Contenu des incoterms a) Présentation formelle

Les incoterms tiennent compte en la forme de l’augmentation corrélative des obligations du vendeur et de la diminution des obligations de l’acheteur.

1^er incoterms : obligations du vendeur réduites au minimum Dernier incoterm : obligations du vendeur poussées au max.

On peut classer les incoterms en 4 catégories :

1^er catégorie : EXW ex Works : les obligations du vendeur sont réduites à leur strict minimum ie le vendeur est réputé livrer la chose chez lui, ie mettre la chose à disposition de l’acheteur dans ses entrepôts. C’est à l’acheteur de se préoccuper d’acheminer la chose jusqu'à destination.

2° catégorie : elle comporte 3 incoterms qui sont tous désigné par la lettre F

Le vendeur doit remettre la marchandise à un transporteur désigné par l’acheteur. La livraison ne se fait pas chez le vendeur mais souvent au port d’embarquement lorsque le transport est maritime. Il s’agit malgré tout d’une vente à l’usine.

Le vendeur assume l’acheminement de la marchandise et le transfert des risques en un même lieu qui se situe avant le franchissement de la 1ere frontière, mais qui ne se situe pas chez le vendeur 3° catégorie : les incoterms (3) sont désignés par la lettre C

Le transfert des risques s’opère toujours avant le franchissement de la 1^er frontière (souvent port d’embarquement) mais le vendeur assume les frais d’acheminement de la marchandise jusqu’au port, ou à la frontière.

Le plus important des incoterms est CAF ou CIF (insurance) cout assurance frais ; ie le vendeur assume les frais, les assurances et les frais alors que le transfert des risques s’opère à la frontière.

4° catégorie : les incoterms désigné par la lettre D :

Tous les coûts et risques sont laissés à la charge du vendeur jusqu’au pays de destination. Selon l’incoterm choisit les coûts varies (port, lieu de destination, entrepôt de l’acheteur)

Chacun de ces 13 incoterms comportent 10 séries d’obligation à la charge du vendeur et de l’acheteur. Ces obligations sont cotées (A1- A10 pour le vendeur et B1 –B10 pour l’acheteur).

Ex A1 : obligation de livraison B1 payement du prix : les obligations se répondent entre elles a chaque obligation du vendeur correspond l’obligation complémentaire de l’acheteur.

Le contenu des obligations varie selon l’incoterm choisi

Chaque parties peut ainsi s’avoir quelles sont ses obligations et celles du partenaire. La différenciation des 13 incoterms se fait sur l’importance des obligations de chaque partie. Parmi tous ces incoterms certains sont plus appropriés que d’autre pour un certain type de transport (pour certains le mode de transport est indifférent, pour d’autre il faut que le transport soit maritime.

Il y a donc nécessité pour els parties de choisir l’incoterm qui correspond le mieux au type de

b) Le domaine d’application

1. Les difficultés réglées par les incoterms

Il y a 4 grandes séries de difficultés :

- La livraison des marchandises : cette obligation est essentielle, les incoterms se distinguent en fonction du moment et du lieu ou se déroule la livraison.

Ex : les obligations du vendeur et de l’acheteur sera différentes selon que la livraison se fasse avant pendant ou après le transport.

On utilise souvent des expressions

« Vente au départ » : l’obligation de livraison se situe le plus prés possible du siège du vendeur

« Vente à l’arrivée » : l’obligation de livraison s’effectue au minimum au passage de la frontière du pays de destination.

« Vente directe » : lorsque la chose est remise directement par le vendeur à l’acheteur : l’acheteur a la possibilité de vérifier que la marchandise correspond bien a ce qui est convenu dans les contrats. Les documents de conformités seront peu nombreux.

« Vente indirecte » la chose est remise à un intermédiaire : les documents de conformité seront différents selon que la vente est directe ou indirecte. Les documents de conformités vont être plus précis et nombreux pour permettre a l’acheteur de vérifier à distance que le vendeur a bien exécuté son obligation de livraison, et aussi pour permettre à l’intermédiaire d’effectuer son travail pour l’acheteur.

- Le transfert des risques : les risques de perte, vol, destruction de la marchandise sont important. Il y a donc lieu de s’interroger pour savoir qui du vendeur ou de l’acheteur va supporter les conséquences du vol, perte, destruction. Les incoterms déterminent à quel moment s’effectue très précisément le transfert des risques.

En droit français 1138 cciv on considère que le transfert des risques s’opère au moment de l’échange des consentements « transfert de propriété solo consensus » alors même que le prix n’est pas payé et que la marchandise n’est pas livrée. Les parties peuvent déroger à cette règle.

En droit allemand, le transfert des risques s’opère au moment de la remise de la chose à l’acheteur.

Il y a donc des disparités entre les droits nationaux, ainsi les incoterms ont le mérite d’unifier les règles.

Le plus souvent on constate une dissociation du transfert des risques et du transfert de propriété.

Dans l’art 1138 normalement il est concomitant. Selon les incoterms, le transfert des risques est à un moment différent que le transfert de propriété. Le transfert des risques est fixé par les incoterms et le transfert de propriété est fixé par la loi applicable.

Il est vrai que le transfert des risques est souvent au moment de la délivrance de la chose à l’acheteur ou au transporteur, mais pour cela il faut que la chose ait été individualisée au moment du transfert des risques. Ex : pour les matières 1^ere.

Ce sera aux parties de prévoir les conditions dans lesquelles la marchandise sera individualisée.

- La répartition des frais

Normalement le vendeur assume les frais (le coût du transport, de l’assurance, dédouanement) jusqu’au transfert des risques.

Il peut arriver que les frais de transport soient à la charge du vendeur au delà du transfert des risques pour les incoterm C. La livraison a lieu au port d’embarquement alors que le vendeur assume les frais jusqu’au port de destination.

Les incoterms ne font que préciser les principes généraux de la répartition des frais, il est fréquent que les parties soient obligées de tenir compte d’usages particuliers qui permettront de répartir les frais (usages portuaires) . Il faut faire la synthèse de l’incoterm choix et des usages particuliers ou usages qui se sont dégagés de longues relations d’affaires entre les parties

- Formalité douanière et documentaire nécessaire pour le passage des frontières (autorisation d’importation, exportation, facture, autorisation diverse).

Normalement le vendeur n’assume aucune obligation, mais le vendeur peut accepter de prêter sont concours a l’acheteur pour l’obtention de certains document mais toujours au frais et risque de l’acheteur.

Dans certains pays pour obtenir une licence d’exportation il faut être résident dans le pays, or l’acheteur n’est pas forcement résident, il s’adresse donc au vendeur.

2. Difficultés non réglées par les incoterms

- La question des modalités de payement du prix : les incoterms précisent la décomposition du prix, mais on ne trouve rien concernant les modalités de payement, on sera donc conduit a se référer soit au contrat, soit au droit applicable.

- La question du lieu du payement :

Art 1347 al 3 : le payement est quérable : il doit s’opérer au domicile du débiteur, c’est au créancier à faire la démarche pour obtenir le payement cela peut signifier que le payement se fera dans la monnaie du pays débiteur cciv art 57 CV : le payement est portable : c’est au débiteur d’adresser le payement au vendeur ce payement étant réputé s’opérer au domicile du vendeur les solutions divergent. Cette différence peut avoir des incidences importantes notamment lorsque l’on désigne le tribunal compétent par le lieu de l’exécution de l’obligation litigieuse relative au payement. Il y aura une conséquence selon que le payement est quarrable ou portable : le tribunal compétent ne sera pas le même.

- La question du transfert de propriété d’où découle la question de la licéité des clauses de réserve de propriété.

En droit français on a admis la licéité de ces clauses : clause par laquelle le vendeur se réserve la propriété de la chose tant qu’elle n’a pas été intégralement payée. Dans les incoterm on ne trouve aucune disposition cernant le transfert de propriété et la licéité de ces clauses. Cela va obliger a se référer à la loi applicable au contrat pour savoir si cette clause est valable ou non cass 8 jan 2002 : la ccass a appliqué concernant la licéité d’une clause de réserve de propriété la loi du lieu d’ouverture de la faillite au titre des lois de police.

- Les transports

Certains incoterms sont spécifiques en fonction du mode de transport (ex CAF) en revanche d’autre sont indifférents concernant le type de transport choisit par les parties.

En revanche l’incoterm ne définit pas le contenu du contrat de transport - L’assurance :

Très importante dans l’acheminement d’une marchandise. Les incoterms ne s’en préoccupent que sur le point de savoir qui doit conclure le contrat d’assurance (destinateur ou vendeur ?) La répartition de la charge de l’assurance va se faire normalement au moment ou s’opère le transfert des risques. Ainsi la date et le lieu du transfert des risques ont une importance particulière et sont réglées par les incoterms car c’est a compté de ce moment que va se faire le transfert de l’assurance.

Il peut arriver qu’il y ait des chevauchements ( ie qu’a un certains moment la marchandise soit acheté deux fois : par le vendeur et l’acheteur) d’où la nécessité de négocier entre les parties la répartition de la charge de l’assurance, tout chevauchement entraîne des surcoûts inutiles.

- Il n’y a rien sur la force majeur, sur la garantie du vendeur, ni sur le mode de règlement des conflits. Ainsi a chaque foi il y a la nécessité pour ces questions de recourir aux règles de droit applicable soit désignée par une règle de conflit de loi soit par une règle matérielle directement applicable (convention de Vienne), il y a aussi nécessité de stipuler une clause attributive de juridiction et une clause de droit applicable.

Au fur et a mesure que se développe les conventions internationales cette multiplication facilite la tache au négociateur, cela permet de s’assurer a l’avance de l’application d’une règle de conflit de loi.

Lorsque l’on recherche la loi applicable, ou lorsque l’on recherche le tribunal compétent, le choix de tel ou tel incoterm peut être décisif ; (il peut permettre de déterminer soit le tribunal compétent, soit la loi applicable)

Ex : au regard de l’art 5 du règlement communautaire, il est indiqué que le tribunal compétent est le tribunal du lieu de l’exécution de l’obligation litigieuse. Ici le choix de tel ou tel incoterm peut faciliter la détermination du lieu d’exécution. Les incoterms peuvent aussi permettre d’induire des éléments de localisation du contrat afin de déterminer la loi applicable.

On voit que toutes les sources se complètent, s’entraident pour permettre de trouver la solution au litige.