droits incorporés dans les titres de participation à émettre ... 257
d. La modification importante dans la structure de l'actionnariat ... 261
e. La cotation en bourse des actions et le volume des transactions ... 264
f. Les restrictions au droit de vote ... 264
2. Les facteurs propres à concrétiser la présence ou l'absence d'un intérêt social ... 265
a. Les objectifs de la société dignes de protection ... 265
b. L'interprétation du but statutaire d'utilisation des futures actions en fonction d' éléments externes ... 270
c. La majorité à laquelle la décision a été prise ... 270
3. Le cas particulier des grandes sociétés publiques dont les actions sont cotées en bourse ... 272
II. LA JUSTIFICATION OBJECTIVE DE LA DÉCISION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION ... 276
III. L' ATF UBS C. B.K. VISION ... 278
CHAPITRE
5 LE CONTRÔLE DE LA JUSTIFICATION OBJECTIVE
I. STADE DE LA DÉCISION D'AUTORISATION ... 281A. Le contrôle par l'actionnaire ... 281
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
1. L'information de l'actionnaire avant l'assemblée
générale ... 281
2. L'information del 'actionnaire pendant l'assemblée générale ... 287
B. Le contrôle par le juge ... 289
1. L'action en constatation de la nullité de la décision de délégation de l'assemblée générale ... 290
2. L'action en annulation de la décision de délégation de l'assemblée générale ... : ... 291
a. Les éléments que le juge est à même de contrôler ... 292
b. L'intérêt juridique ... 294
c. Fardeau de la preuve ... 295
d. Délai ... 297
e. Les effets de l'annulation ... 297
f. Frais ... 297
g. Subsidiarité ... 298
II. STADE DE LA DÉCISION D'AUGMENTATION DU CAPITAL ... 298
A. Le rapport d'augmentation et son contrôle par l'organe de révision ... 299
1. Le contenu du rapport d'augmentation en cas de limitation ou de suppression du droit préférentiel de souscription ... 299
2. Le contrôle par l'organe de révision et ses effets ... 302
B. L'action en annulation ou en constatation de la nullité de la décision du conseil d'administration ... 306
1. L'action en annulation ... 306
2. L'action en constatation de la nullité de la décision du conseil d'administration ... 309
3. Les mesures provisionnelles et l'«Unterlassung Klage» ... 310
III. LE CONTRÔLE POSTÉRIEUR À L'INSCRIPTION AU REGISTRE DU COMMERCE ... 311
A. Le contrôle par l'actionnaire ... 313
1. La consultation des annexes auprès du registre du commerce ... 313
2. La demande de renseignements à l'assemblée générale ordinaire ... 315 14
TABLE DES MATIÈRES
B. Le contrôle par un tiers ... 317
1. La demande de renseignements au juge ... 317
2. L'action en responsabilité des articles 754 ss ... 319
a. Extension de la responsabilité du conseil ... 320
b. Le dommage ... 322
b.l. Nature du dommage ... 322
b.2. Calcul du montant du dommage ... 323
c. Frais ... 323
IV. L' ATF UBS C. B.K. VISION ... 324
CHAPITRE
6
RÉSUMÉ ET CONCLUSIONS ... 325BIBLIOGRAPHIE ... 331
LISTE DES ABRÉVIATIONS UTILISÉES
a. Abréviations allemandes ADHBG
AG BB BGBI BGH BGHZ BôrsG BôrsZulV DB EWiR GmbH GmbHR KGaA LG OLG NJW Urt. V.
WM WuB Wpg ZBB ZGR ZHR ZIP
Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v. 1861 Die Aktiengesellschaft
Der Betriebs-Berater Bundesgesetzblatt, Teil 1 Bundesgerichtshof
Entscheidungen des Bundesgerichtshof s in Zivilsachen Bôrsengesetz
Bôrsenzulassungsverordnung Der Betrieb
Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Gesellschaft mit beschriinker Haftung GmbHReport
Kommanditgesellschaft auf Aktien Landgericht
Oberlandesgericht
Neue Juristiche Wochenschrift Urteil von
Wertpapier-Mitteilungen
Entscheidungssammlung zum Wirtschafts-und Bankrecht
Die Wirtschaftsprüfung
Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Untemehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
b. Abréviations suisses AJP/PJA
ATF (RO) OR PRA RSDA/SZW RSJB/ZBJV SAS/SAG
SJZ/RSJ ZGB
18
Aktuelle Juristische Praxis (Pratique juridique actuelle).
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral Obligationemecht
Die Praxis des Bundesgerichts
Revue suisse du droit des affaires (Sweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht)
Revue de la société des juristes bernois (Zeitschrift des Bemischen Juristenvereins)
Société anonyme suisse (Schweizerische Aktien- gesellschaft)
Schweizerische Juristenzeitung (Revue suisse de juris- prudence)
Zivilgesetzbuch
INTRODUCTION
Ainsi que le montre le droit allemand, le sujet que nous avons choisi de traiter se situe dans un domaine qui se caractérise par une abon- dante jurisprudence et une évolution rapide du droit. La raison de cette tendance tient au fait que des intérêts fort divergents sont enjeu, soit celui des sociétés anonymes à pouvoir faire usage de la procédure autorisée d'augmentation du capital avec exclusion du droit préféren- tiel de souscription et celui des actionnaires au maintien de leur droit préférentiel de souscription. Une telle procédure permet en effet à celles-là de se financer aux meilleures conditions possibles. Quant au droit préférentiel de souscription, il garantit à ceux-ci, lors d'une aug- mentation de capital, de conserver inchangée, en valeur relative, leur participation au capital social. Et, une bonne réglementation doit te- nir compte de cette opposition, en élaborant un système équilibré. Un tel système implique une délégation de compétence de l'assemblée générale au conseil d'administration d'exclure le droit préférentiel de souscription. L'augmentation autorisée du capital nécessite en effet deux décisions, l'une étant la décision de l'assemblée générale auto- risant le conseil d'administration à augmenter le capital et la seconde la décision d'augmentation du capital par le conseil. Or, c'est seule- ment au moment de la seconde décision que le droit préférentiel de souscription peut être exclu en toute connaissance de cause, parce que c'est à ce moment-là que se présente une situation concrète, com- parable à celle qui existe, dans la procédure ordinaire, lors de la déci- sion d'augmentation du capital par l'assemblée générale. L'exclusion du droit préférentiel de souscription par le conseil d'administration occasionne cependant un affaiblissement de la position des actionnai- res. La décision du conseil ne peut en effet être remise en question que dans le cadre d'une action en responsabilité, susceptible de répa- rer l'atteinte patrimoniale que subit par hypothèse un actionnaire, mais non celle à son poids de vote qui découle nécessairement d'une ex- clusion du droit préférentiel de souscription. La décision de déléga- tion de l'assemblée générale doit donc être subordonnée à l'observa- tion de conditions matérielles qui peuvent faire l'objet d'un contrôle dans le cadre d'une action en annulation. La restriction ainsi décrite ne doit cependant pas être aménagée de telle manière qu'elle rende
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
inutilisable la procédure autorisée d'augmentation du capital avec exclusion du droit préférentiel de souscription.
Et, jusqu'en 1995, le droit allemand n'a pas réussi à instaurer un système équilibré. Certes, le § 203 al. 2 AktG, applicable au capital autorisé, prévoit une délégation de compétence de l'assemblée géné- rale au conseil d'administration d'exclure le droit préférentiel de sous- cription. Cependant, la délégation ainsi décrite a été restreinte par la jurisprudence d'une manière non adéquate. C'est ainsi que les condi- tions matérielles d'exclusion du droit préférentiel de souscription, fixées par le Bundesgerichtshof en 1978, à l'occasion d'une augmen- tation ordinaire de capital, ont été étendues au capital autorisé en 1982, plus précisément à la décision de délégation de l'assemblée générale, puis au capital conditionnel dès 1990. Et, afin de permettre, au stade de la décision de délégation, l'application de ces conditions matériel- les, le Bundesgerichtshof a exigé des sociétés qu'elles justifient de projets d'investissements concrets, sous une forme très détaillée. Les résultats ne se sont pas fait attendre: entre 1984 et 1992, pas moins de 21 jugements émanant soit du Tribunal fédéral, soit des tribunaux des Lander, ont vu le jour, donnant pour la plupart des cas raison aux actionnaires-demandeurs, titulaires d'une faible participation et ren- dant ainsi inutilisable la procédure d'augmentation autorisée et con- ditionnelle du capital. Cette évolution a néanmoins été quelque peu atténuée par une décision de 1992 du Bundesgerichtshof, dans une cause opposant la Deutsche Bank à un petit actionnaire et qui a opéré, pour un certain type de société et dans certaines circonstances, un changement de jurisprudence, en substituant à l'exigence des projets concrets, des critères davantage généralisables. Enfin, en août 1995, est entré en vigueur un régime légal spécial d'exclusion du droit pré- férentiel de souscription, applicable exclusivement aux sociétés dont les actions sont cotées en bourse et tenant compte des besoins de fi- nancement de ce type de société, régime qui coexiste désormais avec le régime général jurisprudentiel. Cependant, le nouveau système n'est pas exempt de défauts, ne serait-ce que parce qu'il maintient l'ancien régime avec un champ d'application étendu ou parce que deux régi- mes différents cohabitent posant par là même des problèmes de déli- mitation de champ d'application.
En droit suisse, le titre vingt-sixième du code des obligations ne contient pas de délégation de compétence de l'assemblée générale au conseil d'administration d'exclure le droit préférentiel de souscrip- 20
INTRODUCTION
tion. Et, postérieurement à l'entrée en vigueur de la législation préci- tée, un litige touchant de près notre sujet, soit celui opposant l'Union de Banques suisses à la société B.K. Vision, a fait l'objet de deux jugements fort différents l'un de l'autre, le premier émanant du Tri- bunal du commerce zurichois et mettant l'accent sur la protection des droits de l'actionnaire, le second du Tribunal fédéral et accordant la prééminence au financement des sociétés. Dans le cas qui lui a été soumis, le Tribunal fédéral a admis une délégation de compétence en se fondant sur le type de société qui était en cause, soit celui d'une grande société publique avec les caractéristiques qui en découlent habituellement, soit la large répartition des actions dans le public, la faculté pour un actionnaire d'acheter des actions en bourse et de main- tenir ainsi inchangée sa participation au capital social et enfin celle de la société d'émettre ses titres au prix du marché. A cette occasion, le Tribunal fédéral a indiqué que, pour être valable, la décision de délégation devait fixer les principaux buts ou motifs nécessitant l'ex- clusion ultérieure par le conseil du droit préférentiel de souscription.
Il a d'autre part précisé que la délégation de compétence devait être circonscrite et jugée, non pas d'une façon générale, mais selon les circonstances du cas concret, le degré de précision du cadre fixé par l'assemblée générale dépendant du type de société en cause et du montant du capital autorisé concerné par la délégation de compé- tence. Et, si dans le cadre du litige qu'il avait à trancher, le Tribunal fédéral a admis des motifs d'exclusion décrits d'une façon abstraite, il a néanmoins laissé entendre que, dans les petites et moyennes so- ciétés, des projets concrets d'investissement pourraient être exigés.
Bien des questions n'ont cependant pas été tranchées. Ainsi, par exem- ple, quand est-on en présence d'une large répartition des actions?
Selon quels critères distingue-t-on une petite d'une moyenne société?
Par quel moyen juger de l'importance, par rapport au capital de base, du capital autorisé visé par la délégation de compétence? Comment distinguer un projet concret d'un projet abstrait? Pour ne pas avoir dégagé de critères suffisamment précis et nombreux, applicables au- delà de la situation concrète qui lui était soumise et permettant ainsi de juger, dans plus d'une situation, de la validité d'une délégation de compétence, la jurisprudence du Tribunal fédéral nous paraît man- quer de portée et favoriser par là même l'insécurité juridique. Ainsi, à supposer qu'une petite société décide de faire usage du capital auto- risé avec délégation de compétence de l'assemblée générale au conseil
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
d'administration d'exclure le droit préférentiel de souscription, se- lon quels critères, hormis le montant même du capital autorisé tou- ché par la délégation et dont on ne sait d'ailleurs pas quand il doit être considéré comme important ou non, devrait-on juger du carac- tère suffisamment concret des projets soumis à l'assemblée générale?
La jurisprudence du Tribunal fédéral ne répond pas à cette question.
Dans ces conditions, à n'en pas douter, elle devrait être amenée à se développer.
Notre thèse, déposée en septembre i994 et soutenue en janvier 1995, a dû être remaniée d'une façon non négligeable afin de tenir compte des changements importants survenus en droit allemand. En ce qui concerne le droit suisse, en revanche, les modifications ont été peu abondantes. Car, contrairement à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui porte essentiellement sur le problème de l'admissibilité en droit suisse d'une délégation de compétence d'exclure le droit pré- férentiel de souscription, notre thèse a d'emblée mis l'accent sur les conséquences qui découlent d'une telle délégation, soit la significa- tion et le contenu possible des justes motifs de l'art. 652 bal. 2 CO, aussi bien au stade de la décision de délégation qu'à celui de l'exclu- sion du droit préférentiel de souscription. Et, en accordant une impor- tance toute particulière à la justification objective de la décision de délégation, elle démontre qu'à ce stade, les justes motifs ne signifient pas simplement la fixation par l'assemblée générale de buts ou de motifs d'exclusion du droit préférentiel de souscription décrits d'une façon plus ou moins concrète, mais bien davantage l'application des conditions matérielles développées par le Tribunal fédéral dans son ancienne jurisprudence (principes de l'intérêt de la société, de la né- cessité et de l'usage le moins dommageable possible de ses droits).
Elle met aussi en évidence le fait que la mise en oeuvre des condi- tions matérielles au stade de la décision de délégation nécessite la prise en considération d'un certain nombre de principes permettant leur application à une situation qui n'est pas totalement concrète; elle souligne enfin que les conditions matérielles d'exclusion du droit pré- férentiel de souscription ne doivent pas être appliquées eu égard à des projets plus ou moins concrets mais bien plutôt par rapport à un cer- tain nombre d'éléments importants issus de l'état de faits qui existe au moment de la décision de délégation de l'assemblée générale, et qui sont généralisables. Il convient encore de relever que notre thèse ne fait pas de distinction fondée sur différents types de sociétés mais 22
INTRODUCTION
prévoit néanmoins une justification objective simplifiée en faveur des sociétés dont les actions sont cotées en bourse, lorsqu'un certain nombre de facteurs se trouvent réunis, non pas d'une façon générale et abstraite, mais dans un cas concret; de plus, elle exige la mention dans les statuts des bases de calcul du futur prix d'émission, de la structure future de l'actionnariat et une description des buts ou motifs d'exclusion du droit préférentiel de souscription dont le degré de pré- cision est le même pour toutes les sociétés. Dans cette mesure, elle se distancie aussi bien de la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse que de celle du Bundesgerichtshof allemand.
Quant à la méthode que nous avons utilisée pour développer no- tre sujet, elle est la suivante. Dans une première partie, consacrée au droit allemand, nous nous sommes efforcés d'exposer, au travers de la loi, de la jurisprudence et de la doctrine, le fonctionnement du sys- tème de l'exclusion du droit préférentiel de souscription dans le cadre du capital autorisé et les problèmes qu'il pose. Dans ce but, nous avons examiné successivement les principales caractéristiques du capital autorisé (chapitre 1) et du droit préférentiel de souscription (chapitre 2). Puis, nous avons parlé du dysfonctionnement du système (chapitre 3). Notre chapitre 4, le plus important, a été consacré au thème essen- tiel de notre thèse, soit les conditions matérielles d'exclusion du droit préférentiel de souscription dans le cadre du capital autorisé. Enfin, dans un ultime chapitre (5), nous avons analysé les conséquences sur la validité d'une augmentation de capital, d'une décision de déléga- tion ou d'exclusion du droit préférentiel de souscription, viciée au stade de la décision d'autorisation de l'assemblée générale. La raison d'être de cette première partie est alors non seulement d'avoir servi de base à notre réflexion, dans le cadre du droit suisse, mais égale- ment de montrer quelles sont toutes les solutions envisageables, y compris celle que nous avons choisie.
Notre deuxième partie, consacrée au droit suisse, traite plus spé- cialement de problèmes spécifiques à notre droit, qui sont dus essen- tiellement au fait que le législateur suisse a introduit dans le titre vingt- sixième du code des obligations, et plus particulièrement à l'art. 652 bal. 2 CO, des concepts inconnus jusqu'alors dans le contexte d'une décision d'assemblée générale, qu'il n'en donne pas de définition et qu'il n'a absolument pas envisagé la faculté pour l'assemblée géné- rale de déléguer au conseil d'administration la compétence d'exclure le droit préférentiel de souscription; il en découle que l'art. 652 b
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
al. 2 CO ne fait aucune différence, en particulier en ce qui concerne les justes motifs ou conditions matérielles d'exclusion, entre l'aug- mentation ordinaire et l'augmentation autorisée du capital et qu'il incombe dès lors de combler cette lacune. La méthode appliquée dans notre deuxième partie est essentiellement différente de la précédente, dans la mesure où nous avons développé notre thèse, en nous ap- puyant principalement sur les méthodes traditionnelles d'interpréta- tion de la loi de même que sur la jurisprudence développée sous l'an- cien titre vingt-sixième du code suisse des obligations ainsi que notre partie allemande. En outre, afin de tenir compte de l'unique décision du Tribunal fédéral rendue sous le nouveau droit, nous avons ana- lysé, à la fin de chaque chapitre, l'arrêt UBS contre B.K. Vision, en soulignant, dans la mesure où cela était possible, les points sur les- quels le Tribunal fédéral a adopté une solution différente de celle que nous soutenons.
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PREMIÈRE PARTIE
DROIT ALLEMAND
CHAPITRE
1
LE SYSTÈME DU CAPITAL AUTORISÉ
Depuis 1937, le droit allemand met à la disposition des sociétés ano- nymes trois procédures d'augmentation du capital social. La première, dite «ordinaire», est réglementée aux §§ 182 à 192 de l'actuelle Aktiengesetz (AktG); la seconde, dite «conditionnelle», fait l'objet des §§ 192 à 201 AktG; tandis que la troisième, la procédure d'aug- mentation autorisée du capital, est prévue aux§§ 202 à 206 AktG. A ces dispositions, il convient d'ajouter les§§ 207 à 220 AktG, qui trai- tent de l'augmentation du capital au moyen des fonds propres, et le
§ 221 AktG qui réglemente la compétence de l'assemblée générale en matière d'émissions d'obligations convertibles et participantes.
L' AktG de 1937 a été modifiée une première fois en 1965. Dans le domaine des augmentations de capital, les modifications ont été de peu d'importance'. Elles portent essentiellement sur une amélioration de la réglementation des actions en faveur des travailleurs aux§§ 202 al. 4, 203 al. 4, 204 al. 3 et 205 al. 5 AktG et la vérification par un contrôleur des apports en nature(§ 205 al. 3 AktG). En revanche, la seconde modification, qui date d'août 19942, revêt une importance considérable pour notre sujet mais concerne plus spécifiquement l'ex- clusion du droit préférentiel de souscription3.
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Marcus LUTTER, Kolner Komm. AktG, rem. pré!. § 182, n. 22; § 192, n. 1; § 202, n. 7. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. 5. Herbert WIEDEMANN, Grosskomm. AktG, § 182, Anm. 2. Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG,
§ 202, Anm. 1; § 192, Anm. 4.
BGBI 1994, pp. 1961-1962.
Voir à ce sujet, Première partie, chapitre 4, II.
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
Ajoutons que l'augmentation autorisée du capital, prévue aux
§§ 202 à 206 AktG, ne contient que quelques dispositions spécifiques à cette procédure et, pour le reste, renvoie largement à la procédure ordinaire.
I. BUTS DU CAPITAL AUTORISÉ ET ASPECTS PRATIQUES
Selon la jurisprudence du Bundesgerichtsho:F et la doctrine5, le capi- tal autorisé a pour but de favoriser la liberté d'action des sociétés anonymes lors de la création de capital.
Le capital autorisé permet, en effet, au conseil de direction d'aug- menter le capital au moment le plus approprié, c'est-à-dire lorsque la situation boursière est la plus favorable, sans devoir convoquer une assemblée générale et dépendre ainsi du verdict de celle-ci. Dans le domaine des annexions, prises de participation, achats d'actifs et de passifs de sociétés, le capital autorisé permet au conseil de direction avant tout de prendre des décisions rapides, bien plus rapides que lors de la procédure ordinaire, et d'augmenter ainsi sa liberté de décision.
Rapidité de décision du conseil de direction et indépendance de celui-ci vis-à-vis de l'assemblée générale, lors de l'émission d'ac- tions, sont les buts assignés par la jurisprudence et la doctrine au ca- pital autorisé6• En ce sens, le capital autorisé est destiné à remplacer avantageusement les actions de réserve, qui ne sont pas prohibées par
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BGHZ 83, 322.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!.§ 202, n.1. Wolfgang SCHIL- LING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 1. GODIN-WILHELM!, Komm. AktG, § 202, Anm. 2. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. l. Uwe HÜFFER, Komm.
AktG, § 202, n. 2. KarlheinzQUACK, Die Schaffung genehmigten Kapitals, ZGR 1983, p. 259. Michael HOFFMANN-BECKING, Münchener Handbuch, p. 611. Gerd J. VAN VENROOY, Voraussetzungen und Verwendbarkeit, AG 1981, p. 205.
En ce qui concerne le droit suisse, voir Message du Conseil fédéral du 23 février 1983, tiré à part de la Chancellerie fédérale, n. 204.2, p. 54 et Louis DALLÈVES, Les augmentations autorisées et conditionnelles du capital in Le nouveau droit des sociétés anonymes, CEDIDAC 23, p. 289.
LE SYSTÈME DU CAPITAL AUTORISÉ
le législateur allemand, mais qui font l'objet de sévères restrictions sur le plan juridique(§ 56 al. 3 AktG).
Qu'en est-il en réalité? Les sociétés anonymes allemandes tirent- elles profit des avantages certains mentionnés au paragraphe précé- dent? Font-elles un large usage du capital autorisé? Des indications statistiques n'existent que pour les sociétés cotées en bourse. Ce qui fait dire à certains auteurs que ce sont avant tout les grosses sociétés qui font usage du capital autorisé7.
Or, si le nombre de sociétés anonymes qui font usage du capital autorisé est relativement grand (286 sociétés anonymes cotées en bourse en 1991)8, l'addition de leur capital autorisé (12 mia de DM) n'est pas très important par rapport au capital social de toutes les so- ciétés anonymes de droit allemand (154 mia de DM en 1991) ou par rapport à celui des sociétés cotées en bourse (85 mia de DM)9, mon- trant par là l'importance relative de l'augmentation autorisée de ca- pital en tant que moyen de financement des sociétés. Toutefois, il faut souligner qu'en Allemagne, la procédure autorisée a presque com- plètement remplacé la procédure ordinaire, cette dernière n'étant plus utilisée qu'en cas d'assainissement10 et que, dans le cadre du capital autorisé, l'exclusion du droit préférentiel de souscription par le conseil de direction est répandue 11• Il apparaît aussi qu'il n'est pas rare qu'en Allemagne le capital autorisé soit utilisé en lieu et place du capital conditionnel, notamment lors de fusions (économiques) avec d'autres sociétés, le capital autorisé présentant dans cette hypothèse un
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Heribert HIRTE, Bezugsrechtsausschluss und Konzembildung, p. 103.
Au 31.12.1991, 564 sociétés anonymes allemandes avaient leurs actions cotées en bourse et représentaient ainsi le 57% du total du capital social des 2806 socié- tés anonymes recensées à la même époque; voir à ce sujet, Stba Statistisches Jahrbuch pp. 140 à 147 et COMMERZBANK, Rund um die Bôrse, 1991, pp. 74 à 140.
Voir note précédente.
Voir à ce sujet, Friedrich KüBLER, Sind zwingende Bezugsrechte, ZBB 1993, p. 2. Theodor HEINSIUS, Bezugsrechtsauschluss, p. 115; Klaus-Peter MARTENS, Der Auschluss des Bezugsrechts, ZIP 1992, p. 1677; en ce qui concerne le droit suisse, voir les pronostics de Louis DALLÈVES, Les augmentations autorisées et conditionnelles du capital in Le nouveau droit des sociétés anonymes, CEDIDAC 23, p. 295.
Heribert HlRTE, Bezugsrechtsauschluss und Konzernbildung, pp. 103-104.
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
avantage certain par rapport au capital conditionnel: il n'exige pas la mention exacte de l'entreprise avec laquelle une fusion est en vue 12.
Enfin le capital autorisé présente de sérieux inconvénients prati- ques par rapport aux actions de réserve13• Dans le cas du capital auto- risé, les actions ne sont en effet pas encore émises. Elles doivent en- core être souscrites, puis libérées et, à cette occasion, une procédure particulière doit être observée, incluant notamment une décision d' aug- mentation du capital et la fixation des conditions d'émission par le conseil de direction, l'approbation du conseil de surveillance et, en- fin, la réquisition d'inscription et l'inscription de l'augmentation du capital social au registre du commerce14.
A ce propos, environ 12 jours, au minimum, seront nécessaires entre la décision prise par le conseil de direction d'augmenter le capi- tal sur la base d'une clause statutaire d'autorisation et l'inscription de l'augmentation du capital au registre du commerce, dans la mesure où la société utilise les services d'un intermédiaire (une banque ou un consortium de banques). Si la société veut introduire à la cotation en bourse les nouvelles actions, 22 jours supplémentaires sont nécessai- res. Enfin, si la société offre les futures actions directement à ses ac- tionnaires (sans passer par un intermédiaire), encore 16 jours sont nécessaires (ce qui fait au total 51 jours jusqu'au moment où la so- ciété peut disposer de la contrepartie du prix d'émission)15. Deux fac- teurs essentiels contribuent à ce délai de 50 jours. Tout d'abord, il y a le délai de souscription de deux semaines du § 186 al. 1 AktG; en- suite, selon le § 43 de l'ordonnance concernant l'admissibilité des papiers-valeurs à la cotation officielle dans une bourse des papiers- valeurs16, la société a le devoir de publier, au moins trois jours ouvra-
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Michael HOFFMANN-BECKING, Münchener Handbuch, p. 611. Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 202, n. 6. Il faut préciser à ce sujet qu'en droit allemand, la clause statutaire d'autorisation est valable 5 ans dès l'inscription au registre du commerce(§ 202 al. 1 AktG) ce qui rend évidemment l'utilisation du capital autorisé en lieu et place du capital conditionnel, plus attractive qu'en droit suisse.
cf Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. prél. § 202, n. 1 et Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. 2.
Pour plus de détails à ce sujet, voir Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem.
pré!. § 202, n. 9.
Theodor HEINSIUS, Bezugsrechtsausschluss, pp. 124-125. Jens EKKENGA, Kapitalmarktrechtliche Aspekte, AG 1994, pp. 59-60.
BôrsZulV. du 15 avril 1987.
LE SYSTÈME DU CAPITAL AUTORISÉ
bles avant le début du délai pour l'exercice des droits de souscrip- tion, un prospectus. Et la publication du prospectus nécessite de son côté l'observation d'une procédure d'admission régie par la loi sur les bourses17.
Si, en revanche, le droit préférentiel de souscription est exclu et que l'on fasse appel à un consortium bancaire, qui souscrit toutes les actions, l'augmentation de capital peut être réalisée en 11 jours.
Il en découle que les émissions d'actions en Allemagne se font presque toujours par l'intermédiaire d'une banque ou d'un consor- tium bancaire qui va souscrire une partie ou la totalité des actions issues du capital autorisé pour les remettre ensuite, sur la base d'une convention conclue avec la société, soit aux actionnaires (droit préfé- rentiel de souscription indirect: § 186 al. 5 AktG), soit à des tiers ( com- binaison du capital autorisé et des actions de réserve)18•
L'émission d'actions de réserve sur la base d'une clause statu- taire d'autorisation paraît être la procédure choisie tout spécialement lorsque les sociétés anonymes souhaitent vendre en bourse les nou- velles actions émises19• On le comprend d'ailleurs d'autant plus faci- lement que l'on ne voit pas comment procéder autrement. Et comme de toute façon l'utilisation d'un tiers est nécessaire dans ce cas parti- culier, autant en faire usage tout de suite. Mais, cela pose un délicat problème d'exclusion du droit préférentiel de souscription.
La Deutsche Bundesbank confirme cette tendance en indiquant que les banques allemandes interviennent plus fréquemment que par le passé lorsque les sociétés anonymes procèdent à une augmentation de capital par émission d'actions nouvelles. Malheureusement, elle ne donne aucun chiffre qui pourrait illustrer cette tendance20.
Enfin, on peut noter encore que, jusqu'en août 1994, la tendance en Allemagne était de prévoir deux catégories différentes de capital autorisé, l'une avec et l'autre sans droit préférentiel de souscription des actionnaires, les sociétés anonymes cherchant à assurer par là leur
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Art. 36 et ss. BôrsG. du 27 mai 1908.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!. § 202, n. l et 6. GODIN- WJLHELMI, Komm. AktG, § 202, Anm. 2. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG,
§ 202, n. 3; Michael HOFFMANN-BECKING, Münchener Handbuch, p. 612.
Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 1.
DEUTSCHE BUNDESBANK, Le rôle du marché des actions dans Je financement des entreprises, 43e année, No 10, octobre 1991, pp. 34 et ss.
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
financement, malgré les actions en annulation toujours plus nombreu- ses émanant d'actionnaires mécontents d'être privés de leur droit pré- férentiel de souscription21, actions favorisées par la jurisprudence très sévère du Bundesgerichtshof en matière d'exclusion du droit préfé- rentiel de souscription dans le cadre du capital autorisé. Alors que le capital autorisé I était réservé aux anciens actionnaires ou à des cas marginaux d'exclusion du droit préférentiel de souscription tels que les rompus ou les actions non souscrites volontairement, le capital autorisé II était orienté vers l'autorisation du Vorstand d'exclure le droit préférentiel de souscription qui en était le point essentiel(§ 203 al. 2 en relation avec le§ 186 al. 4 AktG). La décision d'assemblée générale relative au capital autorisé II était prise séparément par rap- port au capital autorisé I. Elle faisait d'ailleurs l'objet d'un point sé- paré de l'ordre du jour. Les motifs d'utilisation d'un tel capital auto- risé II, par un certain nombre de grandes sociétés allemandes, tels qu'indiqués dans lès rapports soumis à l'assemblée générale étaient:
l'émission d'actions en faveur des salariés, l'admission des actions à la cotation dans des bourses étrangères, l'acquisition de participations contre remise d'actions, le placement d'actions sur le marché natio- nal et international avec orientation des cours vers ceux de la bourse et enfin l'exclusion du droit préférentiel de souscription croisé par des sociétés qui connaissaient plusieurs catégories d'actions et qui souhaitaient maintenir la même structure de leur actionnariat22. Il n'est pas certain que cette pratique se poursuive, étant donné l'entrée en vigueur, le 10 août 1994, d'un régime spécial d'exclusion du droit préférentiel de souscription23.
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Theodor HEINSIUS, Bezugsrechtsauschluss, p. 119.
Theodor HEINSIUS, Bezugsrechtsauschluss, pp. 115-116.
Voir à ce sujet, Première partie, chapitre 4, II.
LE SYSTÈME DU CAPITAL AUTORISÈ
II. CARACTÉRISTIQUES DU CAPITAL AUTORISÉ ET DESCRIPTION DES PRINCIPALES PHASES
DE LA PROCÉDURE
Le capital autorisé se distingue tout d'abord du capital ordinaire par le fait qu'il consiste en un montant à concurrence duquel le capital social émis peut être augmenté, montant auquel ne correspond encore aucune action émise24.
Le capital autorisé, c'est ensuite une procédure particulière d'aug- mentation du capital social régie par des dispositions particulières (les
§§ 202 à 206 de l' AktG) qui se distingue de la procédure ordinaire d'augmentation sur un certain nombre de points seulement25; il en résulte que, contrairement à ce que prétendent certains auteurs, le ca- pital autorisé n'est pas un nouveau moyen de financement.
Hormis le cas où les statuts primitifs contiennent une clause de capital autorisé (§ 202 al. 1 AktG), toute augmentation du capital en droit allemand nécessite en premier lieu une décision d'assemblée générale26 (§ 202 al. 2 AktG). Mais alors que lors del 'augmentation ordinaire, l'assemblée générale exprime sa volonté d'augmenter le capital social d'un certain montant déterminé, dans l'augmentation autorisée du capital, l'assemblée générale ou les statuts primitifs auto- risent le conseil de direction à augmenter le capital social, dans les limites de l'autorisation accordée27.
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Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 202, n. 2. BAUMBACH-HUECK, Komm.
AktG, § 202, n. 3. GODIN-WILHELM!, Komm. AktG, § 202, Anm. 2. Uwe HüFFER, komm. AktG, § 202, n. 1. Erhard BUNGEROTH, komm. AktG, § 202, n. 1.
Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 1. BAUMBACH-HUECK, Komm. AktG, § 202, rem. pré!.§§ 202-206. Uwe HüFFER, Komm. AktG, § 202, n. 3.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!. § 202, n. 2. Wolfgang SCHIL- LING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 1. Uwe HÜFFER, Komm. AktG, § 202, n. 8. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. 8.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!. § 202, n. 2 à 4 et § 202, n. 2.
BAUMBACH-HUECK, Komm. AktG, § 202, n. 2-3. Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 2. GODIN-WILHELM!, Komm. AktG, § 202, Anm.2.
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
Le capital autorisé se caractérise donc par une autorisation28 (§ 202 al. 1 AktG) conférée par l'assemblée générale au conseil de direction d'augmenter le capital, à la différence de l'augmentation ordinaire où l'assemblée générale mandate ou donne l'ordre au con- seil de direction d'exécuter(§ 184 à 188 AktG) l'augmentation déci- dée par l'assemblée générale, qui est seule compétente pour prendre une telle décision29. Le capital autorisé implique donc une déléga- tion de compétence30 de l'assemblée générale au conseil de direc- tion. Cette délégation de compétence a pour effet que deux décisions sont nécessaires pour l'augmentation du capital social: la première, la décision d'autorisation de l'assemblée générale sans laquelle, la seconde, la décision d'augmentation du capital du conseil de direc- tion n'est pas valable31 . Et alors que la décision d'autorisation n'existe pas dans la procédure ordinaire d'augmentation du capital, la déci- sion d'augmentation, dans la procédure autorisée, devient un acte de gestion du conseil de direction qui ne déploie que des effets inter- nes32.
Suite à cette délégation de compétence, contenue dans certaines limites, le conseil de direction pourra décider valablement s'il veut ou non augmenter le capital social, quand il veut l'augmenter et dans quelle proportion33 . Dans la mesure où l'assemblée générale ne se 28
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Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. 1. Uwe HÜFFER, Komm. AktG,
§ 202, n. 2. Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!. § 202, n. 2 à 4 et
§ 202, n. 2.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 182, n. 3; rem. pré!. § 202, n. 2 et§ 202, n. 10. ErhardBUNGEROTH, Komm. AktG, § 182, n. 18 et§ 202, n.1; UweHÜFFER, Komm. AktG, § 202, n. 6.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!. § 202, n. 1. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. 1; BAUMBACH-HUECK, Komm. AktG, § 202, n. 2-3;
Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 2.; GODIN-WILHELM!, Komm. AktG, § 202, Anm. 2.
Tout ce qui vient d'être dit à propos du droit allemand est également valable en ce qui concerne le droit suisse. Voir à ce propos, Message du Conseil fédéral, op. cit., pp. 54 à 57; Christian NOTTER, Das Kapitalerhôhungsverfahren, pp. 138- 139; Gaudenz ZINDEL/Peter ISLER, Komm., art. 651 CO, n. 2.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 202, n. 10 et § 204, n. 17. Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 1. GODIN-WILHELM!, Komm. AktG,
§ 204, Anm. 5. Uwe HüFFER, Komm. AktG, § 202, n. 4 et 20. Voir à ce sujet, Première partie, chapitre 1, Il. B; droit suisse, cf Gaudenz ZINDELIPeter ISLER, Komm., art. 651 CO, n. 18.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!. § 202, n. 2. BAUMBACH-HUECK, Komm. AktG, rem. pré!. §§ 202-206. Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG,
LE SYSTÈME DU CAPITAL AUTORISÈ
prononce pas, le conseil de direction peut également fixer la nature et l'espèce des actions et, si l'assemblée générale y consent, retirer ou non aux actionnaires leur droit préférentiel de souscription(§§ 203 al. 2 et 204 al. 1 AktG)34.
Ainsi qu'on le voit, la position du conseil de direction est ainsi considérablement renforcée au détriment de celle de l'assemblée gé- nérale; mais, à cet accroissement des compétences du conseil de di- rection correspond une augmentation de la responsabilité de ses mem- bres vis-à-vis de la société(§§ 93 al. 2 et 116 AktG)35 . Car, dans toutes ses décisions et l'exécution de celles-ci, au nombre desquelles figure la décision d'augmentation du capital, le conseil de direction devra non seulement respecter la loi, les statuts et les principes géné- raux, tels que par exemple l'interdiction de rechercher pour soi ou pour des tiers des avantages particuliers(§ 243 AktG, applicable par analogie) ou de traiter inégalement les actionnaires (§ 53a AktG), mais encore se conformer aux instructions de l'assemblée générale, contenues dans la clause d'autorisation36.
A la diminution des compétences de l'assemblée générale, cor- respond une diminution des possibilités pour un actionnaire de faire annuler une augmentation du capital, étant donné qu'il n'y a pas en droit allemand, comme en droit suisse37, d'action en annulation des décisions du conseil de direction38•
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§ 202, Anm. 1. GODIN-WILHELM!, Komm. AktG, § 202, Anm. 2. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. 1.
Uwe HûFFER, Komm. AktG, § 203 n. 1 et 7 et ss; § 204, n. 2. Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 204, n. 7. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 203, n. 3 et 15 et ss. Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 204, Anm. l.; en ce qui concerne le droit suisse, voir art. 651 al. 2 et 3 CO et Gaudenz ZINDEL/Peter
!SLER, Komm., art. 651 CO, n. 18. Christian NOTTER, Das Kapitalerhôhungs- verfahren, pp. 150 et ss.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!. § 202, n. 2. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. l. BAUMBACH-HUECK, Komm. AktG, rem. pré!.§ 202- 206. Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 1. En ce qui con- cerne le droit suisse, voir Deuxième partie, chapitre 5, III.B.2.
BAUMBACH-HUECK, Komm. AktG, § 204, n.2. Marcus LUTTER, Kôlner Komm.
AktG, § 204, n. 2 à 5 et n. 10. GODIN-WILHELM!, Komm. AktG, § 204, Anm. 3 et 4. Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 204, Anm. 2.; en ce qui concerne le droit suisse, voir Deuxième partie, chapitre 5, III. B.2.a.
Voir à ce sujet Deuxième partie, chapitre 5, II. B. l.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 204, n. 23.
L'EXCLUSION DU DROIT PRÉFÉRENTIEL DE SOUSCRIPTION
Pour le surplus, c'est-à-dire, en ce qui concerne l'exécution de la décision d'augmentation prise par le conseil de direction, le capital autorisé ne présente pas de particularités par rapport à la procédure ordinaire d'augmentation du capital social et est régi par les mêmes dispositions légales39.
D'une façon plus précise, les différentes étapes de la procédure dite de l'augmentation autorisée du capital sont les suivantes:
A. La clause statutaire d'autorisation(§ 202 AktG)
L'autorisation peut être contenue dans les statuts primitifs(§ 202 al. 1 AktG) ou dans les statuts modifiés(§ 202 al. 2 AktG)40. Comme seule l'assemblée générale est compétente pour modifier les statuts ( § 1 79 al. 1 AktG), ce même organe est compétent pour octroyer l'autorisa- tion41.
L'introduction d'une clause d'autorisation dans les statuts en cours de vie sociale est subordonnée à l'observation d'un certain nombre de conditions formelles. C'est ainsi que la décision doit être prise à la majorité des voix réunissant les 3/4 du capital représenté à l 'assem- blée générale (§ 202 al. 2 AktG)42. Les statuts peuvent prévoir des conditions plus sévères mais pas moins sévères (§ 202 al. 2 AktG).
C'est ainsi qu'ils peuvent prévoir l'unanimité, par exemple43.
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Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, rem. pré!. § 202, n. 4. Uwe HûFFER, Komm. AktG, § 202, n. 3. GODIN-WILHELM!, Komm. AktG, § 202, Anm. 2. Cela est aussi valable en ce qui concerne le droit suisse.
Droit suisse: la loi ne prévoit pas que l'autorisation puisse être contenue dans les statuts primitifs. Sur ce sujet, voir Louis DALLÈVES, Les augmentations autori- sées et conditionnelles du capital in Le nouveau droit des sociétés anonymes, CEDIDAC 23, pp. 290-291 et GaudenzZINDELIPeterlSLER, Komm., art. 651 CO, n.10.
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 202, n. 4 et 5. Erhard BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. 8; Uwe HüFFER, Komm. AktG, § 202, n. 8. BAUMBACH- HUECK, Komm. AktG, § 202, n. 2. Wolfgang SCHILLING, Komm. AktG, § 202, Anm. 2.; GODIN-WILHELM!, Komm. AktG, § 202, Anm. 2.
En droit suisse, il s'agit de la majorité des 2/3 des voix attribuées aux actions représentées et la majorité absolue des valeurs nominales représentées (art. 704 al. 1 CO).
Wolfgang SCHILLING, Grosskomm. AktG, § 202, Anm. 5. Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 202, n. 5. Uwe HüFFER, Komm. AktG, § 202, n. 9. Erhard
LE SYSTÈME DU CAPITAL AUTORISÉ
S'il existe déjà plusieurs catégories d'actions44, les actionnaires de chaque catégorie doivent approuver la décision d'autorisation par une décision spéciale ( § 202 al. 2 AktG qui renvoie aux § § 182 al. 2 et 138 AktG) à laquelle les majorités prévues aux§§ 202 al. 2 et 133 AktG sont également applicables. La règle d'une décision spéciale n'est cependant pas applicable dans le cas d'actions privilégiées sans droit de vote, à moins qu'il soit envisagé l'émission de nouvelles ca- tégories d'actions privilégiées sans droit de vote qui priment ou éga- lent les anciennes45 (§ 141 al. 2 et 3 AktG, applicable à la décision d'autorisation) quant aux droits contenus, auquel cas une décision spéciale prise par une assemblée spéciale des actionnaires atteints est nécessaire46 .
Si une exclusion du droit préférentiel de souscription par l'as- semblée générale ou par le conseil de direction est prévue, une majo- rité des 3/4 du capital social représenté lors de la prise de décision est nécessaire ( § 203 al. 1, 2ème phrase en liaison avec le § 186 al. 3
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BUNGEROTH, Komm. AktG, § 202, n. 9.BAUMBACH-HUECK, Komm. AktG, § 202, n. 2.
A ce sujet, il convient de préciser que le § 11 AktG prévoit que les actions peu- vent contenir des droits différents, notamment quant au dividende et à la part de liquidation et que les actions qui contiennent les mêmes droits forment une caté- gorie. Dans la mesure où une action contient des droits supplémentaires par rap- port aux actions ordinaires, elle est appelée «action privilégiée». En outre, il existe en droit allemand, des actions privilégiées sans droit de vote(§§ 139 à 141 AktG) mais non des actions à droit de vote plural, mis à part le cas spécial prévu au§ 12 AktG. Il n'y a pas non plus d'actions à droit de vote priviligié, le droit de vote étant proportionnel à la valeur nominale des actions (Uwe HÜFFER, Komm.
AktG, § 134, n. 2.) ou au montant libéré(§ 134 al. 2 AktG), si les actions ne sont pas entièrement libérées. La possibilité d'aménager un droit de vote égal pour des actions de valeur nominale différente n'existe pas non plus.
Les statuts peuvent limiter le nombre de voix que peut détenir un actionnaire (§ 134 al. 1, phrase 2 AktG), de même lier le transfert des actions nominatives à l'agrément du conseil de direction(§ 68 al. 2 AktG). Dans ces cas, l'on n'est pas en présence de catégories d'actions particulières (Hans WûRDINGER, Aktienrecht, p. 58 et pp. 71 à 82).
Marcus LUTTER, Kôlner Komm. AktG, § 202, n. 6. Uwe HûFFER, Komm. AktG,
§ 182, n. 19. ErhardBUNGEROTH, Komm. AktG, § 182, n. 37. BAUMBACH-HUECK, Komm. AktG, § 202, n. 2-3. Wolfgang SCHILLING, Grosskomm., § 202, Anm. 6.
GODIN-WILHELM!, Komm., § 202, Anm. 8.
En droit suisse, la règle d'une décision prise au sein d'une assemblée spéciale, n'est prévue qu'à l'art. 656 f al. 4 CO. Au surplus, l'émission d'actions à droit de vote privilégié nécessite une majorité spéciale (art. 704 al. 1 ch. 2 CO).
