DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL
Ce n’est pas un droit homogène car c’est le résultat d’un emprunt a diverses disciplines ; c’est aussi une discipline récente (enseignée depuis une 20° d’années) c’est n’est pas véritablement une branche du droit (ensemble de règles et de normes qui obéissent à des régimes particuliers autonomes) ce n’est pas encore le cas du DCI.
§1 Le domaine du DCI
Dans une relation de droit commercial se pose la question du droit applicable car il y a un élément d’extranéité. Pour régler un problème de DCI il y a deux solutions possibles :
- Règle de conflit de loi
- Disposer d’une règle matérielle directement applicable à la relation internationale
Il y a la question du tribunal compétent lorsqu’un litige se produit dans une relation de CI (tribunal français ou étranger) bien souvent cette question est décisive car de la réponse va découler différentes solutions.
Par ex le problème de la loi applicable va se poser à l’ occasion de l’interrogation sur le tribunal compétent.
La question de l’arbitrage est aussi essentielle car c’est un mode de règlement des différents très rependu dans le DCI.
Tout cela suppose de déterminer le caractère international de la relation juridique.
§2 Les sources du DCI
Il y a les sources historiques et il y a les sources proprement juridiques.
Il y a 3 séries de sources : A. Les sources nationales
Lorsqu’il s’agit de régler un problème du DCI il y a plusieurs méthodes possibles :
o 1er méthode : Chaque pays concerné applique son droit interne aux relations internationales :
Quel est le pays dont le droit interne va être applicable d’où l’a nécessité pour chaque pays d’élaborer un système de règle de conflit de loi : c’est un ensemble de norme qui en fonction de différents critères de rattachement va permettre de déterminer la loi applicable. (Volonté des parties, nationalités des parties) souvent c’est le juge qui met en place cette règle de conflit de loi cela suppose donc de s’interroger sur le juge compétent (conflit de juridiction). Cette question se pose en amont du litige au fond.
Ex : si le tribunal compétent est le tribunal du lieu d’exécution de l’obligation, il va falloir déterminer ce lieu d’exécution de l’obligation, parfois il va falloir se référer à la loi applicable
o 2° méthode : chaque pays détermine des règles matérielles applicables aux seuls rapports internationaux : ces règles vont être distinctes des règles internes qui seront écartées car considérées comme inadaptées.
En droit français ces règles sont peu nombreuses, la jurisprudence en a déterminé certaines. Ces règles s’appliquent indépendamment de la loi applicable au contrat. Pour cela il faut que la relation comporte un élément d’extranéité. Ces régles sont d’origines jurisprudentielles, elles sont ponctuelles et se limitent souvent à valider certaines clauses usuelles qui se rencontrent dans les contrats internationaux, ces clauses seraient prohibées par certaines lois étatiques.
Ex : faire obstacle à l’ordre public de la loi normalement applicable pour valider des clauses qui sont nécessaires pour les CI.
Ex : en droit français la clause « or » est interdite (index de variation en fonction de l’or) en droit du CI on admet la validité de la clause « or » pourtant prohibée en droit interne
Ex : l’autonomie de la clause compromissoire (soumettre le litige éventuel à un arbitre) la question se pose de savoir si lorsque le contrat est nul cela va entrainer la nullité de la clause ou inversement ? La jurisprudence française dans différents arrêts a proclamé l’autonomie de la clause compromissoire en matière de litige international : la clause demeure valable même si le contrat est nul.
On a admis la validité d’une telle clause même lorsqu’une partie était une Collectivité publique alors qu’en droit interne ce n’est pas possible. Lorsque le contrat est conforme au besoin du CI la CT peut stipuler une clause compromissoire. C’est une règle applicable uniquement au CI.
Vont s’ajouter des règles matérielles directement applicables forgées par le législateur art 1492 et s NCPC qui règlementent le fonctionnement de l’arbitrage international. Si l’arbitrage s’effectue sur le territoire français ce texte est applicable.
Ces règles s’appliquent directement au litige alors même que la loi applicable serait différente.
B. Les sources internationales ou interétatiques
Les opérateurs du CI on besoin de sécurité juridique, ils ont fait pression sur les états pour qu’ils se mettent d’accord sur des textes internationaux permettant de faciliter les opérations du CI.
Il faut distinguer deux catégories de conventions internationales :
o Les conventions qui ont pour objet d’unifier le système de conflit de loi
L’une des 1ere œuvre des législateurs «internationaux» a été d’unifier les règles de conflits de loi ; cette démarche se rencontre aussi dans d’autre domaines (conférence de la Haye). Cela va permettre d’appliquer une seule règle de conflit de loi quelque soit le juge saisit. Cela permet de dépasser le caractère national des règles de conflit de loi.
o Convention qui unifie les règles matérielles
Ex : convention de Vienne 1980 sur la vente internationale de marchandises : ainsi dans tous les états qui ont ratifiés cette convention et ou un litige se produit, on applique le même droit matériel. Il y aura la même solution au fond.
Il faut distinguer entre les conventions bilatérales et multilatérales o Les conventions bilatérales :
Conventions conclues par la France avec d’autres états qui permettent de faciliter les relations juridiques, cela peut concerner le DCI mais aussi d’autres matières. Ces conventions se sont vu reconnaitre la primauté sur le droit interne Ccass jacques Vabres 1975 ; CE Nicolo 1989.
o Les conventions multilatérales :
Concernant l’unification des règles matérielles, il y a une instrumentalisation juridique assez développée notamment dans le domaine du transport. Ces conventions s’intègrent dans un cadre juridique qui a été forgé en 1994 a travers les accords de Marrakech (série d’accords qui portent sur des domaines très variés ; circulation des marchandises, sur les services, droit de propriété intellectuelle, agriculture) ; Ces accords ne sont pas d’application directe en droit interne.
Il faut distinguer selon que les conventions internationales sont à effet direct ou non o les conventions internationales à effet direct
Ce sont des conventions dont les dispositions peuvent être mobilisées par tout justiciables devant un tribunal interne.
Ex : dans la mesure où le litige a un effet sur le commerce entre état membre, tout justiciable peut utiliser les règles de l‘UE devant un tribunal français. Ainsi le droit communautaire a un effet direct.
o Les conventions à effet indirect
Les accords de l’OMC par contre ont un effet indirect, un justiciable privé ne peut pas mobiliser les dispositions devant une juridiction interne.
Lorsqu’il y a violation d’une disposition d’un accord de l’OMC le problème doit se résoudre entre état dans le cadre des procédures de règlement des différents prévu par l’OMC.
Ex : une entreprise française ne peut pas saisir directement un tribunal pour se plaindre d’une violation du GATT, elle ne peut que saisir l’organe de règlement des différents.
Les accords de Marrakech (convention multinationale à effet indirect) comportent certains principes - Principe de non discrimination :
La clause de la nation la plus favorisée : lorsqu’un pays accorde à un autre des privilèges en matière commerciale, douanière, fiscale, tous les autres états membres de l’OMC doivent pouvoir immédiatement bénéficier de ces avantages.
La clause dite du traitement national : elle complète la clause de la nation la plus favorisée car elle garantie aux produits importés des conditions de concurrence équivalentes qu’aux produits nationaux.
Principe de transparence : chaque état membre de l’OMC doit faire connaitre toutes les informations concernant d’éventuelles mesures protectionnistes. Ainsi l’ensemble des partenaires commerciaux sont informés de cette disposition et sont sur un pied d’égalité.
Cela n’exclue pas les accords préférentiels à vocation régionale qui doivent être conçus comme provisoire, comme une étape intermédiaire car ces accords vont à l’encontre du principe de non discrimination.
- Principe de libre accès au marché : engagement de mettre en œuvre des mécanismes qui tendent a éliminer les entraves aux échanges internationaux.
La philosophie des accords de l’OMC est libérale : on fait le parie que la libéralisation des échanges va faciliter le développement économique. (Cela ne fonctionne pas toujours)
- Principe de défense commercial : la possibilité pour tous états de prendre des mesures temporaires permettant une adaptation progressive aux principes de l’OMC.
C. Les sources issues de la pratique du CI
Ce sont les sources non étatiques la « lex Mercatoria » un auteur a constaté l’émergence d’un corps de règle forgé par la pratique mais aussi par la doctrine en constatant un corps de règle issus de la pratique du CI. Cet ensemble de règle répond à des critiques adressés à la méthode classique de conflit de loi.
La méthode conflictualiste (méthode classique) est une méthode qui permet la détermination de la loi applicable mais elle n’est pas sûre car elle va dépendre pour l’essentiel du juge ou de l’arbitre qui
de dispositions matérielles internes conçut pour les litiges interne ce qui n’est pas forcement adapté aux spécificités des contrats de CI. Ainsi cette méthode des conflits de loi n’est pas toujours satisfaisante.
Les conventions internationales constituent une solution seulement les conventions sont lourdes à mettre en œuvre et ne résolvent pas toutes les difficultés.
Finalement la lex mercatoria constitue une 3° solution susceptible d’apporter une certaine sécurité juridique aux opérateurs du CI.
C’est à la foi un droit issu de la pratique, mais aussi un droit prétorien a) Les auteurs de la lex mercatoria
1. Un droit issu de la pratique
Les praticiens (opérateurs du CI) on forgé au fil des années différents corps de règles ; sont apparus des codifications d’origine privée qui ont écrit les usages existants.
Ex : l’association internationale des banques qui a généré l’uniformisation de certaines pratiques bancaires,
Ex2 : La ch de commerce international qui a codifié certaines pratiques : les Incoterms ; Ex3 : les transporteurs maritimes qui ont forgés des règles d’usages ;
Ex4 : dans le domaine contractuel il y a la multiplication des conditions générales de ventes ou d’achat, l’élaboration de contrats types ex : la FIDIC fédération internationale des ingénieurs conseils ; les sociétés multinationales qui en leur seins cherchent à uniformiser et codifier leurs pratiques.
Cette codification des usages a été confortée par les états eux-mêmes qui ne s’y sont pas opposés et les organisations internationales qui ont rédigés et codifiés à travers des conventions-types (convention économique pour l’Europe).
Ex : On peut évoquer aussi la CNUDCI commission des NU pour le droit du CI qui elle-même a pour fonction de rédiger les textes à valeur facultative proposés à l’usage des opérateurs du CI par ex le règlement d’arbitrage et de conciliation élaboré par la CNUDCI qui est de plus en plus utilisé dans les contrats internationaux.
Il y a aussi l’organisme UNIDROIT qui est une survivance de la société des nations (SDN) a publié des principes relatifs aux contrats du CI qui sont offerts à l’usage des opérateurs du CI.
Quels que soient les auteurs de ces textes cet ensemble normatif ne va exister que dans la mesure de son utilisation. Il faut que les cocontractants s’y référent. Cette ensemble normatif ne devient lex mercatoria que si les opérateurs s’y référent en permanence. Ces normes deviennent obligatoires soit par leur insertion dans le contrat (contractualisation directe) ou alors grâce à la théorie des usages (contractualisation indirecte) dans ce second cas les parties sont présumées s’être référées a un usage de pratique constante.
Ex : la Convention de Vienne : elle indique que les parties sont présumées s’être référées aux usages.
La lex mercatoria est un droit décentralisé et spontané car il correspond à la volonté des praticiens, cela évite les contraintes.
2. Un droit prétorien o Rôle joué par les arbitres
La reconnaissance de la lex mercatoria tient aussi au rôle que jouent les arbitres et les juges.
C’est en 1er lieu à travers la jurisprudence arbitrale que l’on peut constater de la part des arbitres l’application de principes et usages du CI. C’est le cas lorsque les arbitres n’agissent pas en amiables compositeurs (distinction entre arbitrage en amiable composition et arbitrage en droit).
Lorsque l’arbitre doit juger en droit la sentence peut être conforme au droit interne, international, ou aux pratiques internationales. Les arbitres sont à la foi les révélateurs et les interprètes de la lex mercatoria car la référence à des normes et règles privées va s’imposer aux arbitres par la seule volonté des parties. Cela permet aux parties de s’extraire au maximum des ordres juridique étatique à la foi sur le plan juridictionnel (en mettant en œuvre un arbitrage) mais aussi par des références aux normes privées codifiées.
Que faire si les parties n’ont pas déterminées le droit applicable à leur litige ? : Ex art 1496 NCPC ce texte consacre l’autonomie de la volonté, loi d’autonomie (loi voulue par les parties) ; on constate que lorsque les parties n’ont pas stipulées de droit applicable l’arbitre à la possibilité de statuer « selon les règles qu’il estime appropriées » La loi française elle-même confère à l’arbitre une latitude considérable pour déterminer le droit applicable lorsque les parties n’ont pas stipulé de loi applicable.
L’arbitre peut lui-même déterminer la loi applicable (règle de conflit de loi) mais il peut aussi statuer selon les usages ou les principes généraux du droit qu’il va dégager.
Quelquefois l’arbitre va combiner lex mercatoria et loi étatique, soit en traitant de manière égalitaire les deux, il fera prévaloir l’un ou l’autre selon ce que les parties ont voulu. Il peut aussi traiter de manière prioritaire l’un ou l’autre, ou encore traiter cumulativement les deux si les usages ne sont pas contredits pas la loi étatique applicable.
o Rôle joué par le juge étatique
On peut considérer que la lex mercatoria relève du droit prétorien en raison du rôle joué par le juge étatique (français). Les juges étatiques français ne sont pas hostiles à la lex mercatoria. On constate une faveur traditionnelle des tribunaux français à l’ égard des usages internationaux.
Dans un 1er lieu le juge peut favoriser le développement de l’arbitrage ; cela est une méthode indirecte de reconnaissance de la lex mercatoria.
Ceci peut se constater à travers l’allégement des contrôles que le juge fait peser sur les sentences arbitrales. Au regard de l’art 1498 NCPC le seul critère de reconnaissance de la sentence arbitrale par le juge est la non contrariété à l’ordre public international français (exéquatur de la sentence : accorder à la sentence, la force exécutoire).
La Ccas 23 mars 1994 est allé très loin dans cette voie à propos d’une affaire ou été en cause une sentence arbitrale annulée par des juridictions étatiques Suisse en raison d’une violation de l’ordre public suisse. Les parties ont porté l’affaire devant les juridictions françaises et la Cour de cassation a considéré que malgré la nullité de la sentence prononcée par les juridictions Suisses, l’exécution de la sentence en France était possible dès lors que cette sentence n’est pas contraire à l’ordre international français. Cela montre la faveur dont bénéficie l’arbitrage devant les juridictions françaises.
Dans un 2° lieu, La reconnaissance de l’autonomie de la clause compromissoire est aussi une façon de favoriser le développement de l’arbitrage. Ainsi la Ccas considère qu’une clause compromissoire est valable quelque soit la validité du contrat. La seule possibilité de l’annuler serait l’hypothèse ou cette validité ne serait pas reçue par un droit étranger reconnu compétent par une règle de conflit de loi.
Il y a une sorte de reconnaissance de principe de l’arbitrage par les juridictions française ce qui participe à l’élaboration de la lex mercatoria.
Arrêt 2 mai 1966 : La Ccas a reconnu à toute collectivité publique le pouvoir de compromettre dans un contrat conforme au commerce international.
La jurisprudence française fait aussi une large part aux usages, car le juge se refuse à intervenir dans l’application des usages faite par l’arbitre.
Art 1496 NCPC l’arbitre statut en tout les cas en tenant compte des usages de commerce quelque soit par ailleurs la loi applicable. Cela va inciter l’arbitre à promouvoir l’application des usages du commerce et inciter la juge à tenir compte de l’application des usages par l’arbitre.
b) L’objet de la lex mercatoria :
C’est un ensemble de règles constituées de principes et d’usages qui se prononcent sur telle ou telle solution en cas de difficultés particulières. Il faut analyser le contenu de ces normes et ensuite la nature de cet objet.
1) Les éléments constitutifs de la lex mercatoria La lex mercatoria est constitué de trois éléments :
o Des principes :
Ils comportent certains directives, commandements models, ils sont soit directement applicables a une situation ou un acte juridique soit ils sont à la source de règles qui vont gouverner cette situation ou cet acte.
Ces principes sont tirés des principes du droit international public :
Ex : pacta sunt servanda, : ceux qui ont conclu un pacte sont liés par lui Obligation de respecter les termes du contrat
Ex2 : rébus sic stantibus : En vertu de ce principe (entendu au sens large), des circonstances exceptionnelles peuvent mener à l'invalidation d'une convention. Ces circonstances peuvent être soit la violation substantielle du traité par une des parties (article 60), soit la disparition d'un objet indispensable à l'exécution du traité (article 61), soit un changement fondamental des circonstances (article 62, clause «rebus sic stantibus» au sens propre).. Dans les contrats internationaux ont admet la théorie de l’imprévision, alors qu’elle n’est pas admise en droit interne : le juge s’autorise a modifié le contenu du contrat en absence de clause de révision en cas de modification de la situation ;
Ex3 : principe selon lequel l’auteur d’un dommage doit le réparer,
Ex4 : Principe selon lequel la victime d’un dommage doit diminuer les conséquences de son dommage ;
Ex 5 : principe d’exception d’exécution dans les contrats synallagmatiques.
Ces principes vont directement s’appliquer dans les contrats internationaux sans qu’il y ait besoin de se référer à la loi applicable.
o Des règles
Elles visent des actes et des situations juridiques et elles peuvent être soit la mise en œuvre des principes, soit des codifications privées (ex les alcoterms)
o Des usages
Ils constituent autant de comportements des opérateurs internationaux, ces usages en tant que source du droit vont acquérir un caractère normatif
La question se pose de savoir si ces principes, règles et usages, ont une juridicité identique à celle contenu dans les conventions, accords internationaux.
2) La nature de l’objet
Quelle est la juridicité de la lex mercatoria ? La jurisprudence a répondu à cette question dans un arrêt 22 oct 1991 VALENCIANA : Il s’agissait d’un contrat de fourniture de charbon entre entreprise espagnol et américaine. Il y a eu un litige entre les entreprises, les parties ayant décidé d’une clause compromissoire un arbitre fut saisit, et les parties lui délivrèrent un acte de mission en lui demandant de statuer en droit et non pas une sentence en équité. Or l’arbitre rendu sa sentence selon les principes du droit international. L’une des parties fit un recours en nullité de cette sentence devant la CA de Paris. La CA de Paris considéra que l’arbitre avait bien statué en droit, pourvoi en Cassation la ccas rejette le pourvoi « en se référant à l’ensemble des règles du commerce international dégagé par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences national l’arbitre a statué en droit ainsi qu’il en avait l’obligation conformément à l’acte de mission. »
Ainsi la lex mercatoria pour la Ccas a un caractère juridique indiscutable. Cela pose la question des rapports que va entretenir la lex mercatoria avec l’ordre juridique national et international.
Certains auraient souhaités que la lex mercatoria ait une position hiérarchique supérieure ; il semble qu’il n’en soit rien car les commentateurs s’accordent à dire que la lex mercatoria serait soumis à l’ordre juridique international.
Concernant la question de la primauté sur les ordres juridiques nationaux, au pire la lex mercatoria aurait une place subsidiaire, et au mieux une place sur un pied d’égalité (lorsque les parties l’on prévu).
Ex : La convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise dans son art 9 réserve une place particulière aux principes et usages du CI car ce texte institue une présomption de référence aux usages
La lex mercatoria contrairement aux autres ordres juridiques n’a pas de vocation à fournir des solutions juridiques à toutes les difficultés, elle intervient de façon ponctuelle pour tel ou tel problème ; ce n’est pas un 3° ordre juridique.
Question : quels sont les instruments juridiques qui permettent la mise en œuvre des relations économiques internationales ? : Deux éléments de réponse
Idée de contrat
Idée d’entreprise
TITRE I : LE CONTRAT INTERNATIONAL
Il ne s’agit pas de revenir à nouveau sur une théorie générale du contrat applicable aux contrats internationaux. Le contrat international répond aux conditions de base pour sa formation pour son exécution. Le contrat international comporte ainsi un certain nombre de particularismes :
1er particularisme : L’existence d’un conflit de loi en raison du caractère international du conflit
2° particularismes : ils y en a beaucoup, spécificité matérielle du contrat international CHAPITRE I : LA RESOLUTION DE CONFLITS DE LOI
L’existence d’un conflit de loi en matière contractuelle nécessite que le caractère international du contrat soit démontré. Il s’agit de déterminer quel est le droit applicable auquel va obéir le contrat.
Il existe en droit français des principes fondateurs, mais le droit positif ménage une place de plus en plus grande aux conventions internationales qui unifient les règles du conflit de loi.
Section I : Le caractère international du conflit de loi
Le contrat doit avoir un caractère international ie il doit comporter un élément d’extranéité.
Ce caractère international constitue la condition de la mise en œuvre de règles et de mécanismes spécifiques aux contrats internationaux
Ex : possibilité de localiser le contrat dans un ordre juridique étranger qui permettrait d’appliquer un autre droit que le droit du juge saisit.
Ex 2 : certaines règles ne sont applicables qu’aux contrats internationaux : clause de garantie de change (protection contre les fluctuations monétaires) ces clauses ne peuvent être licites que dans des contrats internationaux.
Ex3 : application des règles en matière d’arbitrage international
A l’origine on cite toujours la formule du procureur général MATTER qui a l’occasion d’un arrêt 17 mai 1927 avait définit le contrat international « contrat qui comporte un flux et un reflux par-dessus les frontières ».
Par la suite la jurisprudence s’est montrée encore plus souple. Pour la CCas « est international le contrat qui met en jeu les intérêts du commerce international ».
De ces deux formules on a tirée la consécration d’un critère économique pour qualifier le contrat d’international.
Il y a aussi un critère juridique : on s’attache aussi à examiner les différents concepts juridiques utilisés et mis en œuvre dans le contrat pour savoir s’ils comportent un élément d’extranéité.
Ex : Si on constate que dans un contrat international le domicile des parties est dans deux pays différents : le contrat est international
Ex2 : si les nationalités sont différentes idem
Cela conduit a caractériser le contrat international avec des critères plus artificiels
Ex : deux parties dans un contrat un anglais et un français qui concluent sur le territoire français un contrat. Peut-on parler d’un contrat international ? Si on résonne d’un point de vue économique non !! Si on résonne avec un point de vue juridique oui !! Car la nationalité des parties est différente.
Dans la jurisprudence alternativement ces deux critères ont été utilisés sans que la Ccass n’ait jamais véritablement tranché dans un sens ou dans l’autre. Selon le prof la balance penche plutôt du côté économique.
Ex : en matière d’arbitrage c’est le critère économique qui est consacré.
Ex 2 : la convention de Rome est plus floue : la convention s’applique chaque fois qu’il y a un conflit de loi dans un contrat.
Ainsi la qualification du contrat international n’est pas véritablement tranchée car il y a des arrêts dans un sens et dans l’autre.
Ce problème se pose de manière exceptionnelle car souvent la réponse est évidente.
Section II : Les principes fondateurs de la résolution des conflits de loi (en droit français)
Le droit applicable au contrat est d’abord le droit contenu dans les contrats, le droit voulu par les parties car le contrat est dominé par le principe de l’autonomie de la volonté. Les clauses du contrat ont une juridicité certaine au regard du droit français.
Art 1134 cciv : force obligatoire du contrat et qui considère les clauses du contrat comme ayant une juridicité indiscutable.
Au nom de quoi la loi française serait plus applicable au contrat international qu’une autre loi ? C’est le problème de la loi applicable.
Ce problème devrait être résolue dans la conclusion du contrat (inscription dans le contrat de la loi applicable) souvent la clause de droit applicable est soit insuffisamment précise soit elle est sujette a interprétation, soit elle est absente du contrat.
Cette négligence des parties dans la rédaction du contrat constitue une source de litige.
Une fois déterminé le droit applicable, il faut savoir le domaine du droit applicable au contrat.
§1 La détermination du droit applicable au contrat
La détermination du droit applicable au contrat ne signifie pas seulement déterminer la loi étatique qui va régir le contrat. Nous avons vu qu’à côté des sources de droit étatique la lex mercatoria joue un rôle non négligeable.
Il s’agit de déterminer les instruments normatifs qui vont s’appliquer au contrat. Souvent dans un contrat international il va falloir combiner ces trois sources.
A. La détermination du droit applicable par le juge étatique
Dès 1910 la jurisprudence française s’est fixée sur une règle de conflit de loi : la loi d’autonomie (le contrat est régit par la loi désignée par les parties) on accepte que la volonté des parties soit prédominante dans la fixation du droit applicable. Il y a donc une liberté de choix qui pose un problème de savoir ce qui se passe lorsque les parties ont oublié de choisir ou n’ont délibérément pas choisit ?
Cette place faite à la volonté des parties pour déterminer la loi applicable au contrat pose le problème de l’étendue de ce pouvoir d’autre part admettons que le contrat ne soit pas soumis a une loi ? Admettons le contrat sans loi ?
a) L’étendu du pouvoir reconnu aux parties
Les parties ont le pouvoir de désigner dans une clause le droit applicable à leur contrat. En la matière Deux conceptions s’affrontent :
1. Conception subjective
C’est une conception qui s’appuis principalement sur le sujet et non sur l’objet. Elle consacre l’idée que le juge est tenu par la loi désignée par les parties dans une clause de droit applicable.
Cela signifie-il que le pouvoir des parties est absolu ? Non :
- La volonté des parties ne peut pas se soustraire aux dispositions impératives des lois d’’application territoriale.
Ce sont les lois de polices, que ce soit les lois de polices du fort ou étrangère au fort. Chaque foi que dans un contrat international, il y a une question litigieuse qui entre dans le champ d’application du fort (juge saisit) dans ce cas la le juge n’a pas a s’interroger sur la loi applicable, il va appliquer la loi de police dans le champ duquel entre la question litigieuse.
Quelles sont les lois de polices principales ?
o Les lois pénales : ex abus de confiance : ce sont les lois pénales françaises qui s’appliquent
o Les lois fiscales
o Les loi en matière de concurrence : si un contrat réalise sur le territoire française une entente sanctionné par le Ccom , on appliquera le droit français
o Le droit du travail
- La volonté des parties ne peut pas aller a l’encontre de l’ordre public du fort
Lorsqu’il s’agit d’une question d’ordre public, le problème se pose lorsque le juge ayant appliqué une règle de conflit de loi désigne une loi étrangère. Le juge français s’apprête à appliquer et étudier cette loi étrangère. Si a cette occasion le juge s’aperçoit que la loi étrangère soit contraire à une règle d’ordre public français (traite des blanches, trafics d’arme). Que va faire le juge ? Il va écarter cette loi normalement applicable au profit de la loi du fort (loi du tribunal saisit).
Cependant il faut savoir que cette exception d’ordre public qui permet d’écarter la loi étrangère normalement applicable joue de manière atténuée. Ce qui est contraire à l’ordre public interne français n’est pas forcement contraire à l’ordre public international français.
Pour être écartée, la loi doit être contraire à l’ordre public international français.
Cette conception subjective du pouvoir des parties n’interdit pas par exemple qu’en cas de modification de la loi applicable le contrat demeure soumis à la loi dans son état initiale.
C’est le problème de l’application de la loi dans le temps. Normalement les parties demeurent soumises à la loi dans l’état ou elle se trouvait au moment de la conclusion du contrat.
La conception subjective autorise les parties à se tailler un statut sur mesure : le dépeçage du contrat qui consiste à découper le contrat en plusieurs chapitres et a soumettre chacun de ses chapitres a des lois différentes.
Ex : contrat de vente : obligation de livraison (soumise à une certaine loi applicable) et de service après vente (soumis à une autre loi applicable) si telle est la volonté des parties.
Certains considèrent que le dépeçage du contrat est contraire à la soumission du contrat a une seule loi. Il faudrait limiter ce dépeçage aux seuls sous ensemble du contrat. Cette opinion n’a jamais
emporté le suffrage de la majorité de la doctrine car le dépeçage du contrat a toujours été admis sur le fondement de la loi d’autonomie dans la limite de la fraude à la loi.
2. Conception objective
Développée par le professeur batifole qui était nationaliste. Cet auteur avait été sensible à un courant doctrinal qui s’opposait à la reconnaissance du principe de la loi d’autonomie. Il ajoutait que les parties n’avaient que le pouvoir de localiser le contrat. Il cherchait à limiter la portée du principe de la loi d’autonomie. Dès lors la clause du droit applicable ne devenait qu’un élément de localisation du contrat. Cela donnait au juge un pouvoir considérable de détermination de la loi applicable et de localisation du contrat en analysant les différents indices objectifs de localisation du contrat. Selon lui le contrat est toujours localisé et on s’appuis sur cette localisation objective pour déterminer la loi applicable au contrat.
Cette conception a surtout l’avantage de proposer au juge une méthode rationnelle de recherche de la loi applicable.
o Soit les parties ont stipulé une clause de droit applicable : le juge donnera une importance à cette clause même si le contrat n’est pas situé dans le pays ou la loi est désignée.
o En absence de clause le juge selon la conception subjective est obligé d’interpréter le contrat afin de déterminer la loi applicable. L’intérêt de la conception objective en l’absence de clause de droit applicable est que le juge va se tourner vers les indices objectifs de localisation du contrat ; a partir de cela il dégagera un faisceau d’indices dont il déduira la loi applicable.
Quels sont ces indices
- Indices généraux (lieu de conclusion, lieu d’exécution du contrat) - Indices particuliers :
o les indices intrinsèque (à l’intérieur du contrat) ex : nationalité commune ; domicile commun ; pays de situation de l’immeuble ; monnaie de payement, forme du contrat ; clause attributive de juridiction
o Les indices extrinsèque (extérieur au contrat) ex : on privilégiera la loi qui valide le contrat et non la loi qui l’annule, on analyse l’attitude des parties tout au long du contrat ; clause de droit applicable.
Le problème est de rechercher un faisceau d’indice concordant qui ramène le contrat à une loi plutôt qu’a une autre.
La jurisprudence a surtout adhéré à la conception objective lorsque les parties n’ont pas déterminé la loi applicable. Cass 6 juillet 1952
Cass 25 mars 1980 : on trouve une trace de l’adhésion des juges à la théorie de la localisation ; le juge se reconnait le pouvoir d’interpréter souverainement la volonté des parties quant à la localisation du contrat alors même que figure dans le contrat une clause de droit applicable.
b) Le problème du contrat sans loi
C’est un concept sur lequel le débat doctrinal a été très vif à une certaine époque Il y a tout un colloque consacré au contrat sans loi.
- Soit il s’agit de l’affranchissement de toute règle extérieure aux parties. La logique de la loi d’autonomie autoriserait les parties à choisir ou non une loi applicable ie à envisager un contrat libre de toute emprise étatique au profit des seules stipulations contractuelles.
Il est difficile de tout prévoir dans un contrat. Cela peut poser problème si le contrat n’est soumis à aucune loi. Cette approche ne signifie pas le refus de toute loi étatique. Les parties ont la liberté de choisir la loi applicable, cette loi est incorporée au contrat ; c’est en ce sens qu’on parlera de contractualisation de la loi applicable. Cette loi n’est plus qu’une stipulation du contrat parmi d’autre.
Cela permet aux parties d’exclure les dispositions de la loi qui ne leur conviennent pas (dépeçage du contrat) ou d’exclure les modifications de la loi applicable. Cela est concevable si on considère que la loi choisit n’est qu’un élément du contrat et qu’une clause du contrat parmi d‘autre.
La jurisprudence française a condamné cette approche Cass messagerie maritime 21 juin 1950 ou la Cass considère que « tout contrat est nécessairement rattaché à une loi ». cela signifie qu’en matière de commerce international les états ont des intérêts essentiels a faire respecter. Ainsi au minimum le juge d’un état peut user de l’exception d’ordre public.
- Soit c’est le moyen d’échapper au système des conflits de loi
Le contrat sans loi ne signifie pas un contrat sans règle et sans droit. Il s’agit d’éviter de mettre en œuvre le conflit de loi ie de soumettre le contrat à un droit matériel directement applicable. Cela est justifié par le particularisme du CI et par le fait que l’on s’aperçoit dans la pratique que les droits étatiques sont souvent inadaptés à la réalité du CI. Ces raisons vont pousser les parties à échapper au système du conflit de loi qui conduit inévitablement à déterminer une loi nationale.
Le contrat sans loi permet de ne pas soumettre le contrat à une loi étatique ; Le juge va parfois abandonner le système de conflit de loi au profit de règles matérielles, substantielles qui seront directement applicable au contrat sans passer par le détour du conflit de loi.
B. La détermination du droit applicable par l’arbitre
Le problème du droit applicable dans une sentence applicable ne se pose qu’en cas d’arbitrage en droit par opposition à un arbitrage en amiable composition qui suppose que les parties aient demandées à l’arbitre d’agir en équité.
L’arbitre étant une institution privée voulue par les parties ses méthodes sont différentes de celles du juge car l’arbitre est moins tenu que le juge.
1) L’absence de règle de conflit s’imposant à l’arbitre
Dans tout système juridique national, il y a un système de règle de conflit de droit. Ce système juridique de conflit de loi fait partie de l’ordre juridique national que les sources soit nationales ou internationales. La conséquence est que le juge étatique dans le processus de détermination de la loi
applicable et tenu par sa propre règle de conflit même si ce système de conflit de loi va le conduire a l’application d’une loi étrangère.
L’arbitre en revanche qui est une institution privée tient son pouvoir de la volonté des parties a travers soit la stipulation d’une clause compromissoire soit par le biais d’un compromis (le fait pour les parties de s’entendre pour régler ce litiges de façon arbitrale). L’arbitre statut dans la volonté des parties
L’arbitre plus que le juge doit appliquer au litige les règles de droit voulu par les parties, il doit faire référence à la clause de droit applicable stipulée dans le contrat ou dans l’acte de mission de l’arbitrage.
Ce rôle de la loi d’autonomie dans le cadre de l’arbitrage est reconnu aussi bien par les conventions internationales (convention de Washington de 65 ; règlement d’arbitrage de la CNUDCI) mais aussi dans le cadre des codifications nationales (art 1496 NCPC « l’arbitre tranche le conflit conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ».
Souvent les parties n’ont pas stipulé de loi applicable. Dans l’acte de mission de l’arbitre est inscrite la formule « l’arbitre déterminera la loi applicable au litige » L’arbitre n’est pas soumis à une règle de conflit de loi, il a donc une liberté de choix.
L’arbitre doit aboutir à un règlement satisfaisant du conflit de loi. L’art 1496 dit a l’arbitre que lorsqu’il n’y a pas de choix de loi applicable l’arbitre doit statuer conformément aux règles de droit qu’il estime appropriées.
L’arbitre dispose de plusieurs méthodes pour choisir la règle de droit appropriée.
- 1er Méthode cumulative : l’arbitre s’interroge sur les différents systèmes de conflits de loi et constate par ex que quelque soit la règle de conflit de loi qu’il applique on aboutit à la même solution.
Ex : litige entre une entreprise française et libanaise. Les règles de conflit de loi ne sont pas les mêmes en France (loi d’autonomie) et au Liban (loi du lieu d’exécution de l’obligation principale).
Toutes les deux aboutissent à l’application de la loi française. L’arbitre va constater que même si les règles de conflit de loi ne sont pas identiques elles aboutissent au même résultat.
- 2° méthode : les deux règles de conflit militent en faveur de la loi du lieu d’exécution de l’obligation litigieuse. L’arbitre constatant la convergence des règles de conflit, il va en tirer un principe général de conflit de loi et il dira en l’espèce que la loi applicable est la loi de l’exécution de l’obligation principale. Il formule un principe général de conflit de loi au vu de l’identité des règles de conflit de loi intéressées au litige.
- 3° méthode : formulation par l’arbitre d’une règle de conflit in concerto. L’arbitre va essayer de déterminer quels sont les liens les plus étroits que le contrat entretien avec tel ou tel pays.
C’est une méthode très proche de celle prônée par Batifole.
Ex : le contrat entretien des liens très étroit avec la France alors on applique la loi française.
Quelques soit les méthodes l’arbitre a une grande liberté. Il y a donc absence de prévisibilité juridique ; les parties ne peuvent pas savoir a l’avance quelle sera la loi applicable dans la mesure ou l’arbitre dispose d’une latitude assez grande pour la déterminer. Il y a donc intérêt pour les parties de déterminer a priori quelle est la loi applicable dans une clause de loi applicable qui s’imposera a l’arbitre.
2) L’application de règles matérielles transnationales
L’art 1496 NCPC « de toute façon l’arbitre doit tenir compte des usages du commerce ».
L’arbitre encore moins que le juge n’a besoin de démontrer l’existence du principe du droit matériel qu’il va mettre en œuvre, il suffira a l’arbitre de la formuler pour que le principe soit susceptible de s’appliquer.
Dans ces conditions y a-t-il risque d’arbitraire ? Le risque existe en raison du pouvoir conféré à l’arbitre. Ce risque ne se réalise jamais car il y va de la crédibilité de l’arbitrage. Si les arbitres s’amusaient à appliquer de faux principes, les opérateurs du CI se détourneraient de l’arbitrage.
§2 Le domaine du droit applicable au contrat
Un contrat est un ensemble complexe de règles qui vont être mise en œuvre. Est-ce que cela signifie que la totalité du contrat relève de la loi applicable au contrat.
La loi d’autonomie ne peut pas gouverner tous les aspects du contrat.
A. Dans la phase de formation du contrat Consentement, Capacité, objet, cause
- Concernant la capacité juridique : La loi applicable au contrat (loi d’autonomie, loi dégagée par le juge..) elle ne s’applique pas à la capacité juridique car la capacité juridique est une question qui relève du statut personnel, et le statut personnel fait l’objet d’une règle de conflit de loi particulière ie la loi nationale de la personne.
- Concernant le pouvoir d’agir : une partie peut avoir la capacité juridique de contracter, pour autant a t-elle le pouvoir de contracter ?
Ex : société commerciales qui veut conclure un contrat international, c’est le dirigeant normalement qui doit conclure le contrat. Il a sans doute la capacité juridique mais a-t il le pouvoir de conclure au non de la société ? N’y a-t-il pas une clause statutaire qui prévois pour certains contrats l’autorisation de l’AG ou du CA (SA). Si le dirigeant ne s’est pas soumis à cette obligation. Quel est le droit applicable pour déterminer les pouvoirs du dirigeant ? Ce n’est pas la loi national, ce n’est pas la loi applicable au contrat, cela relève de la question des pouvoirs des dirigeants sociaux, ce sera dont la loi applicable à la société (loi du lieu du siège social de la société).
- Concernant l’objet et la cause : a priori cela relève de la lex contractus, mais une nuance est possible. Si la question litigieuse porte sur la question de la licéité de l’objet ou de la cause,
Ex : contrat qui a pour objet un trafic d’arme, il est soumis en France a une réglementation particulière (loi de police) s’il y a litige devant les tribunaux français, le juge devra appliquer la loi de police du juge saisit.
Ainsi il y a une importance du juge saisit au litige chaque foi qu’il y a nécessité d’appliquer une loi de police. La loi de police évacue le conflit de loi pour laisser place à la loi du juge saisi.
- Concernant les conditions de forme du contrat : le plus souvent on admet une solution facultative : la loi applicable à la forme du contrat peut être soit la lex contractus, ou alors la loi du lieu du pays de rédaction de l’acte. Ici on admet un choix aussi bien pour les parties et pour le juge.
- Concernant le consentement : La question des vices du consentement et de la nullité du contrat vont normalement relever de la loi applicable au contrat. Cependant dans bien des cas la formation du contrat est le résultat d’une longue négociation ie d’un lent processus de rapprochement de la volonté des parties.
Le problème de la loi applicable peut ici aussi surgir car il y a des problèmes de qualification :
Ex : si l’une des parties une fois le contrat conclut se refuse à exécuter le contrat car elle considère que le contrat est nul car selon elle il n’y a pas eu rencontre d’une offre et d’une acceptation. or la qualification de l’offre peut varier d’un pays a l’autre, il peut y avoir certaines conditions, certaine formes. Il faut qualifier la manifestation de volonté pour savoir si elle constitue ou non l’offre. Ce n’est pas la loi applicable au contrat qui permet de déterminer la qualification d’offre. Cette qualification va dépendre de la lex fori
LEX FORI est la loi du FORS ou du FORUM, c'est-à-dire, la loi du lieu où se situe l'action.
Cette expression juridique nous vient de la civilisation romaine à une époque où le latin et le droit romain dominaient les villes que nous nommons aujourd'hui Londres, Paris, Bruxelles, Rome, Tunis, Istanbul, Damas...
Le mot prend plus tard la signification de "place où l'on discute et résout des malentendus et conflits". (loi du juge saisi).
Le juge français va donc se référer à son propre droit pour déterminer l’existence ou non d’une offre.
S’il y a une offre, il en tirera les conséquences.
On voit l’importance ici aussi du tribunal compétent qui dans certains hypothèse va statuer en fonction de sa propre loi et non pas de la loi applicable au contrat.
Ex2 : lorsque l’on est en présence d’une rupture de la négociation, on ne sait pas si la négociation a été rompue à un moment ou le contrat était déjà conclu ou non. S’il s’agit d’une rupture contractuelle la loi applicable est bien la lex contractus , si au contraire il s’agit d’une rupture délictuelle u quasi-délictuelle la loi applicable sera la loi du lieu du fait dommageable ( lex noci délictii). La «lex loci delicti» est une notion propre au droit international privé, qui correspond à la loi du pays où, en matière d'obligations non contractuelles, le fait dommageable se produit.
Ex3 : si l’une des parties pendant la négociation a fournit des informations incorrectes. C’est un délit qui constitue une information mensongère. Dans ce cas c’est une sanction pénale qui est une loi de police. On applique alors la loi du tribunal saisit qui sera mobilisée
B. Dans la phase d’exécution du contrat
Normalement les effets du contrat sont tous gouvernés par la lex contractus (interprétation du contrat, contenu des obligations). Avec toutefois la réserve d’un manquement a l’ordre public international du fort.
Ex : La question s’est posée dans un contrat de sous-traitance La loi applicable au contrat était la loi allemande mais l’entrepreneur n’avait pas payé le sous traitant qui demander l’action direct sous le fondement de la loi française de 1965. La question se posait de savoir si la loi allemande n’était pas contraire à l’ordre public international français qui prévoyait l’action directe ; ou bien la loi de 1975 n’est- elle pas une loi de police ?
La Ccas a répondu dans deux arrêts de façon différente considérant dans un 1er que ce n’était pas une loi de police et dans un 2° que c’était bien une loi de police.
- En matière d’obligation accessoire à une obligation principale : L’obligation accessoire est- elle soumise à la même loi que l’obligation principale
Ex : pour le cautionnement. Le cautionnement est-il soumis à la loi de l’obligation principale ? oui normalement si l’obligation principale est une obligation de nature contractuelle c’est la loi du contrat qui s’appliquera à l’obligation accessoire.
- En matière de prix et d’exécution monétaire des obligations : on constate que la loi applicable à la monnaie de compte (monnaie dans laquelle est calculée le prix du contrat) Le prix du contrat peut être calculé dans une certaine monnaie et ne pas être payée dans cette monnaie.
Ces deux monnaies sont soumises normalement à la loi applicable au contrat. Mais cette loi applicable au contrat est une loi facultative en l’espèce selon la Ccas. Il y a donc un problème lorsque la loi applicable au contrat interdit les clauses de sauvegarde monétaire ou clause de garantie de change (clause par lesquelles ont va se garantir contre les fluctuations monétaires : clause qui fait varier le prix du contrat en fonction de certaines fluctuations monétaire ie si les monnaies fluctuent entre elles, il y a aura une clause de sauvegarde qui permet de réviser le prix du contrat.) dans ce cas le juge française se reconnait le droit d’écarter la loi applicable au contrat qui déclare illicite ce type de clause si au regard de l’ordre public international français ces clauses sont licites.
- Concernant les sanctions en cas d’inexécution du contrat : soit on met en cause la responsabilité contractuelle, ou on peut mettre en œuvre l’exception d’inexécution, soit, on fait prononcer la résolution du contrat. Toutes ces questions relèvent de la lex contractus - Concernant la prescription : période au delà de laquelle le débiteur est exonéré de sa dette.
Ces délais peuvent être différents selon les lois. Ils y avaient plusieurs solutions possibles, on a finalement opté pour la loi applicable au contrat.
- Concernant l’exécution forcée : en vertu de quelle loi va-t-on forcer l’exécution ou mettre en œuvre les procédures de saisie. Ce n’est pas la loi applicable au contrat mais la loi du tribunal saisit. c’est le droit du tribunal saisit qui détermine les dispositions réglementant la saisie.
Section III : Les conventions internationales portant sur la loi applicable en matière contractuelle Si on a éprouvé la nécessité d’unifier les règles de conflit de loi cela signifie que chaque pays est doté de son propre système de conflit de loi.
Ainsi selon le juge saisi il n’appliquera pas les mêmes règles de conflit de loi que le juge voisin, il y a cependant des conventions internationales qui tentent d’uniformiser les règles de conflit de loi en la matière.
Le problème est que beaucoup de conventions ont été signées mais toutes ne sont pas rentrées en vigueur car pour qu’une convention internationale entre en vigueur encore faut-il qu’elle fasse l’objet d’une ratification par l’ensemble des états.
Ainsi lorsqu’une convention n’a pas fait l’objet de ratification nécessaire elle ne peut pas rentrer en vigueur.
Ex : convention de la Haye 1955 entrée en vigueur en 1992 sur la loi applicable en matière contractuelle
Convention de Haye de 58 jamais ratifiée par la France
Convention de la Haye 1955 sur la loi applicable à la vente international d’objet immobilier corporel : entrée en vigueur en 1964 a eu très peu de succès, elle aurait du être remplacé par une convention de 1986 qui n’a jamais été ratifiée.
§1 Les conventions sur la loi applicable en matière de vente internationales de marchandises A. Convention de la Haye de 1955 sur les marchandises
Elle a pour objet d’instituer un principe de conflit de loi uniforme entre tous les états signataires.
Cette convention n’a été ratifiée que seulement par 9 états dont la France ce qui lui a permis d’entrer en vigeur car elle a obtenu le nombre minimum de ratification nécessaire.
1) Le champ d’application : objet mobilier corporel marchandise. Cela exclut les cessions de valeur mobilière incorporelle (actions part sociales, fond de commerce).
Sont aussi exclues les cessions de brevet, de marque. Si ces contrats ne relèvent par de la convention de la Haye quelle va être la loi applicable ? il faut s’en remettre à la règle de conflit de loi d’origine nationale du juge saisit du litige.
La convention de Haye ne définit pas le caractère international d’une vente. C’est au juge saisit en fonction de ses propres catégories de rattachement qu’il reviendra de qualifier le caractère international du contrat.
2) Comment la convention détermine la loi applicable
La vente est régit pas la loi expressément désignée par les parties : c’est la loi d’autonomie il faut que la clause soit indiscutable et qu’il n’y ait pas ambigüité.
La loi désignée est la loi interne
Les conditions de validité du consentement à la loi applicable sont déterminées par la loi applicable.
Cela pose un problème mais il n’y a pas d’autre solution possible. Pour savoir si les parties ont consentie à la loi applicable il faut utiliser la loi applicable.
Si les parties n’ont pas déterminé la loi applicable : la solution française repose sur la recherche d’un faisceau d’indice concordant.
- Ce n’est pas la solution de la convention de Haye qui opte pour la loi de la résidence habituelle du vendeur (siège sociale pour les PM) ou bien la loi du pays de la succursale. On a opté en faveur d’un principe qui est la loi de l’établissement du vendeur plutôt que de se livrer à une recherche.
- Il y a cependant une limite en faveur de la loi de la résidence habituelle de l’acheteur : pour quelle soit applicable il faut que le vendeur ou son représentant ait reçu la commande dans le pays de l’acheteur.
On va considérer que les principaux éléments de rattachement du contrat sont situés dans le pays de l’acheteur, d’où la référence à la loi du pays de résidence de l’acheteur. Ici on retrouve la théorie des indices de localisation.
- Concernant la vente en bourse ou la vente aux enchères : dans ce cas la on applique la loi du pays on se trouve le marché boursier ou se déroule la vente aux enchères. Cette solution s’explique car dans ce cas de vente, il y a des réglementations par les autorités locales de la vente aux enchères.
Les pouvoirs du juges sont plus limités quant dans le système français 3) Application de la loi applicable
La loi désignée ne gouverne que les obligations du vendeur et de l’acheteur
La convention de la Haye n’aborde pas la question du transfert de propriété, ni de la capacité des parties, ni de la forme di contrat.
En revanche la question du transfert des risques relève elle de la loi applicable au contrat. Mais sont exclut la question des effets du contrat à l’égard des tiers. Il faudra de toute façon quelque soit la loi applicable désignée par la convention de Haye, ménager la question des lois de polices (qui évince le conflit de loi) et de l’ordre public (qui évince la loi étrangère)
Cette convention ne traite pas des contrats de consommation : cela s’explique car lorsque la convention de Haye a été élaborée dans les années 50 la question de la consommation ne se posait pas vraiment.
B. Convention de la Haye de 1986
On ne le traitera pas car elle n’a pas été ratifiée
§2 La convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
Elle est entrée en vigueur en 1991 avant même son entrée officielle elle avait fait l’objet d’application par certains pays. Il y a des traces par des décisions dans des cours de certains pays, mais aussi dans certaines sentences arbitrales. Cela anticipait son succès.
Cette convention a pour objet d’unifier le droit des conflits de loi en matière d’obligation contractuelle quelques soit le type de contrat.
Cette convention a eu pour objet de prévenir deux risques :
- Le risque de codification national qui naissait dans différents pays de la communauté : codification des règles de conflits de loi. Cela posait problème car la codification figeait la règle de conflit de loi qui pouvait être contradictoires
- le risque de forum shopping : pratique qui consiste par la mise en œuvre des règles de compétence juridictionnelle à privilégier la compétence de telle ou telle juridiction nationales que l’on espère qui décidera dans un sens conforme a ses propres intérêts. On va manipuler de façon licite les règles en matière de conflit de juridiction. Avec la convention de Rome on lutte contre le forum shopping.
La convention de Rome adopte des solutions qui pour l’essentiel existaient déjà en droit français.
La convention a un caractère universel cela signifie que la convention sera applicable quelque soit la loi qu’il s’agisse d’une loi d’un pays de l’union ou d’une loi extérieure a l’UE.
La convention est appelée a s’insérée dans l’ordre juridique communautaire art 20 de la convention : s’il y a un conflit de règle de conflit de loi (conflit de système) dans ce cas l’art 20 indique que c’est la règle spéciale qui l’emportera sur les règles générales.
La convention ménage aussi l’application des conventions internationales antérieure. La France est signataire de la convention de Haye de 1955 mais aussi de la convention de Rome de 1980. Il peut aussi y avoir un conflit de convention. L’art 21 ménage les conventions antérieur auquel un état serai partie mais aussi une convention postérieure.
Question de l’interprétation de la convention : normalement en cas de conflit d’interprétation de la convention il y a la possibilité de faire un recours en interprétation devant la cour de justice des communautés.
A. Le champ d’application de la convention
Elle se limite à déterminer la règle de conflit de loi relative aux obligations contractuelles quelque soit la nature du contrat. (Différence avec la convention de la Haye qui ne concerne que la vente).
Ce champ d’application laisse subsister des questions :
- L’action directe du sous-acquéreur contre le vendeur initiale ne fait pas partie des questions traitées
- La question de l’option entre responsabilité contractuelle et délictuelle également.
Pour que la convention soit applicable encore faut-il que art 1 §1 la situation contractuelle comporte un conflit de loi. Cette formule pose problème car le législateur communautaire ne s’est pas aventuré à définir le caractère international de la convention. Certains ont pensé que la convention de Rome n’était pas hostile à l’adoption d’un critère juridique pour définir le caractère international.
Certaines matière sont expressément exclues du champ de la convention art 1 §2 a chaque foi les éléments de cette liste comportent une justification implicite. (Semaine juridique III 1991 N° 60614)
- La convention ne s’applique pas à la qualité des personnes
- La convention ne s’applique pas aux testaments, successions, régimes matrimoniaux.
- Aux obligations contractuelles des devoirs des relations de familles B. La règle de conflit en matière contractuelle
a) Les règles générales
Le contrat est régi par la loi choisi par les parties (loi d’autonomie) . On a tiré argument de cette formule pour dire que c’est la loi choisit dans la situation ou elle se trouvait au moment de la conclusion du contrat. Si la loi est modifiée par la suite ces modifications ne seront pas applicables aux contrats.
- Les parties ont choisit la loi applicable : Quel est l’étendu de leur pouvoir ?
Est-ce que les parties peuvent se référer à la lex mercatoria ?
Les commentateurs considèrent que l’hypothèse de référence à la lex mercatoria equivaudrai a une absence de désignation de la loi applicable.
Dans le règlement communautaire Rome I en préparation il est prévu que la référence à la lex mercatoria pourrait valoir référence explicite à une loi applicable.
Est-ce que les parties peuvent choisir n’importe quelle loi ?
Oui du moment où le choix est expresse et résulte de façon certaines des dispositions du contrat (il ne faut pas d’ambigüité) art 3 §1
Les parties peuvent –elles appliquer le dépeçage du contrat.
Oui art 3§1
Les parties peuvent-elles changer de loi applicable ?
Oui elles peuvent changer en cours d’exécution du contrat. Dans ce cas il y aura changement rétroactif. Cependant cette modification du droit applicable ne doit pas remettre en cause la validité
formelle du contrat. De plus il ne faut pas que le changement de droit applicable porte préjudice aux droits des tiers.
Art 3§3 lorsque les parties ont choisis une loi applicable mais que tous les éléments du contrat sont localisés dans un autre pays que celui dont la loi est choisit. Dans ce cas cet art indique malgré le choix en faveur de la loi française le contrat ne peut pas échapper aux dispositions impérative du pays dans lequel il est principalement localisé.
- Les parties n’ont pas désignées de loi applicable
Art 4 §1 indique que dans ce cas le contrat est soumis à la loi du pays avec lequel il a les liens les plus étroit. C’est la théorie de la localisation objective. « proper law »
Cette théorie une part d’incertitudes c’est pour cette raison que dans l’art 4 §2 le législateur communautaire apporte une aide au juge en instituant une présomption ie la loi qui entretient les lien les plus étroit est présumée être la loi du pays « de la résidence du débiteur de la prestation caractéristique » . Dans tous les contrats il y a un débiteur de prestation caractéristique.
Dans un contrat de vente : c’est le vendeur le débiteur de la prestation caractéristique Dans un contrat de transport : le transporteur
L’obligation de somme d’argent n’est pas une prestation caractéristique : c’est donc l’obligation qui n’est pas une somme d’argent qui est la prestation caractéristique.
Cette présomption est simple : elle peut tomber devant la preuve contraire art 4 §5 ie lorsque le contrat présente des liens plus étroit avec une autre loi qu’avec la loi résultant de la présomption.
En pratique il y a des difficultés d’appréciation : les auteurs et les juges se sont interrogés : est –ce qu’il faut des indices décisif très important pour faire tomber la présomption, ou de simple indices suffisent.
Dans des arrêts récents 2007 : la Ccas met sur un pied d’égalité l’art 4 §2 et §5 : elle présente ces textes a égalité (non pas principe §2 et exception §5).
Voir règlement en projet Rome I b) Les règles spéciales
Certaines s‘appliquent en absence de loi désignée
Art 4 §3 : si le contrat porte sur un droit réel immobilier, a défaut de loi désignée, la loi applicable sera la loi de situation de l’immeuble. C’est une présomption qui écarte cette de l’art 4§2.
Des fois c’est l’autonomie de la volonté qui est remise en cause
Art 5 (contrat de travail) art 6 contrat de consommation : le législateur chercher à faire prévaloir les dispositions impératives des lois qui protègent soit le consommateur soit le salarié. Malgré la loi
d’autonomie on souhaite permettre l’application d’une loi qui protège d’avantage le conso ou le salarié.
Concernant le consommateur : En tout état de cause, le contrat doit être soumis aux règles plus protectrices de la loi de la résidence du conso
Concernant le contrat de w : On considère que le salarié peut revendiquer la protection des dispositions impératives de la loi du pays ou il accomplit habituellement sont travail (même si une autre loi a été choisie) ou des dispositions plus avantageuse de la loi du pays d’embauche.
c) La mise en œuvre de la règle de conflit - Solution implicite :
La convention de Rome ne règle pas le conflit de qualification (elle ne dit pas selon quelle loi doit être réglé le conflit de qualification).
En l’absence de définition et de règle de conflit déterminée par la convention de Rome, il faut se tourner vers la règle française de conflit de loi. Le juge français va caractériser un mécanisme en fonction des catégories françaises.
Cette solution est implicite car elle n’est pas contenue dans la convention de Rome.
Applicabilité d’office
Le juge doit il faire référence à la convention de Rome, ou a une convention internationale déterminant le conflit de loi ?
Arrêt de 2003 et 2005 qui considère que le juge doit d’office faire référence à la convention de Rome lorsqu’il est confronté à un contrat international dont il doit rechercher la loi applicable. La ccas condamne les arrêts de Ca qui n’explique pas pourquoi elle a choisit la loi française comme applicable. La CA doit rechercher la loi applicable.
- Solution explicite :
Solution explicite dans un contrat international la loi applicable est étrangère la question se pose de savoir si on doit tenir compte des règles de conflit de loi Suisse. Il y a le mécanisme du renvoi
Ce mécanisme du renvoi ne fonctionne pas en matière contractuelle art 15 deux raisons :
On va trahir la volonté des parties
lorsque les parties n’ont pas déterminée de loi applicable celle qui s’applique est celle qui entretien les liens les plus étroits avec le contrat,. Ce n’est pas forcement le cas en cas du mécanisme de renvois.
Solution explicite en matière d’ordre public : la loi doit être écartée chaque fois qu’elle est manifestement incompatible avec la loi d’ordre public du fort
Solution explicite concernant les lois de polices art 7 §2 qui fait application du mécanisme des lois de police.
Chaque fois que la question litigieuse entre dans le champ d’application d’une loi de police ie d’une loi considérée comme impérative, on n’aura même pas à se poser la question du conflit de loi, on applique la loi de police.
C. Le domaine d’application de la loi applicable au contrat
Il s’agit de distinguer selon que l’on est en présence d’élément de formation du contrat, de règles de formes, de preuve, ou des effets du contrat
- les règles de formation du contrat
Art 8 : la loi applicable régit les conditions de validité du contrat. Il y a une exception prévue par l’art 8
§2 concernant la question du contentement.
Il est possible qu’une partie au contrat ait donné son consentement selon des modalités propre au système juridique auquel il appartient. Il est possible que ces modalités ne correspondent pas aux modalités prévues par la loi applicable au contrat. Pour résoudre cette question l’art 8 §2 indique que la loi applicable en matière de consentement doit être écartée pour juger du comportement d’une partie au profit de la loi de la résidence habituelle e cette partie s’il n’est pas raisonnable de juger du comportement de cette partie d’après la loi normalement applicable.
C’est une solution de bon sens
- En matière de capacité des personnes c’est la même chose, il ne relève pas de la loi applicable au contrat.
- Concernant les conditions de forme, On admet deux lois possibles :
La loi du lieu de rédaction
La loi applicable au fond
Parfois ce sera la loi de police du fors : par ex : en cas de consommation (loi de résidence du conso) ici l’aspect territorial a une forte importante
- concernant les règles de preuve
L’art 1er §2 considère que les questions de preuve sont hors du domaine de la convention on applique alors la règle national de conflit de loi
- concernant les effets du contrat
Ils relèvent de la lex contractus pour ce qui concerne l’interprétation et l’exécution des obligations nées du contrat.
Ex : la question de la responsabilité contractuelle, ou l’extinction des obligations va relever de la loi applicable au contrat.
