A. Groupes de sociétés
1. Emission de puts
Il existe différentes hypothèses dans lesquelles une société peut décider d'émettre des puts. On distinguera tout d'abord les cas où de telles options sont émises à titre onéreux de ceux où elles le sont à titre gratuit. Si elles sont émises contre paiement, la société bénéficie en raison de l'émission d'un revenu, le prix de l'option, qui lui est versé par le tiers bénéficiaire de celle-ci. Ce revenu augmente évidemment les actifs de la société83. Mais il existe également des cas dans lesquels les options put sont émises à titre gratuit, en général en faveur des actionnaires actuels de la société. La prati-que récente offre différents exemples de ce genre, l'émission d'options put se posant alors en véritable alternative à une offre publique d'achat portant sur ses actions propres84.
82 Voir Annexe I, infra p. 55.
83 PAEFGEN, p. 73, qui note que ce moyen permet de constituer une réserve de guerre permettant de financer des acquisitions sans négliger la shareholder value.
84 Voir par exemple le leading case en matière fiscale qu'est le rachat par le biais de put options de ses propres actions par la SGS Société Générale de Surveillance Holding SA
(ATF non publîé du 4 mai 1999).
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En toute hypothèse, on l'a vu, la conséquence de l'émission deputs est que la société émettrice s'est dès lors obligée à racheter ses propres actions si le tiers détenteur de l'option en décide ainsi. Il s'agit donc d'un rachat sous condition suspensive, la réalisation de cette condition dépendant du bon vouloir d'un tiers85 . Il paraît donc légitime de se demander si-et à partir de quel moment -les conditions posées par le législateur aux art. 659 ss CO doivent être remplies par la société émettrice.
a) Existence de fonds librement disponibles et constitution de la réserve pour actions propres
En émettant une option put, la société s'expose à devoir racheter ses pro-pres actions au prix prévu dans le contrat d'option. Au moment de l'exer-cice- certes hypothétique-del' option, la société devra donc indiscutable-ment posséder des fonds propres librement disponibles pour un montant correspondant à ce prix. Il serait à l'évidence inacceptable que ceci ne fût pas le cas. A défaut, en effet, la société n'aurait d'autre choix que de violer ses obligations contractuelles (à l'égard du détenteur de l'option) ou d'en-freindre les exigences posées par l'art. 659 al. 1 CO. Ce risque ne peut être éliminé qu'en exigeant que la société émettrice de puts possède des fonds propres librement disponibles dès l'émission de ceux-ci. Ces fonds devront au moins couvrir la somme que la société s'engage à payer en cas d'exer-cice, soit le prix d'exercice de l'option multiplié par le nombre d'actions auxquelles les options donnent droit. Par exemple, si la société émet une option permettant de lui vendre 100 actions à un prix d'exercice de 40 par action, elle devra disposer librement d'au moins 4000. On ne saurait mani-festement déduire de ce montant la somme éventuellement perçue par la société à titre de prix d'émission du put, celui-ci étant sans incidence sur le prix d'exercice de l'option. Tout au plus, puisque, on l'a vu, le prix d'émis-sion de l'option constitue un revenu, celui-ci augmentera le bénéfice et donc les réserves librement disponibles de la société considérée.
En ce qui concerne la réserve pour actions propres requise par 1 'art. 659a al. 2 CO, elle devra être également constituée au moment de l'émission du put; à défaut, lesdits fonds librement disponibles le resteraient après l'émis-sion du put et pourraient être distribués aux actionnaires, par exemple sous forme de dividendes, et donc avoir disparu au moment de l'exercice de
85 Raison pour laquelle certains auteurs parlent de condition suspensive potestative (TERC!ER, No. 703; ZOBL, p. 21).
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1' option. Il va de soi que la réserve correspondra au montant des fonds qui doivent être librement disponibles au moment de l'émission de l'option.
L'éventuel exercice subséquent de l'option par son titulaire ne posera dès lors aucun problème particulier. La société concernée disposera en ef-fet des fonds propres nécessaires, ceux-ci ayant précisément été "bloqués"
à due concurrence par la constitution de la réserve pour actions propres. Si, en revanche, 1' option n'était pas exercée au plus tard à son échéance, 1 'hy-pothèse serait assimilable à une aliénation d'actions propres. La réserve constituée lors de l'émission du put pourrait être dissoute par application analogique de l'art. 67la CO. Dans ce cas de figure, en effet, la société serait libérée du risque économique lié à une détention - effective ou po-tentielle- de ses propres actions86 .
b) Suspension du droit de vote?
Selon voN DER CRONE, la suspension du droit de vote (art. 659a al. 1 CO) devrait s'appliquer dès l'émission du put. Il justifie cette opinion par le fait que, dès cet instant, le propriétaire de l'action (sous-jacente) aurait perdu tout intérêt dans celle-ci, puisque le risque économique aurait été en quel-que sorte transféré à un tiers (le débiteur de l'obligation de rachat). Selon lui, en l'absence d'un intérêt économique, l'actionnaire (détenteur du put) aurait perdu toute motivation propre et ne participerait donc plus à la vie sociale. Seul l'émetteur du put serait concerné par celle-ci, in casu la so-ciété qui s'est obligée à racheter ses propres actions87.
Cette thèse est certes séduisante. Elle trouve une illustration dans la lutte de pouvoir qui a opposé BK Vision AG à l'UBS: peu avant une de ses assemblées générales décisives, 1 'UBS avait émis des options put en faveur de certains de ses actionnaires importants, afin d'atténuer leur crainte d'en-courir des pertes en conséquence de l'introduction d'un type d'action uni-que et de l'abandon du système des actions nominatives liées à vote privilé-gié qui étaient alors statutairement en vigueur. Forts de cette garantie, les investisseurs bénéficiaires des options put votèrent dans le sens désiré par le conseil d'administration. BK Vision AG, dont le pouvoir se trouva amoin-dri par la suppression du privilège de vote dont bénéficiait jusque là ses
86 Selon B6CKLI, (N. 932b ), cette réserve se justifie tant que les actions figurent encore au bilan de la société et qu'elles n'ont pas été aliénées à un tiers. Dès l'expiration de l'option, l'obligation potentielle d'acquérir les options disparaît.
87 VON DER CRONE, p. 93.
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actions, plaida que le droit de vote des bénéficiaires des puts émis par 1 'UBS aurait dû être suspendu et, qu'à défaut, ceux-ci avaient pris part sans droit à 1 'assemblée générale concemée88 .
Nous sommes de l'avis que la thèse soutenue par voN DER CRONE ne saurait être suivie. Comme l'estimèrent les tribunaux zurichois qui se pen-chèrent sur la question, il y a lieu de considérer que, bien que disposant d'un droit de vendre ses actions au plus tard à l'échéance du put, le bénéfi-ciaire de celui-ci reste seul propriétaire de ses titres jusqu'à l'exercice éven-tuel de son droit. Il demeure en cette qualité entièrement libre de voter comme il l'estimera opportun89 . On relèvera d'ailleurs qu'il n'est pas exclu que la décision qu'il exprimera à l'assemblée générale puisse influencer de façon même importante la valeur des actions, et donc du put, et donc encore ses intérêts économiques propres. Par conséquent, il n'y a pas lieu d'ad-mettre que la seule émission du put entraîne la suspension du droit de vote.
Celle-ci n'interviendra que si-et au moment où - le droit d'option est effectivement exercé, c'est-à-dire au cas où la société émettrice serait contrainte de racheter ses propres actions. Il en découle qu'à l'inverse le droit de vote ne sera pas- ne sera jamais- suspendu dans 1 'hypothèse où le put ne serait pas exercé.
Il nous semble que cette façon de voir est corroborée par la LBVM, laquelle prévoit que seuls les droits de vote effectivement détenus doivent être pris en considération pour déterminer si 1' on est en présence d'un bloc d'actions dont l'importance peut donner lieu à une OPA obligatoire, et qu'il n'y a donc pas lieu de prendre en compte les voix qui, par le biais d'options, ne sont que potentiellement détenues90.
A notre avis, les préoccupations qui motivent 1' opinion de voN DER CRONE peuvent être adéquatement satisfaites par l'application de l'art. 691 CO, dont le but est de lutter contre les opérations visant à contourner d'éven-tuelles limitations à l'exercice du droit de vote. Il est en effet possible que, dans des circonstances particulières telles celles de l'affaire BK Vision, on puisse considérer que le fait de supporter le risque économique concernant
88 FISCHER, p. 235.
89 B6CKLI, N. 1410i; HOfSTEITER, p. 141; Arrêt du Hande1sgerichtZH du 6 février 1995, BK Vision AG c. UBS, RSJ/SJZ 1995, pp. 196, 201; Arrêt de l'Obergericht ZH du 16 juillet 1996, BK Vision AG c. UBS, RSDA/SZW 1997, pp. 34, 37 (les extraits publiés portent sur les achats à terme, le raisonnement valant mutatis mutandis pour les options put).
90 Art. 32 al. 1 LBVM et art. 25 OBVM-CFB contrairement à l'art. 13 OBVM-CFB en matière de devoir d'annonce de participations importante (voir HIRSCH (1996), pp. 80-81).
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ses propres actions constitue un indice permettant d'estimer que les droits sociaux sont de facto exercés -ou pour le moins influencés -par le débi-teur de l'optionput, ce qui enfreindrait l'art. 691 al. 1 in fine C091 .
c) Applicabilité de la limite de JO%?
Ainsi qu'on l'a rappelé à propos de la nécessité de disposer de fonds pro-pres librement disponibles92, dès l'émission de put la société confère à un tiers le droit de l'obliger à racheter un certain nombre de ses propres ac-tions. Même s'il n'est pas certain que la société émettrice soit effective-ment appelée à honorer son obligation, il paraît dès lors difficileeffective-ment con-testable qu'une telle obligation puisse être assumée pour une part du capital-actions qui dépasse ce qui est consenti par la loi, c'est-à-dire 10%.
A défaut, la société émettrice s'exposerait ici aussi au dilemme cornélien de devoir violer soit le contrat d'option, soit la loi.
On notera d'ailleurs que plus la situation financière de la société sera critique, plus le titulaire d'unput sera enclin à exercer son droit. Dans une telle hypothèse, en effet, le prix d'exercice de 1' option sera en principe plus élevé que la valeur réelle des actions de la société débitrice du put. On ne saurait dès lors tolérer que ce risque soit assumé par la société pour un montant qui excède la limite légale de 10%, le risque économique existant dès la conclusion du contrat d'option93.
Au moment de l'exercice éventuel de l'option, la limite de 10% du capital-actions ne posera plus de problème particulier, puisque, compte tenu de ce qui précède, cette limite ne sera par définition pas enfreinte.
d) Publication dans l'annexe
Le but de l'annexe aux comptes est d'informer les destinataires de ceux-ci de la santé financière et patrimoniale de la société concernée, en mettant en évidence aussi bien sa situation actuelle que potentielle, du moins dans la mesure où des obligations fermes ont été souscrites.
9! B6CKU, N. 1410i; LANZL!NGERiROTH, p. 30; Arrêt du Handelsgericht ZH du 6 février 1995, BK Vision AG c. UBS, RSJ/SJZ 1995, pp. 196, 201; Arrêt de ObergerichtZH du 16 juillet 1996, BK Vision AG c. UBS, RSDA/SZW 1997, pp. 34, 37.
9Z Cf. supra V.B.I.a).
93 OERTLI, p. 267; voir en droit allemand, PAEFGEN, p. 73-74.
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Partant, étant donné que toute émission de puts portant sur ses propres actions constitue, on l'a vu, une forme d'acquisition sous condition suspen-sive, il convient à nos yeux de mentionner dans l'annexe la naissance de 1' obligation, donc 1 'émission des options en question. De plus, étant donné qu'en vertu de l'art. 663b ch. 10 CO, tant les aliénations que les acquisi-tions d'acacquisi-tions propres doivent être publiées, il conviendra de faire figurer dans 1' annexe 1' ensemble des transactions concernant des options sur ses propres actions94. En considération du caractère particulièrement complexe et sensible de certaines émissions de puts, il nous paraît par ailleurs justifié de publier dans 1 'annexe non seulement les éventuelles opérations sur celle-ci, mais aussi leurs termes essentiels.
Si le put expire sans être exercé, ceci devra aussi être mentionné, 1 'évé-nement pouvant d'ailleurs être assimilé à une aliénation d'actions lato sensu.
Il en va de même, naturellement, en cas d'exercice d'options put par leur tiers bénéficiaire; on est alors en présence d'une acquisition stricto sensu.
2. Acquisition de calls
Contrairement à ce qui se produit en cas d'émission de puts, lorsque la société de référence acquiert des calls, elle ne s'oblige pas à acheter (à certaines conditions) ses propres actions, mais se voit conférer le droit de le faire. D'autre part et en revanche, alors qu'en cas d'émission de puts la société bénéficie en principe d'un revenu- le prix de l'option émise-sauf si celle-ci est conférée à titre gratuit, l'acquisition d'un cal! entraîne dans la règle une charge pour la société (le prix payé au tiers qui s'oblige à livrer les actions de la société à un certain prix). Ces deux différences fondamen-tales ont des conséquences importantes sur l'interprétation à donner aux art. 659 ss CO en cas d'acquisition de calls.
a) Existence de fonds propres librement disponibles et constitution de la réserve pour actions propres
Ainsi que nous venons de le rappeler, une acquisition d'options cal/ con-fère un droit formateur à son titulaire d'acheter un nombre donné d'actions à prix d'exercice déterminé. En tant que telle, la concession du calf ne constitue pas une acquisition: la société bénéficiaire de l'option ne s'oblige
94 VON PLANTA, N .. 11 ad art. 659a; NOBEL (1994), p. 22.
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en effet à rien et conserve sa pleine liberté d'exercer- ou de ne pas exercer - son droit. Cette absence d'obligation d'acquérir induit BocKLI à exclure d'emblée l'application des normes des art. 659 ss CO aux options ca!P5•
Nous pensons que cette opinion doit être nuancée. En effet, si l'option ne constitue pas une obligation pour la société avant que celle-ci n'exerce l'option, l'acquisition de J'option- c'est-à-dire le contrat d'option- com-porte la création d'obligations dans le chef de la société. Le contrat d'op-tion suppose de fait le paiement du prix d'acquisid'op-tion de l'opd'op-tion.
Or, le prix del' option est assimilable à un acompte- des arrhes- versé en vue de l'exécution (éventuelle) du contrat d'achat d'actions96: si laso-ciété décide d'exercer son droit, le prix de l'option sera perçu d'un point de vue économique comme un élément du prix d'acquisition, au même titre que le prix d'exercice. En revanche, si la société n'exerce pas son droit, tel un dédit le prix de l'option sera perdu pour la société.
Imaginons que le coût probable d'une action se situe, à terme, aux alentours de 80, et que le prix d'exercice d'une option cali sur celle-ci ait été fixé à 50. En simplifiant quelque peu, on peut considérer que la valeur-donc le prix- de cette option cal! sera de 30. En payant en effet 30, on acquiert le droit d'acquérir à 50 (supplémentaires) une action dont le prix est alors par hypothèse de 80. Il s'ensuit que l'opération est assimilable à un achat conditionnel à un prix dont une partie a été payée d'avance97.
On doit dès lors, à notre avis, considérer que le prix de 1 'option est une composante du prix d'achat de ses propres actions, de sorte que la somme concernée doit être soumise aux dispositions des art. 659 ss CO. En parti-culier, s'agissant de l'art. 659 al. 1 CO, la société doit posséder des fonds propres librement disponibles à concurrence du prix d'acquisition des op-tions cali et, partant, constituer une réserve pour actions propres pour ce même montant.
Si, par la suite, la société décide (ce qu'elle est libre de faire) d'exercer son droit, elle devra s'assurer qu'elle possède alors- à ce moment posté-rieur - des fonds librement disponibles pour un montant supplémentaire,
95 B6cKLI, N. 380a.
96 Voir ÜERTLI (p. 267) en matière d'actions de réserve, qu'il assimile à des actions pro-pres.
97 Voir PULVER (p. 302), pour qui la conclusion d'options peut poursuivre le même but qu'un contrat à terme. Juridiquement, si on analyse le contrat d'option comme la conclusion d'un contrat de vente à terme suspensive et volitive (voir supra note 79), le prix de l'option est aussi juridiquement une partie du prix d'achat (PULVER, p. 302, note 1527; contra, HÂUSLER, p. 125).
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correspondant, cette fois, au prix d'exercice des options cal/. Cette somme sera ajoutée à la réserve pour actions propres, jusque là composée seule-ment du prix d'acquisition des options.
Si, au contraire, la société décidait de ne pas exercer son droit au plus tard à l'échéance de celui-ci, les options s'éteindraient, hypothèse qu'il semble justifié d'assimiler à une aliénation ou une annulation des actions concernées, ce qui permettra de dissoudre la réserve constituée au moment de l'acquisition des calls, en application analogique de l'art. 67la CO.
b) Suspension du droit de vote?
Lors de l'acquisition d'options cal! sur ses propres actions, il ne se justifie à notre avis pas de suspendre le dro_it de vote des actions sous-jacentes.
Pour les raisons en effet qui ont été évoquées à propos de 1' émission de puts98, la société n'est alors pas détentrice des ses propres actions99, celles-ci demeurant la propriété pleine et entière de l'émetteur du call, dont l'in-dépendance à l'égard de la société est en principe totale100. Or, en matière de droit de vote, la liberté de l'actionnaire l'emporte sur l'éventuel transfert du risque économique, ce dernier étant d'ailleurs, du point de vue de la société bénéficiaire de l'option, inexistant en matière d'options call1o1•
c) Applicabilité de la limite de 10%?
Primafacie, on serait tenté de considérer que la limite de 10% posée par l'art. 659 al. 1 in fine CO n'est pas applicable au moment de l'acquisition d'options cali. Ceci semble de fait être la conséquence logique de ce que les actions concernées n'ont pas été encore acquises, étant entendu que toute décision à cet égard appartient à la société bénéficiaire du cal!. Dès lors et en premier lieu, on vient de le voir, la répartition des droits de vote n'est pas affectée par l'acquisition d'un~ option call, de sorte qu'il n'y a pas lieu de limiter le risque (inexistant) de ce point de vue. Par ailleurs, la société n'exercera en principe son option que si cette opération lui est éco-nomiquement favorable, avec pour conséquence qu'elle n'encourt
théori-98 Voir supra V.B.l.
99 B6CKLI, N. 1410i.
100 HOFSTETTER, P- 141.
101 Voir supra V.B.l.b).
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quement pas non plus de risque financier. Enfin, la société reste libre de n'exercer son droit qu'à concurrence des 10% consentis.
Ce premier niveau d'analyse ignore toutefois le caractère onéreux du contrat d'option. Comme nous 1' avons en effet souligné, la société paie un certain prix pour bénéficier du droit que le tiers actionnaire lui concède. Ce prix de 1' option est en tout état de cause déboursé par la société au moment de l'acquisition des cal/s. Dès lors, si l'option n'est pas exercée parce qu'elle devient économiquement sans intérêt ou pour toute autre raison, la société aura "perdu" le prix de 1' option, ce dernier- que nous avons assimilé à des arrhes- étant conservé par le tiers vendeur de l'option.
Ce premier niveau d'analyse ignore toutefois le caractère onéreux du contrat d'option. Comme nous 1' avons en effet souligné, la société paie un certain prix pour bénéficier du droit que le tiers actionnaire lui concède. Ce prix de 1' option est en tout état de cause déboursé par la société au moment de l'acquisition des cal/s. Dès lors, si l'option n'est pas exercée parce qu'elle devient économiquement sans intérêt ou pour toute autre raison, la société aura "perdu" le prix de 1' option, ce dernier- que nous avons assimilé à des arrhes- étant conservé par le tiers vendeur de l'option.