Rachat et options de rachat par une société de ses propres actions (en droit des sociétés)

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Rachat et options de rachat par une société de ses propres actions (en droit des sociétés)

PETER, Henry, BAHAR, Rashid

PETER, Henry, BAHAR, Rashid. Rachat et options de rachat par une société de ses propres actions (en droit des sociétés). In: Thévenoz, Luc & Bovet, Christian. Journée 1999 de droit bancaire et financier . Berne : Stämpfli, 2000. p. 15-19

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Rachat et options de rachat par une société de ses propres actions (en droit des

sociétés)

Henry Peter* et Rashid Bahar**

1. Position du problème

A. Buts du rachat de ses propres actions

L'achat -le rachat comme il est convenu de dire- par une société de ses propres actions rencontre depuis quelques années un succès croissant sur la place financière suisse l. Les motifs de tels rachats sont nombreux:

il en est de traditionnels: couplé avec une annulation subséquente des titres concernés, c'est là un moyen simple, souple et informel de ré- duire son capital social;

il en est d'imposés par la loi: on sait en effet qu'en vertu de l'art. 685b CO les sociétés anonymes qui ont émis des actions nominatives liées non cotées en bourse peuvent être tenues de les "reprendre"2;

il en est de vertueux3 : les rachats permettent parfois le débouclage de participations croisées, la sortie d'un actionnaire minoritaire ou le sou- tien du cours de ses actions en période d'agitation boursière;

il en est de défensifs: lorsque la montée des cours qui est généralement engendrée par le rachat est destinée à rendre plus onéreuse - donc à

* Professeur à l'Université de Genève, avocat à Lugano.

** Licencié en droit, avocat-stagiaire, diplômant à la Faculté de droit de l'Université de Genève.

1 Le volume des actions rachetées était de CHF 293 mio. en 1996, de CHF 2'350 mio. en 1997, de CHF 4 '260 mio. en 1998 et de CHF 13' 880 mio. en 1999 (de janvier au 1er octobre) (Sources: BANQUE VONTOBEL; le Rapport de la Commission des OPA, p. 3).

2 En cas de cession d'actions à un tiers non agréé (al. 1), de transfert par succession, en vertu du régime matrimonial ou dans le cadre d'une procédure d'exécution forcée (al. 3 ).

3 V!ANDIER, p. 592.

16 HENRY PETER & RASHID BAH AR

décourager- une tentative de prise de contrôle hostile (on est proche du Kurspflege ), ou lorsque 1' opération permet de créer ou de renforcer un noyau dur d'actionnaires en augmentant l'importance proportion- nelle du bloc dont ils disposent\

il en est, enfin, de purement ou essentiellement financiers: c'est d'ailleurs là aujourd'hui probablement la motivation principale du ra- chat de leurs actions par les grandes sociétés cotées. Au nom de la création de valeur pour l'actionnaire, le shareholder value manage- ment\ on destine Iefree cash flow -l'excédent de trésorerie- de l'en- treprise au rachat d'un certain nombre de ses propres actions, ce qui- le profit restant inchangé pour un nombre moindre d'actions- produit un effet dit "de relution"6, c'est-à-dire d'augmentation du bénéfice par action (earnings per share, EPS), et, corollairement, dureturn on equity (ROE), ce qui en principe entraîne immanquablement une hausse des cours. La méthode est d'ailleurs favorable à l'actionnaire-vendeur éga- lement, puisqu'elle lui permet de bénéficier d'une forme de distribu- tion du bénéfice qui est, en principe, fiscalement plus avantageuse qu'une distribution de dividendes proprement dite7•

Reprenant le mot de VIANDIER8, on pourrait d'ailleurs se demander si la libéralisation du régime de rachat par une société de ses propres ac- tions, introduit notamment en France en 1997, n'est pas une "consé- cration législative de 1 'Ecole de la relu ti on", ce qui permet aux socié- tés ayant atteint un stade de maturité avancée de rendre au marché leurs capitaux excédentaires.

Si, par la suite, la société a de nouveau besoin de fonds, elle revendra- réémettra- ses actions. La société peut ainsi gérer son capital "à flux tendus"⁹, le faisant de facto fluctuer alors que, on le sait, il est en prin- cipe fixe sous nos latitudes.

4 HOFSTETTER, p. 144; NOBEL (1997), p. 519.

5 V!ANDIER, p. 591; VOLKART, p. 178 et p. 182; HOFSTETTER, p. 146.

6 VIANDIER, p. 591; VOLKART, p. 178; HOFSTETTER, p. 149.

7 VoLKART, pp. 177-178;NOBEL(l994), pp. 41-42; sous réserve d'une imposition comme liquidation partielle (art. 4a LIA; Circulaire N° 5 du 19 août 1999; voir également STOCKAR).

8 V!ANDIER, p. 591.

9 Ibid.

RACHAT DES ACTIONS~ DROIT DES SOCI"ETÉS 17

B. Illustration par le cas extrême

Indépendamment des mobiles de ses auteurs, 1' opération de rachat pose des problèmes et présente des risques assez pernicieux sur lesquels nous re- viendrons après les avoir illustrés par le cas extrême.

Imaginons en effet qu'une société anonyme donnée rachète la totalité de ses actions à leur valeur intrinsèque, c'est-à-dire pour un montant cor- respondant à cette fraction de la fortune nette de la société que représente chacune des actions concernées.

Quel est le résultat? Il y en a essentiellement deux:

Du point de vue patrimonial: par le paiement du prix, la société a restitué l'intégralité de sa fortune nette (capital social augmenté des réserves et diminué des pertes éventuelles) à ses actionnaires; on peut dire, aussi, qu'en rachetant l'ensemble des droits patrimoniaux sur elle-même elle est devenue propriétaire d'elle-même. Mais puisque pour ce faire elle a payé (aux actionnaires-vendeurs, donc à des tiers) exactement sa propre valeur totale et qu'elle s'est donc appauvrie d'autant, ces droits sur elle- même ne valent plus rien; ses propres actions- ses actions propres sont donc une non-valeur. Elle n'a plus de réserves et son capital social, gage des créanciers, a été entièrement restitué à ses actionnaires(-vendeurs).

Du point de vue des droits sociaux: ayant acquis la totalité de ses ac- tions, c'est la société elle-même, par l'intermédiaire de ses organes, qui exercera désormais l'ensemble des droits de vote lors de son as- semblée. En d'autres termes, le régime est celui de l'auto-contrôle in- tégral de la société en général et, partant, de son conseil d'administra- tion en particulier. Etant actionnaire d'elle-même, la société n'est même plus une "Einmanngesellschaft", mais une "Keinmanngesellschaft"¹⁰•

C'est une société par actions sans actionnaires, donc sans assemblée générale. Les fondements mêmes de la société anonyme, qui confèrent à l'assemblée générale des droits inaliénables, sont donc atteints.

Comme le remarquait RuEDIN11, cette entité juridique sans membres ne remplit plus les exigences fondamentales du droit de la société ano- nyme. N'ayant plus d'actionnaires, donc d'associés, elle n'est pas- ou plus - une corporation. Elle est davantage un établissement, dont la seule forme connue en droit privé suisse est la fondation, la caractéris-

10 RUEDIN,p. 178.

11 Idem, p. 183.

18 HENRY PETER & RASHJD BAHAR

tique de celle-ci étant précisément d'être une personne morale sans membres.

Mais peu importe: la société n'ayant plus ni capital ni assemblée géné- rale, on est ainsi du point de vue tant patrimonial que social face à un para- doxe ou en tout cas à une aberration. ·

Voilà donc pour le cas extrême; il est évidemment purement académi- que, mais il a le mérite de mettre en évidence les conséquences doublement critiques de la problématique, étant entendu que tout rachat par une société - ne serait-ce que d'une seule de ses propres actions- soulève, dans une mesure moindre évidemment, les mêmes problèmes.

C. Risques engendrés

Les risques engendrés sont nombreux:

certains relèvent du droit pénal: on voit bien en effet les hypothèses de délits d'initié (art. 161 CPS) ou de manipulation de cours (art. 16Ibis CPS);

d'autres appartiennent au droit boursier: ils font l'objet de la contribu- tion du professeur voN DER CRoNE 12 ;

d'autres, enfin, concernent plus particulièrement le droit des sociétés:

on songera entre autres au risque de violation de l'obligation d'égalité de traitement des actionnaires 13. Nous nous attarderons plus particu- lièrement sur les deux problèmes qui ont été mis en évidence dans notre exemple extrême¹4, soit les risques d'atteinte aux fonds propres (donc aux intérêts des créanciers), et les risques liés à la concentration du pouvoir.

12 Voir dans le présent ouvrage, p. 61 ss. Voir aussi le Rapport de la Conunission des OPA du 6 octobre 1999 (cité dans la bibliographie) ainsi que la décision de la Commission fédérale des banques du 4 mars 1998, Pharma Vision et al., Bull. CFB 36 (1998), p. 38, critiquée par GASSER, en particulier pp. 668-669.

l3 Message 1983, p. 229; BëJCKLI, N. 391; HUGUENIN-JACOBS, p. 285; FORSTMOSER/

MEIER-HAYOZ/NOBEL, §50 N. 169-171 et§ 53 N. 79-81; NOBEL (1994), p. 38-39.

14 Voir supra l. B.

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIÉTÉS 19

1. Atteinte aux fonds propres

D'une manière générale, le rachat par une société de ses propres actions donne lieu à l'attribution aux actionnaires-vendeurs d'une partie des fonds propres de la société- voire à un remboursement en leur faveur du capital libéré^{15 -} sans respecter les procédures strictes (réduction du capital ou distribution de dividendes) prévues par le Code^{16 .} Par ordre croissant, les risques qui en découlent peuvent être illustrés par les exemples schémati- ques suivants:

a) Société possédant des réserves disponibles:

Bilan (a)

Caisse 2'000 5'000 Créanciers

Débiteurs 3'000 1 '000 Capital-actions

Machines 3'000 500 Réserve légale

générale

1 '000 Réserve ouverte

500 Bénéfices

8'000 8'000 (dont 3'000 de

fonds propres) Imaginons que cette société rachète 10% de ses propres actions pour un prix de 300, c'est-à-dire pour un montant qui correspond au 10% de ses fonds propres, donc de la valeur de la société. Le résultat de la transaction est que les actionnaires-vendeurs ont reçu 10% de l'actifnet de la société.

D'un point de vue économique, la situation est la même que si on leur avait versé 10% du capital social et des réserves (légales, ouvertes et bénéfices).

L'achat se présente dès lors comme une alternative à la distribution de divi- dendes couplée avec une réduction de capital, sans respecter les procédures et formalités légalement requises pour ces opérations.

15 Message 1983, p. 66; ^NOBEL (1994), p. 15; PETITPIERRE-SAUVAIN, p. 221.

16 BOCKLl, N. 367.

20 HENRY PETER & RASH ID BAHAR

Puisque toutefois la société est largement in bonis, qu'elle possède des réserves ouvertes amplement supérieures au prix payé (300), cette distribu- tion (et ce remboursement occulte) ne pose- substantiellement- aucun problème particulier. Bien que la société soit appauvrie, ses créanciers ne sont pas directement lésés.

b) Société possédant des réserves, mais non disponibles:

Caisse Débiteurs Machines

1 '500 2'000 3'000

6'500

Bilan (b)

5'000

1

6'500

Créanciers Capital-actions Réserve légale générale

(dont 1 '500 de fonds propres)

Imaginons que cette société rachète 10% de ses propres actions pour un prix de 150, c'est-à-dire, ici aussi, pour un montant correspondant au 10%

de sa valeur. Dans ce cas également les créanciers ne sont pas directement lésés, car après le rachat la société demeure in bonis, bien que le versement du prix porte atteinte à des réserves non disponibles en vertu de la loi, c'est- à-dire à des réserves qui ont pour vocation de garantir "un coussin de sécu- rité" en faveur des créanciers^17• On peut dès lors considérer que ceux-ci sont lésés, non pas directement mais potentiellement, puisque leur garantie s'en trouve réduite dans une mesure prohibée par le législateur (sauf dans le cas particulier de l'art. 671 al. 3 CO).

17 NOBEL (1998), p. 356.

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIÉTÉS 21

c) Société ne possédant pas de réserves

Caisse Débiteurs Machines

1 '000 2'000 3'000 6'000

Bilan (c) 5'000 1'000

6'000

Créanciers Capital-actions

(dont 1 '000 de fonds propres) Si, dans cette hypothèse, la société rachète 10% de ses propres actions pour un prix de 100 (qui correspond, ici encore, au 1 0% de la valeur de la so- ciété), le paiement du prix constitue cette fois un remboursement du capital social et, dès lors, viole l'art. 680 al. 2 C018 . Ici aussi les créanciers ne sont pas directement lésés, puisque la société continuera (en principe) à être en mesure de rembourser l'intégralité de ses dettes, mais le capital-actions-

coussin absolument intangible- est entamé. ·

d) Société sure11dettée

Caisse 500

Débiteurs 1 '000 Machines 3'000 Pertes 1 '500 6'000

Bilan (d) 5'000 1 '000

6'000

Créanciers Capital-actions

(dont, du fait des pertes, 500 de fonds propres

"négatifs")

Cette société a des dettes pour un montant de 5'000 et des actifs s'élevant seulement à 4'500; elle n'est donc pas en mesure de rembourser ses créan-

18 FORSTMOSER!MEIER-HAYOZINOBEL, §50 N. 132.

22 HENRY PETER & RASHID BAHAR

ciers, et par conséquent ses actions ne valent plus rien. Si elle rachète 10%

de ses propres actions pour un prix de 100, elle privilégie directement les actionnaires-vendeurs au détriment de ses créanciers (en diminuant d'autant le dividende qu'ils percevront dans la faillite de la société). Les créanciers sont cette fois lésés de façon directe au profit des actionnaires-vendeurs.

e) Effet de levier

Les risques susdits sont exacerbés par un effet latent de levier dû au fait qu'économiquement, comme on l'a vu, la valeur des actions acquises par la société n'est qu'une sorte d'illusion19. Ce problème se pose de façon ac- crue dans tous les régimes juridiques ou comptables qui- comme celui en vigueur en Suisse- permettent de faire figurer à l'actif du bilan les actions rachetées à leur valeur d'acquisition2°.

Pour s'en convaincre, il suffit d'imaginer que l'état de la société dé- crite dans l'hypothèse a) ci-dessus²¹, parfaitement saine initialement, em- pire suite à la faillite de tous ses débiteurs. Son bilan se présenterait dès lors comme suit:

(el) Bilan (a) après la faillite de tous les débiteurs

Caisse 1'700 5'000 Créanciers

Débiteurs 0 1'000 Capital-actions

Machines 3'000 500 Réserve légale générale Actions propres 300 300 Réserve pour

actions propres

Pertes 2'500 700 Réserve ouverte

7'500 7'500 (dont- apparem- ment-0 de fonds propres) La perte sur débiteur de 3 '000, après prise en considération des bénéfices reportés, fi gu re (à 1' actif) pour 2' 5 00. Les actions propres demeurent comp-

19 Message 1983, p. 68.

20 B6CKLI, N. 386a.

21 Voir I.C.l.a).

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIETES 23

tabilisées à leur valeur d'acquisition, soit 300, bien qu'en réalité elles ne valent plus rien. En effet, les actifs de la société (actif moins pertes) s'élè- vent (en apparence) à 5'000, ce qui suffit tout juste à rembourser les créan- ciers (5 '000). Dès lors les actionnaires de la société ne recevront rien, puis- que, précisément, après le paiement des dettes il n'y a plus rien à leur distribuer. En conséquence, les actions de la société ne valent plus rien. Il s'ensuit que les actions propres sont sans valeur et qu'une charge supplé- mentaire de 300 devrait donc être comptabilisée pour tenir compte de la nécessité de procéder à leur amortissement, ce qui augmenterait de 300 la perte, pour la porter à 2'800 (au lieu de 2'500). Le bilan, correctement établi, serait dès lors le suivant:

(e2) Bilan (el) fiprès amortissement total des actions propres

Caisse

1

Débiteurs. 0 1'000 Capital-actions

Machines 3'000 500 Réserve légale

générale Actions propres 0 300 Réserve pour

actions propres

Pertes 2'800 700 Réserve ouverte

7'500 7'500 (dont 300 de

fonds propres

"négatifs") Les actifs de la société ne s'élèvent donc en réalité pas à 5'000, mais à 4'700 seulement (caisse+ machines), et sont donc insuffisants pour rem- bourser les créanciers (5'000). Malgré les apparences (supra el), la société est surendettée.

Cet exemple met en évidence l'effet multiplicateur ("de levier") des pertes subies par la société. Elles interviennent en effet deux fois: une pre- mière fois- directement- en entamant les fonds propres, et une deuxième fois - en quelque sorte indirectement - en affectant la valeur des actions propres telle que comptabilisée à l'actif (si elles le sont), ce qui augmente d'autant la perte.

24 HENRY PETER & RASH ID BAHAR

2. Concentration du pouvoir

Lorsque la société acquiert ses propres actions, elle devient dans cette me- sure, on l'a vu, son propre actionnaire. Les actions concernées sont évi- demment représentées par le conseil d'administration, qui exercera en prin- cipe les droits de vote qui y sont attachés²². On se trouve dès lors en situation d'auto-contrôle partiel, et donc de concentration du pouvoir dans les mains du conseil d'administration lui-même et des actionnaires qui lui sont pro- ches, sans que ces derniers n'aient directement accru leurs propres partici- pations dans la société²³.

* ^* *

Quel est, face à ces risques, le régime mis en place par le droit suisse? Sous l'influence du droit anglo-arnéricain²⁴, et d'ailleurs aussi du droit européen, plus précisément de la deuxième directive de 1976²⁵, la Suisse est passée en 1992 d'un régime d'interdiction de principe avec certaines exceptions²⁶,

à un régime d'autorisation de principe sous certaines conditions.

22 VON DER CRONE, p. 93.

23 Message 1983, p. 66; VON DER CRONE, p. 92, pour qui l'actionnaire majoritaire (et donc le conseil d'administration) bénéficie de l'effet de concentration du pouvoir sans supporter de risque économique. Nous ne partageons pas cette affirmation, car tous les actionnaires sont indirectement tributaires des risques encourus par la société en raison de sa position en actions propres (en conséquence de l'effet de levier, voir supra I.C.l.e).

Il est cependant vrai que, si l'on fait abstraction dudit effet de levier, 1 'éventuel action- naire majoritaire ne supporte pas directement un risque économique accru du fait de la participation de la société à son propre capital.

24 Voir HOFSTETTER, p. 138.

25 Voir les art. 19-24 bis de la deuxième directive sur le droit des sociétés (Annexe Il, infra p. 56-59). Le droit allemand a repris la solution préconisée par ladite directive (voir§ 71 et ss. AktG). Le droit suisse n'est cependant pas totalement euro-compatible.

En effet, la législation suisse, contrairement à l'art. 24 de la deuxième directive, ne soumet pas la prise en gage par la société de ses propres actions aux dispositions sur le rachat d'actions propres et ne soumet pas les acquisitions d'actions propres à une ap- probation de l'assemblée générale (cf. art. 19 al. llit. a deuxième directive).

26 Art. 659a CO; pour une présentation sommaire de l'ancienne réglementation et de ses exceptions, voir NOBEL (1994), pp. 18-19.

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIÉTÉS 25

II. Conditions

Contrairement à la solution adoptée par la deuxième directive CEE (art. 19 al. 1 lit. a)27, en Suisse le rachat par une société de ses propres actions ne requiert pas d'approbation ou d'autorisation particulière de la part de l'as- semblée générale28. C'est donc le conseil d'administration qui est habilité à prendre la décision (art. 716 al. 1 CO). Cette solution doit probablement être approuvée, bien qu'elle n'aille pas de soi. Sachant que le rachat de ses propres actions conduit de facto à une réduction du capital, autorisée dans certaines limites, on notera en effet l'absence de parallélisme avec l'aug- mentation autorisée de capital qui, elle, requiert l'autorisation expresse de l'assemblée générale, dont la validité est de surcroît limitée dans le temps.

A. Fonds propres librement disponibles

Il s'agit d'une condition- d'une limite- en quelque sorte qualitative.

En vertu de 1' art. 659 al. 1 CO, la société doit tout d'abord disposer-à concurrence du prix de rachat des actions considérées - de fonds propres librement disponibles.

Le but de cette disposition est d'éviter le recours à des opérations de rachat pour restituer-ou distribuer- aux actionnaires-vendeurs cette par- tie des fonds propres qui n'est précisément pas distribuable 29:

soit en vertu de la loi: capital social (art. 680 al. 2 CO) et réserves légales, à savoir la réserve générale dans la mesure où elle ne dépasse pas le 50% du capital social (art. 671 al. 3 CO), la réserve pour actions propres (art. 67la CO) et la réserve de réévaluation (art. 671b CO);

27 Deuxième directive 77/91/CEE du Conseil, du 13 décembre 1976, tendant à coordon- ner, pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées dans les Etats membres des sociétés au sens de l'article 58 deuxième alinéa du traité, en vue de la protection des intérêts tant des associés que des tiers, en ce qui concerne la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital (JOCE 1977 L 26, p. 1), telle que modifié par la directive 92/101/CEE du Conseil, du 23 novembre 1992, modifiant la directive 77/91/CEE concernant la constitution de la société anonyme ainsi que le maintien et les modifications de son capital {JOCE 1992 L 34 7, p. 64 ). Voir les extraits reproduits en Annexe II, infra p. 56-59.

28 B6CKLI, N. 384a.

29 BOCKLI, N. 382; HOFSTETTER, p. 139; TURIN, p. 480.

26 HENRY PETER & RASHID BAHAR

soit en vertu des statuts: lorsque ceux-ci requièrent l'affectation aux réserves légales de montants supplémentaires ou prévoient des réser- ves autonomes ayant un but spécial, telle une réserve dite d'"égalisation

du dividende"; ·

soit, enfin, en vertu d'une décision de l'assemblée générale.

Les fonds propres librement disponibles sont ainsi en substance:

le bénéfice disponible;

les réserves dites ouvertes;

la réserve légale générale dans la mesure où elle est supérieure à la moitié du capital social; on notera que celle-ci comprend 1 'agio qui est, de par la loi, affecté à la réserve légale générale (art. 671 al. 2 ch. 1 C0)3°.

L'existence de fonds propres librement disponibles se détermine selon le dernier bilan annuel révisé et approuvé par 1' assemblée générale, sans donc qu'il soit nécessaire d'établir des comptes intermédiaires31 . En effet, comme le souligne VON PLANTA32, l'approbation du bilan relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale. Partant, le conseil d'administration ne saurait se départir des comptes annuels tels qu'approuvés par la dernière assemblée (et par l'organe de révision). Si cette opinion nous paraît fondée dans la mesure où elle a pour objectif d'éviter que le conseil d'administra- tion ne dresse des comptes intermédiaires qui auraient pour objectif de dé- montrer qu'il existe, au moment du rachat, des fonds propres librement disponibles qui n'apparaissaient pas (encore) dans les demiers comptes annuels, ce principe doit toutefois être nuancé dans le cas contraire, à sa- voir celui où des fonds qui apparaissent au bilan auraient dans l'intervalle disparu.

C'est dans cette perspective que BocKu³³, en appliquant par analogie 1' art. 652b CO relatif à 1' émission d'actions libérées par des fonds propres, envisage une obligation d'établir des comptes intermédiaires si, au moment du rachat d'actions propres, la date de clôture des comptes annuels est an-

30 HüFSTETTER, p. 140; contra BOCKLI, N. 382 et N. 1414b-1414c; TuRIN, p. 480.

31 C'est là 1 'opinion de la doctrine majoritaire: Bë>CKLI, N. 381; VON PLANTA, N. 7 ad art.

659 CO; TURIN, p. 481 qui se fonde sur une application analogique de 652a al. 1 ch. 5 CO; contra, BURCKHARDT, p. 25.

32 VON PLANTA, No. 7 ad art. 659 CO.

33 Bë>CKLI, No. 381.

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIÉTÉS 27

térieure de plus de six mois, tout en préconisant que le bilan intermédiaire ainsi dressé fasse l'objet d'un rapport de l'organe de révision.

Nous partageons son opinion, en précisant cependant que ces comptes doivent avoir pour seul but de constater la subsistance de fonds propres librement disponibles tels qu'ils résultaient déjà du dernier bilan approuvé par l'assemblée générale; ils ne devraient en aucun cas avoir pour finalité de mettre en évidence 1' existence de fonds propres supplémentaires et donc de justifier un rachat d'actions propres qui serait décidé par le conseil d'ad- ministration pour un montant plus élevé que celui qui lui aurait été consenti sur la base des comptes annuels concernant le plus récent exercice. A dé- faut, en effet, on transférerait au conseil d'administration une des compé- tences fondamentales de l'assemblée générale, qui est précisément de se prononcer sur la destination de fonds propres disponibles.

Cette opinion nous semble confortée par la Communication no 1 de la Commission des OPA du 22 janvier 1998, rendue à la suite de la décision de la Commission fédérale des banques à propos de l'affaire Vision, dans laquelle il est dit que les comptes de référence doivent avoir été arrêtés "à une date qui ne remonte pas à plus de neuf mois"34. Il est vrai, toutefois, que l'exigence de présentation de comptes récents dans la perspective de la LBVM s'attache plus à assurer la transparence et la loyauté du rachat d'ac- tions que d'éviter une distribution de fonds indisponibles.

Quoi qu'il en soit, si des comptes intermédiaires existent, il faudra évidemment les prendre en considération. De plus, quels que soient les comptes de référence, tout administrateur diligent devra rester attentif aux changements intervenus dans la situation financière de la société35 . S'il sait ou doit savoir que celle-ci ne dispose plus de fonds propres librement dis- ponibles pour le montant de la dépense envisagée, il devra veiller à ce que la société s'abstienne.

34 Voir Communication no 1 de la COPA à propos du rachat d'actions propres du 22 janvier 1998 et la décision du 4 mars 1998 de la chambres des OPA de la Commission fédérale des banques dans l'affaire Pharma Vision et al., Bull. CFB 36 (1998), p. 38.

35 TURIN, p. 481. Cette situation ressemble à celle de l'art. 725 al. 1 CO: en effet, le texte de l'article 725 al. 1 CO fait référence au bilan annuel. Toutefois, la doctrine unanime estime que le conseil d'administration ne saurait limiter in casu son analyse au bilan annuel (BOCKLT, N. 1680; FORSTMOSERIMEIER-HAYOZINOBEL, §50 N. 198).

28 HENRY PETER & RASH ID BAHAR

Cette condition suppose évidemment que les titres concernés soient rachetés, donc payés, et n'est ainsi pas applicable lorsqu'ils sont reçus par la société à titre gratuit36.

B. Non-dépassement des limites

Il s'agit ici d'une limite quantitative.

S'alignant sur la solution prévue par la deuxième directive européenne37, l'art. 659 al. 1 CO dispose que la valeur nominale totale des actions acqui- ses ne peut dépasser le 10% du capital-actions.

En vertu de l'art. 656b al. 3 CO, lorsqu'il existe un capital-participa- tion, celui-ci doit être ajouté au capital-actions. Puisque le capital-partici- pation peut s'élever au double du capital-actions, le capital social peut ainsi correspondre au triple du capital-actions, d'où il résulte que la limite de 10% peut, dans cette hypothèse extrême, équivaloir au 30% du capital- actions stricto sensu38.

Afin de concilier ces préoccupations et l'intérêt social à la conserva- tion du caractère fermé de 1' actionnariat, un compromis a été instauré par la loi lorsque les actions sont rachetées en application de l'art. 685b CO, c'est- à-dire, on l'a vu, pour éviter qu'une personne non agréée ne devienne ac- tionnaire39. En vertu de l'art. 659 al. 2 CO, la limite de 10% est alors en

36 BOCKLI, N. 380a; VON PLANTA, N. 3 ad art. 659 CO; TuRIN, p. 479. Ces derniers ex- cluent toutefois totalement l'application de l'art. 659 CO aux acquisitions à titre gra- tuit. Cette façon de voir est à notre avis erronée car, comme on 1 'a mentionné ci-dessus, la limite de 10% sert non seulement à éviter une prise de risque économique trop im- portante par la société, mais également à éviter- à limiter -les problèmes découlant de l'auto-contrôle. TURIN (p. 481 ), tout en admettant l'absence de limite, estime que les actions en surnombre doivent être aliénées ou cancellées par une réduction du capital.

37 Art. 19 al. llit. b deuxième directive et§ 71 al. 2 AktG; B6CKLI, N. 383; HOFSTETTER, p. 138.

38 PETER, p. 756; B6CKLI, N. 383.

39 HOFSTETTER, p. 139. Cet auteur voudrait, cependant, appliquer l'exception de l'art.

659 al. 2 CO à l'hypothèse dans laquelle un actionnaire détenant par exemple une participation de 15% souhaiterait se séparer de ses actions suite à l'introduction d'une clause limitant l'exercice du droit de vote à 3%. Cette interprétation ne saurait à notre avis être suivie. Le droit de préemption institué par l'art. 685b CO sert à concilier la Vinkulierung avec le droit de l'actionnaire d'aliéner ses actions. Dans l'hypothèse en- visagée par HOFSTETTER, l'actionnaire minoritaire reste libre d'aliéner ses actions par la voie "ordinaire". HANDSCHIN(p. 45) propose, quant à lui, d'appliquer l'exception de l'art. 659 al. 2 CO en cas d'injonction de rachat par le juge en tant qu'"autre mesure"

prévue par l'art. 736 ch. 4 in fine CO. Une telle proposition semble convaincante,

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIÉTÉS 29

effet portée à 20%. Pour les raisons que nous venons d'évoquer, cette limite peut atteindre le triple, donc 60% du capital-actions, en présence d'un capi- tal participation⁴0. Cette dérogation revêt toutefois un caractère temporaire.

Selon l'art. 659 al. 2 in fine CO, la société dispose d'un délai de deux ans pour aliéner ou annuler les actions propres acquises au-delà de la limite - permanente-de 10% (ou 30%).

Contrairement au droit européen⁴¹, la limite s'applique également en cas d'acquisition à titre gratuit4²• De fait, à la différence de la deuxième directive qui vise essentiellement à harmoniser les règles sur les fonds pro- pres et à protéger les créanciers sociaux contre la distribution de ceux-ci, le droit suisse a également pour objectif d'éviter une concentration du pou- voir, but qui est également poursuivi par la limite de 10% qui tend notam- ment à empêcher que la majorité n'élimine les minoritaires en leur rache- tant leurs actions aux frais de la société.

III. Effets

L'acquisition par une société de ses propres actions a les conséquences légales suivantes:

A. Constitution d'une réserve pour actions propres

Afin d'empêcher la double distribution de fonds propres, l'art. 659a al. 2 CO prévoit qu'une réserve pour actions propres doit être constituée à con- currence du prix d'acquisition des titres concernés. En d'autres termes, on contraint la société à "bloquer" au passif-et donc à 1 'actif-un montant équivalent à la valeur des titres acquis⁴³. Si en effet cette exigence n'était

lorsque 1 'actionnaire veut quitter la société et que, par hypothèse, il n'est pas en mesure de proposer un acquéreur externe pour ses actions. De plus, le contrôle du juge devrait être un garde-fou suffisant pour permettre d'éviter les abus. En tout état de cause, les autres conditions doivent être respectées. Cf. aussi l'art. 20 lit. d deuxième directive européenne, qui prévoit la possibilité de ne pas appliquer les règles sur l'acquisition des actions propres aux actions rachetées en vertu d'une obligation légale ou résultant d'une décision judiciaire visant à protéger les actionnaires minoritaires.

40 BéiCKLl, N. 384;FORSTMOSER!MEIER-HAYOZ/NOBEL, §SON. 156; NOBEL(1994),p. 25.

41 Art. 20 al. 1 lit c. deuxième directive.

42 Contra, BéiCKLI, N. 380a; VON PLANTA, N. 3 ad art. 659 CO.

43 Message 1983, pp. 164-165; BéiCKLl, N. 385; ÜERTLI, p. 268.

30 HENRY PETER & RASHID BAHAR

pas posée, les fonds considérés resteraient librement disponibles, ce qui permettrait à la société de distribuer un dividende pour ce même montant.

La solution suisse est ainsi un moyen terme entre l'exigence d'un amortis- sement immédiat du prix des actions rachetées (dont on a vu qu'il n'est pas requis) et une totale liberté.

Il semble dès lors aller de soi que, si 1' acquisition intervient sans contre- prestation, il ne sera pas nécessaire de constituer de réserve⁴⁴. Cette opi- nion doit toutefois être nuancée. Elle nous paraît certes fondée dans le cas où les titres acquis à titre gratuit figurent à 1' actif pour leur prix d' acquisi- tion, c'est-à-dire pour un montant nul. Si, en revanche, pour une raison ou une autre il était décidé (et possible dans le cas considéré) d'activer ces actions en les comptabilisant à une valeur quelconque (par exemple à leur cours de bourse), le problème de la réserve pour actions propres nous sem- ble devoir se reposer. A notre avis, une telle opération ne pourrait être ef- fectuée que par la comptabilisation d'une plus-value correspondant à la différence entre la valeur d'acquisition (nulle) et la valeur pour laquelle il est décidé de faire dorénavant figurer lesdites actions à l'actif. Que l'on passe ou non par le compte de résultat, cette opération a pour effet d'aug- menter le bénéfice ou en tout cas les fonds propres. Cette augmentation- cette ré-évaluation-doit à nos yeux faire l'objet d'une réserve pour actions propres45 . Ceci suppose que l'opération soit effectuée de façon directe et qu'elle soit mise clairement en évidence. Il ne serait par exemple pas ac- ceptable que la plus-value considérée soit compensée par des pertes, avec pour risque que la société ne bénéficie précisément pas de fonds propres librement disponibles dans une mesure suffisante à la constitution de la provision concernée.

Le bilan suivant illustre, dans l'hypothèse I.C.l.a)⁴⁶, le mode de comptabilisation requis par le Code:

44 BOCKLI, N. 386 et VON PLANTA, N. 8 ad art. 659a CO.

45 VON PLANTA, No. 8 ad art. 659a CO arrive à la même conclusion pour des motifs qui nous semblent toutefois légèrement différents, puisqu'il considère que le fait de faire figurer des actions propres à l'actif sans leur donner de valeur a pour conséquence, même si elles ont été acquises à titre gratuit, de présenter un bilan qui ne respecte pas le principe de sincérité.

46 Supra, p. 19.

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIÉTES

(f) Bilan (a) après constitution de la réserve pour actions propres Caisse

Débiteurs Machines

1 '700 3'000 3'000 Actions propres 300

5'000 1'000 500 300

Créanciers Capital-actions Réserve légale générale Réserve pour actions propres

31

700 Réserve ouverte 500 Bénéfices 8'000 8'000

Une fois constituée, la réserve pour actions propres ne peut être dissoute qu'en cas d'aliénation ou d'annulation des titres (art. 671a C0)47, étant précisé que cette éventuelle dissolution est doublement limitée au prix ef- fectif d'aliénation et, en tout état, à la valeur d'acquisition des actions. En particulier, la réserve ne doit pas-et ne peut pas-être diminuée en cas de diminution de la valeur des actions48 . La réserve pour actions propres suit ainsi (au passif) une vie indépendante du poste actif, lequel ne correspond qu'initialement à la valeur d'acquisition des actions propres.

B. Suspension du droit de vote

Pour éviter les problèmes liés à 1' auto-contrôle, notamment les conflits d'in- térêts qui en résultent49, en vertu de l'art. 659a al. 1 CO les droits de vote attachés aux actions sont suspendus aussi longtemps que celles-ci sont en possession de la société.

47 La comptabilisation pourra se faire alternativement selon le principe "first infirst out"

ou le principe "last in first ouf' (Message 1983, p. 165); cependant, le droit fiscal contraint les sociétés de comptabiliser les actions propres selon la règle "first in first out" (Circulaire n° 5 du 19 août 1999, p. 3). Voir également VON PLANTA, N. 5 ad art.

659a CO, pour qui la réserve devrait être dissoute en fonction du prix d'aliénation/prix moyen d'acquisition.

48 Message 1983, p. 164-165; BëCKL~ 933a; VON PLANTA, N. 5 ad art. 659a CO; contra,

0ERTLI, p. 268.

49 Message 1983, p. 68; BëCKLl, N. 1410i.; FISCHER, p. 233; HOFSTETTER, p. 141; VON PLANTA, N.l ad art. ^{659a CO.}

32 HENRY PETER & RASH ID BAHAR

Cette conséquence est applicable à toutes les actions propres, quel que soit leur mode d'acquisition, donc aussi bien à titre onéreux que gratuit.

Elle est naturellement sans effet sur les bons de participation, ceux-ci étant par définition privés de droit de vote.

On notera que cette disposition n'est qu'un compromis, car le rachat d'actions propres permet néanmoins de renforcer le pouvoir de la majorité quand bien même le droit de vote attaché aux actions propres rachetées est suspendu. Un exemple permet d'illustrer ce fait: imaginons une société dont l'actionnariat se compose d'un actionnaire disposant de 90% des actions et d'un second disposant de 10 % de celles-ci. Si cette société rachetait les actions de l'actionnaire minoritaire, en conséquence de la suspension des droits de vote attachés aux actions rachetées, l'actionnaire majoritaire dé- tiendrait toujours 90% du capital, mais 100% des droits de vote. Par ce rachat d'actions la majorité verrait ainsi sa position renforcée.

Cet exemple permet d'illustrer l'effet réel de la suspension des droits de vote sur le "bloc de contrôle", d'ailleurs aussi bien en cas de majorité absolue que relative. On notera incidemment qu'une majorité jusqu'ici re- lative peut devenir absolue- respectivement qu'une majorité simple peut devenir qualifiée- du fait de la suspension d'une partie des droits de vote⁵⁰.

L'exemple peut toutefois être raffiné afin de démontrer qu'un rachat d'actions peut permettre à l'actionnaire majoritaire non seulement d'aug- menter le poids relatif de ses droits sociaux, mais également de faire sup- porter une partie du coût du rachat aux actionnaires minoritaires. Imagi- nons en effet une société dont le capital est de 100 et dont l'actionnariat se compose d'un actionnaire qui détient 60 actions représentant 60% du capi- tal de la société, d'un autre actionnaire qui détient 30 actions représentant 30% du capital et d'un troisième actionnaire qui détient 10% du capital. Si cette société rachetait 10 actions à chacun des deux actionnaires minoritai- res, donc un total de 20% du capital-actions, l'actionnaire majoritaire dis- poserait toujours de 60 actions, mais celles-ci représenteraient 75% des droits de vote (60 actions sur 80 actions bénéficiant de droit de vote). L'ac- tionnaire majoritaire verrait ainsi sa position renforcée, mais à un coût moindre que s'il avait lui-même racheté les 20 actions concernées. En effet, supposons que la société ait payé au total 100 pour racheter ses actions. En

50 Si en effet un actionnaire domine une société avec 46% des voix (majorité relative à 1 'AG), le rachat par la société de 10% de ses propres actions et la suspension des droits de vote y relatifs auraient pour conséquence que l'actionnaire considéré disposerait désormais de 51% des voix à l'assemblée générale, soit de la majorité absolue (car 46%

de 90% du capital autorisé à voter = 51%).

RACHAT DES ACTIONS- DR OlT DES SOCIÉTÉS 33

consolidant la société avec son actionnaire majoritaire, on constaterait que ce dernier ne paie que 75: 60 correspondant à sa quote-part du capital de la société (dont le total est de 100 et dont il détient le 60%), augmenté de 15 qu'il finance indirectement (étant donné que les actions propres ne va- lent en réalité "rien" et qu'il possède 75% du capital désormais "émis", il supporte 75% du coût de leur acquisition). Pour la même raison, le solde du prix de rachat, soit 25, est supporté par les actionnaires minoritaires (20 di- rectement et 5 indirectement, en conséquence de l'effet "de levier" sus- mentionné).

C.

Eventuelle revente ou annulation en cas de dépassement de la limite

En vertu de l'art. 659 al. 2 in fine CO, si, pour une raison quelconque, la limite de 10% est dépassée- on songera ici en particulier à une acquisition à titre gratuit ou, plus fréquemment, au rachat d'actions nominatives liées- les actions excédentaires doivent être revendues ou annulées, et ce dans les deux ans. Le but est ainsi de faire en sorte que la limite - la tolérance instaurée par le législateur-ne soit jamais stablement dépassée. Cette tolé- rance de deux ans ne s'applique bien entendu pas en cas d'acquisition ''non justifiée" par l'art. 659 al. 2 CO; dans ce cas, en effet, la revente ou l'annu-

lation doit intervenir au plus tôt5¹•

D. Indications dans l'annexe aux comptes

Enfin, une des meilleures façons de lutter contre les abus étant de les révé- ler, l'art. 663b ch. 10 CO exige que l'annexe, qui fait partie intégrante des comptes annuels, mentionne le nombre d'actions propres acquises, reven- dues et détenues pendant l'exercice, ainsi que les conditions auxquelles ces opérations ont été effectuées.

Toutefois, si la doctrine est unanime à interpréter l'art. 663b ch. 10 CO comme ne contraignant pas les sociétés à mentionner le détail de chaque transaction sur actions propres, les opinons divergent quant à la question de

51 BëJCKLl, N. 406; comp. art. 21 deuxième directive européenne.

34 HENRY PETER & RAS!i!D BAHAR

savoir si une moyenne annuelle suffit⁵² ou si, au contraire, il y a lieu de résumer les transactions effectuées au moins sur une base mensuelle⁵³.

Contrairement à la solution adoptée par la directive européenne⁵⁴, le conseil d'administration ne doit pas faire mention des motifs poursuivis par l'acquisition et l'aliénation des actions propres. Si on peut regretter l'absence de cette information utile pour l'actionnaire, i1 faut reconnaître qu'elle est la conséquence de la différence importante dont il a déjà été question entre le droit européen et le droit suisse: en droit européen, c'est 1 'assemblée générale qui doit autoriser le rachat d'actions propres (art. 19 al. 1 lit. a deuxième directive); en l'absence d'une telle autorisation, le conseil ne peut acheter des actions de la société que si cela est nécessaire pour éviter à celle-ci un dommage grave et imminent (art. 19 al. 1 lit. b deuxième directive). Par conséquent, l'information sur les motifs de l'ac- quisition permet à l'assemblée de s'assurer que ses prérogatives ont été effectivement respectées. Les actionnaires d'une société suisse sont en re- vanche libres de demander à la société des informations sur les motifs de 1 'acquisition en exerçant leurs droits ordinaires à cet égard (art. 697 CO).

IV. Sanctions

A. Absence de sanctions spécifiques

Le législateur n'a pas prévu de sanctions spécifiques en cas de violation des dispositions du Code concernant l'acquisition d'actions propres. Laques- tion doit donc être tranchée en application des règles générales du droit des sociétés. Le problème est en particulier de savoir si une violation des art.

659 ss CO doit être sanctionnée par la nullité de l'acte considéré, et si elle est un chef de responsabilité des administrateurs. L'annulation, autre re- mède traditionnel, n'estpas envisageable ici, dès lors qu'en général la déci- sion d'acquérir ses propres actions est prise par le conseil d'administration, organe dont il est notoire que les décisions peuvent être radicalement nul- les, mais ne sont en aucun cas annulablesss.

52 HOFSTEITER, p. 143.

53 NOBEL (1994), p. 22; B6CKL!, N. 958; NEUHAUS, N. 36 ad art. 663b CO.

54 Art. 22 al. 2 lit. a deuxième directive européenne; en droit allemand, § 71 al. 3 AktG.

55 Voir à ce propos FORSTMOSER!ME!ER-HAYOzlNOBEL, § 25 N. 9; ATF ¹⁰⁹ Il239, 243

= JdT 1984 I 148; ATF 76 II 57, 61 = JdT 19501 555, 560.

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIÉTÉS 35

B. Nullité?

Sous l'ancien droit, l'art. 659a CO était qualifié de prescription d'ordre dont la violation n'affectait pas la validité de l'acquisition56. Aujourd'hui ce principe vaut encore pour ce qui concerne le respect de la limite de 10%57,

ce qui, disons-le d'emblée, n'exclut pas pour autant une éventuelle respon- sabilité pour les dommages qui pourraient résulter d'un manquement à cette limite⁵⁸.

Par contre, la situation est différente si la violation porte sur les dispo- sitions concernant les fonds propres. Ainsi, selon NoBEL, toute acquisition effectuée en l'absence de fonds propres librement disponibles devrait être sanctionnée par sa nullité, car une telle acquisition viole la garantie du ca- pital social (art. 706b al. 3 CO sur renvoi de l'art. 714 C0)59 • Cette solution s'appliquerait quand bien même elle met en péril la sécurité des transac- tions boursières.

B6cKLI présente une analyse plus nuancée. En effet, s'il admet sur la base de 1 'art. 706b CO la nullité de la décision par laquelle 1' organe compé- tent décide de l'acquisition d'actions propres, il estime que cette nullité

"interne" n'affecte pas les effets externes de l'acte juridique par lequel l'ac- quisition est effectuée⁶⁰. C'est pourquoi il préconise l'application de l'art. 20 CO pour considérer comme nuls les contrats qui ont pour objet la violation de l'art. 659 C061 • Seraient ainsi nuls les contrats eu égard auxquels les deux parties étaient conscientes de violer les art. 659 ss CO. En d'autres termes, une acquisition en violation de l'art. 659 CO est en principe vala- ble, à moins que le cocontractant ne sût que cette acquisition enfreignait les

56 ATF 96 II 18, 21= JdT 1971 354, 358; ATF 110 II 293,300 = JT 1985 214, 220; ATF 117 II 290, 296.

57 Bë>CKLJ, N. 40l;FORSTMOSERIMEIER-HAYOzfNOBEL, §59 N. 173; VON PLANTA, N. 12 ad art. 659 CO; TURIN, p. 482.

58 Voir infra IV.C.

59 NOBEL (1994), p. 26; FORSTMOSER/MEIER-HAYOz!NOBEL, § 50 N. 174, dès que le rachat porte atteinte à des réserves liées ou au capital-actions; contra, Bë>CKLI, N. 404.

60 Bë>CKLI, N. ! 932.

61 Bë>CKLI, N. 403; VON PLANTA, N. 12 ad art. 659 CO. Cf. TuRIN (p. 482), qui axe son analyse sur la question de savoir si l'art. 680 al. 2 est une norme dont la violation entraîne la nullité. Selon lui, la réponse à ce problème résulte d'une pesée d'intérêts entre la protection du patrimoine social, d'une part, et l'intérêt à la sécurité du droit pour les cocontractants de la société, d'autre part.

36 HENRY PETER & RASHID BAHAR

normes du droit des sociétés⁶². La sécurité du droit et des transactions bour- sières serait dès lors préservéé³.

Il convient à notre avis de se rallier à cette dernière thèse. Elle permet en effet de protéger les tiers de bonne foi tout en sanctionnant par la nullité les rachats d'actions propres visant sciemment à éluder les règles sur les fonds propres. Cette solution permet ainsi de concilier les impératifs de la sécurité du droit avec les intérêts des créanciers sociaux à ce que les fonds propres indisponibles ne soient pas distribués aux actionnaires.

C. Responsabilité

L'art. 659 CO constitue une règle de comportement que doit respecter la société, et donc ses organes, afin de se préserver elle-même ainsi que ses actionnaires et créanciers contre les risques que comporte une acquisition de ses propres actions.

Il en découle que 1 'administrateur qui n'observe pas ces préceptes viole ses devoirs et qu'il peut être tenu responsable des dommages qu'il aura éventuellement causés64 . Cela étant, les art. 659 ss CO ne constituent pas un "safe harbour"-une norme dont le respect immunise contre toute res- ponsabilité. Les administrateurs doivent par ailleurs exercer la diligence opportune dans l'intérêt de la société (art. 717 al. l CO). Dans ce contexte, on rappellera que même si elle respecte les art. 659ss CO, une opération sur ses propres actions peut être spéculativé⁵ et qu'elle peut constituer à ce titre une violation des devoirs qui incombent à l'administrateur66.

Enfin, les réviseurs qui attesteraient l'exactitude de comptes annuels dans lesquels la société aurait par exemple omis de constituer la réserve requise par l'art. 659a aL 2 CO, ou aurait fourni dans 1' annexe aux comptes des informations incomplètes ou erronées, engageraient également leurs responsabilités 67.

62 BôCKLI, N. 403; VON PLANTA, N. 12 ad art. 659 CO; TURIN, p. 482.

63 BbCKLI, N. 403 etN. 1932; VON PLANTA, N. 12 ad art. 659 CO; TURIN, p. 482.

64 BOCKLI, N. 401; FORSTMOSERIMEIER-HAYOZ!NOBEL, §50 N. 173 note 69; VON PLANTA,

N. 12 ad art. 659 CO; TURIN, p. 483.

65 ATF 99 II 176

=

66 Nous pensons que l' ATF 113 II 52, 57= JT 1988 126, p. 30 relatif aux "Klumpenrisiken"

contient quelques enseignements utiles à cet égard.

67 BOCKLI, NN. 401 et 407.

RACHAT DES ACTIONS- DROIT DES SOCIÉTÉS 37

V. Cas particuliers .

Les choses se compliquent plus encore lorsqu'on aborde des problèmes qui sont en quelque sorte des dérivés- des évolutions-de la société anonyme

"ordinaire". Nous souhaitons à ce propos nous pencher sur deux questions qui nous semblent présenter un intérêt particulier:

celle de l'acquisition d'actions de la société mère par une de ses filia- les, qui est en partie traitée par le code (infra V.A.);

celle des options sur ses propres actions, qui ne 1' est pas de tout (infra V.B.).

A. Groupes de sociétés

Le Code consacre une disposition spécifique aux groupes de sociétés68.

En substance, l'art. 659b al. 1 (et 2) CO prévoit que les actions de la société mère acquises par une filiale sont soumises aux mêmes limitations et avec les mêmes conséquences que l'acquisition directe par la société mère de ses propres actions.

L'application de cette norme semble simple; elle ne 1 'est en réalité pas lorsqu'on approfondit quelque peu sa portée pratique. Malgré quelques doutes et controverses69, il semble toutefois que l'on puisse affirmer en l'état que:

c'est la société mère (et non pas la fille) qui doit disposer librement des fonds propres suffisants pour couvrir le prix d'acquisition des actions de la mère (par la fille); ceci est indirectement confirmé par l'art. 659b al. 3 CO qui dispose que c'est la mère qui doit constituer la réserve pour actions propres 7°;

ce sont par ailleurs les droits de vote liés aux actions de la mère qui sont suspendus, ce qui affecte toutefois évidemment les droits de la fille;

68 Voir déjà sous l'ancien droit ATF 72 II 275= JdT 1947 I 67.

69 FORSTMOSERIME!ER-HAYOZ!NOBEL, § 50 N. 185 qui parlent d'une réglementation

"inkohiirent und liickenhajf'; PETITPIERRE-SAUVAIN, p. 223.

70 B6CKLI, N. 412; VON PLANTA, N. 8-9 ad art. 659b CO; FORSTMOSERIMEIER-HAYOZ/

NOBEL,§ 50 N. 181-182; NOBEL (1994), p. 21; Message 1983, p. 68.

38 HENRY PETER & ^RASHID BAHAR

puisqu'on s'intéresse en réalité à la mère, c'est par rapport au capital de celle-ci que sera déterminé si la limite de 10% est respectée ⁷¹• A n'en pas douter vu la ratio legis, le calcul s'effectue sur un plan en quelque sorte consolidé, c'est-à-dire en prenant en considération le total de toutes les actions de la mère détenues par l'ensemble des sociétés qu'elle domine (filiales et sous-filiales) 72 . On précisera à cet égard qu'en vertu de l'art. 659b al. 1 CO le critère déterminant pour tracer le péri- mètre de consolidation est ici celui de la "participation majoritaire"73,

bien qu'il soit contesté de savoir si cette majorité se réfère aux voix ou au capitaF^4;

en revanche, comme le démontre BocKLr⁷5, le régime des art. 659 ss COn' est en principe pas applicable aux participations croisées, et donc en particulier aux participations réciproques entre sociétés sœurs, sauf naturellement si l'une possède la majorité de l'autre, auquel cas on retomberait dans l'hypothèse susdite de la domination76;

l'obligation éventuelle d'aliéner incombe naturellement à la fille; c'est la mère, en revanche, qui devrait procéder à l'annulation des actions excédentaires;

l'art. 663b ch. 10 CO confirme expressément que c'est dans l'annexe au bilan de la mère que les informations requises doivent figurer77 .

7l BOCKLI, N. 412; FORSTMOSERIME!ER-HAYOZINOBEL, §50 N. 180.

72 DRUEYNOGEL, p. 289; BOCKLl, N. 415a; FORSTMOSERIME!ER-HAYOZINOBEL, § 50 N. 179; PET!TPIERRE-SAUVAIN, p. 222.

73 Et non la direction unique découlant d'un contrat ou d'une autre méthode de contrôle;

B6CKLI, N. 412; voir la critique de PETITPIERRE-SAUVAIN, p. 222; cf. ATF 72 II 275, 284 ^=: JdT 1947 I 67 "Faktischen oder rechtlichen Beherrschung"; VON PLANTA, NN. 2 et 5 ad art. 659b CO.

74 B6CKLT, N. 415b; DRUEYNOGEL, p. 288; en faveur des voix, VON PLANTA, N. 3 ad art.

659b CO; en faveur du capital, FORSTMOSERIMEIER-HAYOz/NOBEL, § 50 N. 178; en faveur d'une application différenciée, OERTLl, p. 264.

75 N. 415c; VON PLANTA, N. 14 ad art. 659b CO; ÜERTLI, p. 265; FORSTMOSERIMEIER- HAYOZINOBEL, § 50 N. 181-182; cf. plus nuancé DRUEYIVOGEL, p. 290, qui distin- guent entre des participations croisées au sein d'un groupe assimilée à des actions pro- pres et des participations croisées entre sociétés indépendantes. En faveur d'une assimilation, PETlTPIERRE-SAUVAIN, p. 222.

76 B6CKLI, N. 415d.

77 B6CKLI, N. 412; VON PLANTA, N. 11 ad art. 659b CO, mais la filiale doit également publier ces informations; BocKLI, N. 414; VON PLANTA, N. 11 ad art. 659b CO.

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RACHAT DES ACTIONS-DROIT DES SOCIÉTÉS 39

Les choses se compliquent ultérieurement lorsqu'on aborde le terrain en lui même déjà complexe des options, totalement ignoré par le législateur et assez largement par la doctrine.

Une option se définit comme le droit- 1' option - mais non 1' obliga- tion, d'acheter (cali option) ou de vendre (put option) un nombre déterminé de titres d'une valeur de base (le sous-jacent) à un prix déterminé d'avance (le prix d'exercice de l'optionf⁸.

Selon la doctrine dominante, un droit d'option est un droit formateur 79.

Ce droit est conféré à son titulaire dans le cadre d'un "contrat d'option", par lequel l'acquéreur acquiert l'option contre le paiement d'un prix⁸⁰ (le prix de l'option).

L'émissionS! d'une option put ou l'acquisition d'une option cali en- traîne 1 'obligation- si le titulaire de 1' option exerce son droit- de livrer ou d'accepter, selon le type d'option, la quantité fixée d'avance de titres de la valeur de base au prix d'exercice convenu. L'émetteur reçoit le prix de l'option en contre-prestation des obligations qu'il assume.

Nous ne nous intéresserons ici qu'aux options portant sur un type par- ticulier de valeur de base: les actions de la société émettrice ou acquéreuse des options concernées, en se posant la question de savoir si l'acquisition ou 1 'émission de ces options constitue - ou peut constituer - une forme d'acquisition de ses propres actions.

Il nous paraît à cet égard que seules deux hypothèses sont topiques:

1' émission par la société de référence d'un put (c'est-à-dire la conces- sion à un tiers du droit d'obliger la société émettrice d'acheter ses pro- pres actions) (infra V.B.l.);

l'acquisition par la société de référence d'un cali (c'est-à-dire d'un droit en sa faveur d'acheter ses propres actions) (infra V.B.2.).

78 fORSTMOSER!PULVER, p. 10; PULVER, p. 205 et p. 237; HAUSLER, p. llO.

79 MEIER-HAYOZ, BeKo ad art. 681 CO, N°48; FORSTMOSER!PULVER, p. 10; PULVER, p. 209; HAUSLER, p. 115. Cette façon de voir n'est pas uniformément admise. En effet, une partie de la doctrine qualifie les options de contrat de vente sous une condition suspensive et potestative, dont 1 'exercice, soit la réalisation de la condition potestative, est néanmoins un acte formateur (TER CIER, No. 703; ZoBL, p. 21 ).

80 FORSTMOSER!PULVER, p. 11; PULVER, p. 245; HAUSLER, pp. 115-116.

81 Terme qu'il y a lieu de préférer ici à celui de "vente" d'une option, lequel vise généra- lement l'opération par laquelle une personne qui a précédemment acquis une option la cède à un nouvel acquéreur contre le paiement d'un prix.